什么是计算机犯罪.docx

1、1： 计 算 机 犯 罪1.1 计 算 机 犯 罪 的 定 义公 安 部 计 算 机 管 理 监 察 司 给 出 的 定 义 是 ： 所 谓 计 算 机 犯 罪 ， 就 是 在 信 息 活动 领 域 中 ， 利 用 计 算 机 信 息 系 统 或 计 算 机 信 息 知 识 作 为 手 段 ， 或 者 针 对 计 算机 信 息 系 统 ， 对 国 家 、 团 体 或 个 人 造 成 危 害 ， 依 据 法 律 规 定 ， 应 当 予 以 刑 罚处 罚 的 行 为 。 计 算 机 犯 罪 （ Computer， Crime） 始 于 60 年 代 ， 到 了 80 年 代 、 特 别 是 进入

2、90 年 代 在 国 内 外 呈 愈 演 愈 烈 之 势 。 为 了 预 防 和 降 低 计 算 机 犯 罪 ， 给 计 算机 犯 罪 合 理 的 、 客 观 的 定 性 已 是 当 务 之 急 。 但 在 回 答 “什 么 是 计 算 机 犯 罪 ”的 问 题 上 ， 理 论 界 众 说 纷 纭 。 大 致 可 分 为 广 义 说 ， 狭 义 说 和 折 衷 说 三 类 。 1.11 计 算 机 犯 罪 概 念 三 种 观 点 和 缺 陷 分 析 （ 一 ） 广 义 说 广 义 说 是 根 据 对 计 算 机 与 计 算 机 之 间 关 系 的 认 识 来 界 定 计 算 机 犯 罪 。 所

3、 以也 称 关 系 说 。 较 典 型 的 有 相 关 说 和 滥 用 说 。 相 关 说 认 为 ： 计 算 机 犯 罪 是 行 为 人 实 施 的 在 主 观 或 客 观 上 涉 及 到 计 算 机 的犯 罪 。 西 方 国 家 赞 成 相 关 说 的 有 许 多 。 如 ： 美 国 斯 坦 福 安 全 研 究 所 高级 计 算 机 犯 罪 研 究 专 家 和 计 算 机 安 全 专 家 唐 B帕 克 （ Parker） 认 为 ： 计算 机 犯 罪 （ Computer Crime） 指 在 实 施 犯 罪 的 过 程 中 直 接 涉 及 到 计 算机 。 美 国 总 会 计 学 办 公

4、 室 调 查 联 邦 调 查 中 计 算 机 犯 罪 的 程 度 时 用 了 “与 计算 机 有 关 的 犯 罪 ”术 语 ， 并 将 之 定 义 为 ： 故 意 对 政 府 或 个 体 的 私 人 利 益 造 成损 失 的 行 为 ， 这 些 行 为 与 被 实 施 时 所 在 之 系 统 的 设 计 、 使 用 或 操 作 有 关 。日 本 有 学 者 认 为 ： 计 算 机 犯 罪 是 指 与 计 算 机 相 关 联 的 一 切 反 社 会 行 为 。 同 样 ，中 国 持 该 观 点 的 也 很 多 。 中 国 政 法 大 学 信 息 技 术 立 法 课 题 组 的 定 义 是 ：“计

5、 算 机 犯 罪 是 指 与 计 算 机 相 关 的 危 害 社 会 并 应 当 处 以 刑 罚 的 行 为 。 ”贾铁 军 、 常 言 认 为 ： 计 算 机 犯 罪 （ Computer criminal） 是 指 以 某 种 形 式 直接 或 间 接 地 与 计 算 机 有 关 的 犯 罪 行 为 ， 是 一 种 危 害 性 极 大 的 新 型 犯 罪 。 中 国台 湾 有 学 者 认 为 ： 凡 犯 罪 行 为 系 透 过 计 算 机 之 使 用 本 身 所 造 成 之 损 害 皆 属 之（ 计 算 机 犯 罪 ） 。 笔 者 以 为 ： 相 关 说 将 计 算 机 犯 罪 概 念 过

6、 分 扩 大 化 ， 没 有 体现 出 计 算 机 犯 罪 的 特 质 ， 如 罪 犯 高 超 的 计 算 机 专 业 知 识 和 技 能 、 计 算 机 犯 罪特 有 的 智 能 性 质 等 。 同 时 将 一 些 传 统 的 犯 罪 形 式 如 盗 窃 计 算 机 等 普 通 的 盗 窃罪 因 “与 计 算 机 有 关 ”而 被 纳 入 到 计 算 机 犯 罪 中 去 ， 显 然 不 妥 。 滥 用 说 认 为 计 算 机 犯 罪 指 在 使 用 计 算 机 过 程 中 任 何 不 当 的 行 为 。 欧 洲合 作 与 发 展 组 织 认 为 在 自 动 处 理 过 程 中 ， 任 何 非

7、 法 的 、 违 反 职 业 道 德 的 、 未经 批 准 的 行 为 都 是 计 算 机 犯 罪 行 为 。 这 一 定 义 涵 盖 了 一 切 非 正 常 自 动 数 据 处理 的 行 为 ， 不 仅 没 有 将 一 般 违 法 行 为 与 犯 罪 行 为 区 别 开 ， 而 且 把 违 反 职 业 道德 行 为 列 为 犯 罪 ， 显 然 范 围 太 大 。 （ 二 ） 狭 义 说 狭 义 说 从 涉 及 计 算 机 的 所 有 犯 罪 缩 小 到 计 算 机 所 侵 害 的 单 一 权 益 （ 如 财 产权 或 个 人 隐 私 权 或 计 算 机 资 产 本 身 或 计 算 机 内 存

8、 数 据 等 ） 来 界 定 概 念 。 如瑞 典 从 司 法 角 度 在 其 数 据 法 中 对 计 算 机 犯 罪 作 了 很 有 限 的 定 义 ： 侵 犯 个 人 隐私 的 行 为 为 计 算 机 犯 罪 。 如 未 经 允 许 建 立 和 保 存 计 算 机 私 人 文 档 ； 有 关 侵 犯受 保 护 数 据 的 行 为 ， 如 非 法 存 取 电 子 数 据 处 理 记 录 或 非 法 修 改 、 删 除 、 录入 这 种 纪 录 ， 或 准 备 侵 犯 数 据 等 。 德 国 学 者 Sieber 认 为 ： 计 算 机 犯 罪 是 指所 有 与 电 子 资 料 有 关 之 故

9、 意 而 违 法 之 财 产 破 坏 行 为 。 中 国 有 学 者 认 为 ： 计 算机 犯 罪 是 指 破 坏 或 者 盗 窃 计 算 机 及 其 部 件 或 者 利 用 计 算 机 进 行 贪 污 、 盗 窃 的行 为 。 这 些 定 义 要 么 没 有 包 括 数 据 诈 骗 的 全 部 内 容 或 侵 犯 计 算 机 信 息 系 统 的等 行 为 ， 要 么 没 有 将 我 国 关 于 维 护 网 络 安 全 和 信 息 安 全 的 决 定 草 案 中规 定 的 利 用 互 联 网 造 谣 、 诽 谤 或 者 发 表 、 传 播 其 他 信 息 ， 煽 动 颠 覆 国 家 政 权 、

10、推 翻 社 会 主 义 制 度 ， 或 者 煽 动 分 裂 国 家 、 破 坏 国 家 统 一 或 利 用 互 联 网 窃 取 、泄 露 国 家 秘 密 、 情 报 或 者 军 事 秘 密 ； 利 用 互 联 网 煽 动 民 族 仇 恨 、 民 族 歧 视 ，破 坏 民 族 团 结 等 严 重 危 害 社 会 的 行 为 列 为 计 算 机 犯 罪 。 可 见 定 义 过 窄 。 （ 三 ） 折 衷 说 （ 或 工 具 对 象 说 ） 目 前 定 义 中 折 衷 说 占 主 流 。 折 衷 说 认 为 计 算 机 本 身 是 作 为 犯 罪 工 具 或 作为 犯 罪 对 象 出 现 。 在 理

11、 论 界 ， 折 衷 说 主 要 形 成 两 大 派 别 ， 即 功 能 性 计 算 机 犯罪 定 义 和 法 定 性 计 算 机 犯 罪 定 义 。 功 能 性 计 算 机 犯 罪 定 义 是 仅 仅 以 严 重 的 社 会 危 害 性 来 确 定 概 念 的 。 理 由 是“犯 罪 未 必 是 违 反 刑 法 的 或 法 律 范 畴 之 内 的 行 为 。 ”这 类 定 义 很 多 。 如“计 算 机 犯 罪 是 行 为 人 以 计 算 机 为 工 具 或 以 计 算 机 资 产 为 攻 击 对 象 实 施 的 严重 危 害 社 会 的 行 为 ”； 计 算 机 犯 罪 是 指 行 为 人

12、 故 意 实 施 在 计 算 机 内 以 资 源为 对 象 或 以 计 算 机 为 工 具 危 害 计 算 机 产 业 的 正 常 管 理 秩 序 ， 违 反 计 算 机 软 件保 护 及 信 息 系 统 安 全 保 护 制 度 等 法 规 ， 侵 害 与 计 算 机 有 关 权 利 人 的 利 益 ， 以及 其 它 危 害 社 会 ， 情 节 严 重 的 行 为 。 及 “计 算 机 犯 罪 就 是 以 计 算 机 内 在 资料 为 犯 罪 对 象 或 以 计 算 机 为 犯 罪 工 具 危 害 计 算 机 安 全 、 侵 害 与 计 算 机 有 关权 利 者 的 利 益 及 其 他 危 害

13、 社 会 的 行 为 。 ” 这 类 定 义 的 缺 陷 是 ： 严 重 的 社 会 危 害 性 是 功 能 性 计 算 机 犯 罪 定 义 的 核 心 ，但 严 重 危 害 性 的 判 断 标 准 是 什 么 ， 不 同 的 认 识 主 体 有 不 同 的 看 法 。 对 标 准 的争 议 会 形 成 了 各 种 各 样 的 概 念 ， 不 利 于 对 计 算 机 犯 罪 的 研 究 。 有 学 者 提 出 ：严 重 社 会 危 害 性 的 成 立 ， 要 求 同 时 具 备 行 为 的 侵 害 性 和 与 该 社 会 形 态 主 体 意志 （ 统 治 意 志 ） 的 不 相 容 性 。 但

14、 笔 者 以 为 这 个 不 相 容 性 也 是 较 抽 象 ， 很 难 把握 的 。 更 何 况 不 相 容 性 是 要 靠 法 律 法 规 的 规 范 ， 从 这 意 义 上 来 说 ， 持 不 相容 观 点 的 学 者 没 有 必 要 再 费 周 折 地 从 功 能 性 角 度 来 给 计 算 机 犯 罪 下 定 义 了 。 法 定 性 计 算 机 犯 罪 定 义 是 根 据 法 律 法 规 的 规 定 来 确 定 概 念 的 。 理 由 是 只 有刑 法 规 定 的 才 能 称 其 为 犯 罪 ， 法 定 性 是 计 算 机 犯 罪 的 大 前 提 ， 否 则 犯 罪 无从 谈 起 。

15、 较 典 型 的 是 “计 算 机 犯 罪 是 指 利 用 计 算 机 操 作 所 实 施 的 危 害 计 算 机信 息 系 统 （ 包 括 内 存 数 据 及 程 序 ） 安 全 的 犯 罪 行 为 。 ” 这 类 定 义 也 存 在 不 足 ： 第 一 ， 对 准 计 算 机 犯 罪 行 为 和 待 计 算 机 犯 罪 行 为 约束 不 够 。 因 为 现 实 生 活 中 存 在 许 多 准 计 算 机 犯 罪 行 为 和 待 计 算 机 犯 罪 行 为 ，即 那 些 不 具 有 因 受 惩 罚 性 因 而 未 被 法 定 为 犯 罪 ， 却 具 备 严 重 的 社 会 危 害 性 因而

16、应 当 作 为 计 算 机 犯 罪 来 研 究 的 行 为 以 及 具 有 严 重 的 社 会 危 害 性 ， 应 当 法 定为 计 算 机 犯 罪 但 未 被 法 定 为 犯 罪 的 行 为 。 目 前 ， 各 式 黑 客 （ Haker） 事 件 许多 是 青 少 年 所 为 。 按 我 国 刑 法 中 刑 事 责 任 年 龄 的 规 定 来 看 ， 许 多 未 达 到 该年 龄 ， 而 恰 恰 是 他 们 中 的 一 些 人 对 网 络 及 计 算 机 信 息 系 统 的 侵 犯 给 国 家 造 成巨 额 损 失 。 面 对 “少 年 黑 客 ”， 我 们 除 了 呼 吁 网 络 伦 理

17、 和 求 助 于 劳 教 外 别无 他 法 。 第 二 ， 法 定 性 计 算 机 犯 罪 带 有 明 显 的 滞 后 性 。 计 算 机 犯 罪 随 科 技 的发 展 将 出 现 各 种 新 型 的 犯 罪 类 型 ， 但 法 定 性 计 算 机 犯 罪 的 研 究 只 能 从 刑 事 立法 角 度 来 设 计 预 防 计 算 机 犯 罪 的 对 策 ， 这 显 然 带 有 很 大 的 滞 后 性 。 1.12、 计 算 机 犯 罪 概 念 的 重 新 界 定 和 理 由 说 明 北 京 大 学 陈 兴 良 教 授 认 为 ： 规 范 和 事 实 是 我 们 考 察 犯 罪 的 双 重 视

18、角 。 从规 范 和 事 实 两 个 视 角 对 “犯 罪 ”进 行 分 析 ， 提 出 了 一 种 二 元 的 犯 罪 理 论 。 陈教 授 认 为 ， 犯 罪 是 刑 事 法 的 基 石 范 畴 ， 刑 事 法 是 围 绕 着 犯 罪 而 展 开 的 实 体 或者 程 序 的 规 范 体 系 。 同 时 ， 犯 罪 又 是 一 种 社 会 事 实 ， 对 于 犯 罪 的 考 察 ， 局 限于 规 范 是 片 面 的 ， 应 当 透 过 规 范 对 犯 罪 进 行 事 实 分 析 。 基 于 以 上 考 虑 ， 笔 者认 为 ， 所 谓 计 算 机 犯 罪 ， 是 指 通 过 计 算 机 非

19、 法 操 作 所 实 施 的 危 害 计 算 机 信 息系 统 （ 包 括 内 存 数 据 及 程 序 ） 安 全 以 及 其 他 严 重 危 害 社 会 的 并 应 当 处 以 刑 罚的 行 为 。 理 由 如 下 ： 1.13 该 概 念 把 握 了 计 算 机 犯 罪 的 实 质 特 征 。 折 衷 说 特 别 重 视 计 算 机 本 身 在 犯 罪 中 的 地 位 和 作 用 ， 但 其 根 本 的 缺 陷 是 远离 了 计 算 机 犯 罪 的 实 质 特 征 ， 将 计 算 机 的 犯 罪 工 具 作 用 与 犯 罪 对 象 人 为 地 割裂 开 来 。 一 方 面 使 得 计 算

20、机 犯 罪 概 念 无 法 与 某 些 传 统 类 型 犯 罪 在 本 质 上 加 以区 别 ， 从 而 显 得 意 义 不 大 ； 另 一 方 面 折 衷 说 定 义 强 调 犯 罪 工 具 与 犯 罪 对 象 二重 论 ， 有 导 致 工 具 扩 大 化 和 对 象 扩 大 的 嫌 疑 ， 使 计 算 机 犯 罪 似 乎 无 所 不 包 ，但 仍 然 没 有 表 述 出 计 算 机 在 计 算 机 犯 罪 中 所 处 的 重 要 地 位 和 作 用 。 笔 者 认 为计 算 机 犯 罪 中 ， 计 算 机 本 身 的 不 可 或 缺 性 和 不 可 替 代 性 和 在 某 种 意 义 上

21、作 为犯 罪 对 象 出 现 的 特 性 就 是 计 算 机 犯 罪 的 实 质 特 征 。 计 算 机 作 为 犯 罪 工 具 的 不可 或 缺 性 表 明 计 算 机 是 实 施 犯 罪 的 唯 一 工 具 ， 通 过 其 他 的 工 具 不 可 能 实 施 或顺 利 实 施 此 类 犯 罪 并 进 而 构 成 计 算 机 犯 罪 ， 若 使 用 其 它 的 工 具 也 能 达 到 犯罪 目 的 的 则 不 属 于 计 算 机 犯 罪 。 计 算 机 犯 罪 中 的 “犯 罪 工 具 作 用 ”和 传 统犯 罪 中 的 “利 用 计 算 机 犯 罪 ”的 本 质 区 别 就 在 于 前 者

22、 的 计 算 机 地 位 是 不 可 替代 的 。 笔 者 在 重 新 界 定 的 计 算 犯 罪 概 念 时 紧 紧 抓 住 这 个 实 质 特 征 ， 从 而 排除 了 只 要 与 计 算 机 相 关 的 便 是 计 算 机 犯 罪 的 广 义 说 计 算 机 犯 罪 概 念 ， 并 与 传统 的 犯 罪 类 型 区 分 开 来 。 1.14 该 概 念 明 确 了 计 算 机 犯 罪 侵 犯 的 客 体 。 计 算 机 犯 罪 应 是 指 利 用 计 算 机 操 作 所 实 施 的 危 害 计 算 机 信 息 系 统 安 全 以 及其 他 必 须 通 过 计 算 机 操 作 所 实 施

23、的 严 重 危 害 社 会 的 行 为 。 这 样 ， 一 方 面 将 通过 其 它 方 法 侵 犯 或 破 坏 计 算 机 信 息 系 统 或 其 他 严 重 危 害 社 会 行 为 的 罪 行 排 除在 计 算 机 犯 罪 类 型 之 外 ， 如 人 为 地 搬 动 计 算 机 造 成 数 据 的 丢 失 或 以 磁 铁 消 磁方 式 实 施 非 法 毁 灭 计 算 机 内 存 数 据 的 行 为 ， 这 些 只 能 以 或 故 意 毁 坏 财 务 罪 论处 ； 另 一 方 面 ， 明 确 了 计 算 机 犯 罪 侵 犯 的 客 体 是 计 算 机 信 息 系 统 的 安 全 及 其他 为

24、 计 算 机 罪 犯 所 侵 害 的 又 为 刑 法 所 保 护 的 社 会 关 系 。 同 时 计 算 机 犯 罪 侵 犯的 客 体 是 由 于 非 法 操 作 引 起 的 ， 是 计 算 机 犯 罪 的 直 接 原 因 。 1.15 该 概 念 克 服 了 功 能 性 计 算 机 犯 罪 概 念 的 缺 陷 ， 便 于 操 作 。 功 能 性 计 算 机 犯 罪 概 念 和 法 定 性 的 计 算 机 犯 罪 概 念 两 者 的 外 延 是 交 叉 的 ，理 论 上 当 两 者 重 合 时 便 是 最 佳 的 计 算 机 犯 罪 概 念 。 “严 重 社 会 危 害 ”的 行为 就 是 “

25、当 处 以 刑 罚 ”的 行 为 。 从 动 态 的 刑 法 学 角 度 来 看 ， 社 会 总 是 将 具 有“严 重 社 会 危 害 ”的 行 为 进 行 犯 罪 化 和 法 定 化 ， 使 之 纳 入 刑 法 规 范 的 范 畴 ，虽 然 在 司 法 实 践 中 是 属 于 理 想 型 的 ， 但 作 为 理 论 上 对 概 念 的 界 定 ， 将 两 者 重合 不 失 是 个 较 为 妥 当 的 方 法 。 同 时 赋 予 概 念 一 定 的 弹 性 度 ， 顺 应 计 算 机 犯 罪不 断 涌 现 的 新 的 类 型 ， 且 符 合 今 年 举 行 的 九 届 全 国 人 大 常 委

26、 会 第 十 八 次 会 议上 关 于 维 护 网 络 安 全 和 信 息 安 全 的 决 定 草 案 说 明 的 原 意 。 1.14 计 算 机 犯 罪 的 侦 破 计 算 机 取 证 设 备 Data Compass 数 据 指 南 针由 于 计 算 机 犯 罪 的 特 殊 性 ， 要 侦 破 计 算 机 犯 罪 案 件 ， 关 键 就 在 于 提 取 计 算 机犯 罪 分 子 遗 留 的 电 子 证 据 。 而 电 子 证 据 具 有 易 删 除 、 易 篡 改 、 易 丢 失 等 特 性 ，为 确 保 电 子 证 据 的 原 始 性 、 真 实 性 、 合 法 性 ， 在 电 子 证

27、 据 的 收 集 时 应 采 用 专业 的 数 据 复 制 备 份 设 备 将 电 子 证 据 文 件 复 制 备 份 ， 要 求 数 据 复 制 设 备 需 具 备只 读 设 计 以 及 自 动 校 准 等 功 能 。 目 前 国 内 的 计 算 机 去 整 设 备 不 少 ， 包 括 Data Copy King 多 功 能 复 制 擦除 检 测 一 体 机 （ 简 称 DCK 硬 盘 复 制 机 ） 、 Data Compass 数 据 指 南 针 （ 简 称DC） 、 网 警 计 算 机 犯 罪 取 证 勘 察 箱 等 。 其 中 由 国 家 高 新 技 术 企 业 效 率 源 历时 三 年 研 发 的 DCK 硬 盘 复 制 机 不 仅 硬 盘 复 制 速 度 达 到 创 记 录 的 7GB/min，遥 遥 领 先 于 其 他 计 算 机 取 证 设 备 ， 同 时 该 硬 盘 复 制 机 还 具 备 8GB/min 的 数据 销 毁 功 能 ， 以 及 硬 盘 检 测 、 Log 日 志 记 录 生 成 、 只 读 口 设 计 等 ， 可 自 动发 现 解 锁 HPA、 DCO 隐 藏 数 据 区 ， 在 将 嫌 疑 硬 盘 中 的 数 据 完 整 复 制 到 目 标 硬盘 的 同 时 ， 确 保 取 证 数 据 的 全 面 客 观 。