1、第一章行政法基本理论,第一节行政,一、关于行政的各种定义,（一）国外学者的观点 1、从行政内涵与外延范围大小来界定。 2、从消极和积极的不同的定义方法进行界定。 3、通过对行政进行描述来进行定义。 4、从形式意义和实质意义来进行界定。 （二）我国学者关于行政的定义1、应松年教授：行政是国家的基本职能之一，是对国家事务的一种有组织的管理活动，目的是实现统治阶级的国家意志。2、姜明安在行政法学一书中：所谓行政，就是国家行政机关为实现国家的目的和任务而行使的执行、指挥、组织、监督诸国家职能。,（三）行政的概念行政是行政主体运用行政权，作用于国家和社会公共事务的活动。,行政的特征,（一）法律性 1、行
2、政是执行法律的活动； 2、行政活动必须依法进行。（二）公益目的性 即维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，也是行政主体进行行政活动的目的。,（三）积极性、主动性 与司法权的“不告不理”原则不同，行政具有主动性、积极性的特点，行政职权对于行政主体而言，即是权利也是义务，在法定条件下，行政主体必须行使职权，否则就构成不作为违法。（四）强制性 行政是由行政主体行使国家权力的活动，代表国家意志，以国家政权强制力为后盾保障其执行。,中国足协作为一个非国家的社会团体，其管理活动是否也属于行政法上所谓的“行政”？,中国足协处罚案,长春亚泰足球队在2001年10月6日的第22轮与浙江绿城足球队比赛中，净
3、胜6球，在整个赛季中排名甲B 第二。按照中国足协发布的全国足球队甲级联赛规则第9条关于“获得全国足球甲级队B组联赛前两名的队，次年参加全国足球甲级A组联赛”的规定，长春亚泰足球队应升入甲A 足球队之列。但是，中国足协在联赛后的2001年10月16日，做出足纪字（2001）,14号“关于对四川绵阳、成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队处理的决定”，该决定取消了长春亚泰升入甲A 资格和2002年、2003年甲乙级足球联赛引进国内球员的资格，并限长春亚泰在三个月内进行内部整顿，同时对教练员和球员作出停止转会资格的处罚。这是中国足协为严肃足球联赛纪律，打击“假球”、“黑哨”现象而采取的重
4、要措施。,而长春亚泰足球俱乐部因不服足协的处理决定，于2002年1月7日向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。法院在同年1月23日作出书面答复，明确作出了不予受理的裁定，认为本案不符合我国中华人民共和国行政诉讼法规定的受理条件。,几乎与此同时，北京召开了有10多位行政法学专家参加的“行业协会管理权之司法审查研讨会”。专家们普遍认为，足协不仅是社团法人，还是法律授权的具有行政管理职能的组织，其实施的管理行为具有行政行为的性质，足协具有行政诉讼被告的主体资格。,【法理分析】作为行政法学研究对象的行政具有国家意志性、执行性、法律性和国家强制性等特点。具体到本案，首先应明确中国足协的性质。中国足协章程
5、第2条规定：中国足协成立的法律依据是民法通则。同时第3条也规定：第一、中国足协是唯一的、全国足球专项体育社会团体法人；第二、中国足协是中华全国体育总会的团体会员，接受中华全国体育总会和民政部的业务指导及监督管理。因而，中国足协是经国家民政部门登记备案的社团法人。体育法第49条规定：在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照规章规定给予处罚；对国家工作人员当中的直接责任人员，依法给予行政处分。可见；中国足协对于作出违反体育法的行为的主体拥有行政处罚权。因此，中国足协具备作为行政诉讼被告的资格，长春亚泰足球俱乐部可以就中国足协的处罚行为提起行政诉讼。,行政的分类 1、授
6、益行政与负担行政 2、强制行政与负担行政 3、羁束行政和裁量行政 4、规制行政和给付行政 5、依职权行政和依申请行政,6、公共行政与私人行政 （一）公共行政1、国家行政2、社会行政 （二）私人行政,案例二：一般行政与公共行政,案情介绍： 张某系某大型电视机厂的职工，2003年厂里分房时未列入分房名单，张某不服，以该电视机厂为被告，向人民法院提起行政诉讼。人民法院经审理认为，被告不合格，驳回了张某的起诉。,案例点评： 案情中所讲到的电视机厂给职工分房的行政，属于“私人行政”的范畴，不是行政法上的行政。行政法上的行政通常指公共行政，即国家行政机关或者法律、法规授权行使行政职能的组织对国家与公共事务
7、的组织、管理。因此，张某对电视机厂分房时未将其列A分房名单的做法不服，不能向人民法院提起行政诉讼。,案例三：一般行政与公共行政,案情摘要刘某在一街道办的纸箱厂工作。2005年3月，刘某因违反生产纪律在车间抽烟。受到厂方的罚款20元并扣发当月的奖金处理。刘某对此处理不满，因此受到处理后不但没有及时改正错误，反为表达不满，多次在领导来车间检查生产的情况时，故意点上烟，领导对其多次批评。,2006年1月5日，刘某又在车间吸烟，因没有及时将烟头熄灭，点燃了车间的原料，后经大家扑救没有造成在的损失。发生此事后，工厂有意开除刘某，但因街道工厂是为解决就业问题而办，经厂方、居委会、刘某父母协商，于2006年
8、1月底作出决定：（1）由刘某赔偿因失火造成的损失；（2）对刘某以留用察看；（3）有关这次火灾情况不向消防部门报告。同月，市公安消防大队根据举报，对这次火灾事故进行调查后，根据中华人民共和国治安管理处罚条例作出对刘某罚款100元的行政处罚。问题：1、厂方对刘某的处理与消防大队对刘某的处罚分别属何种类型的行政？2、刘某在受到厂方的处理后，消防大队还能对其进行处罚吗？,评析：1、厂方对刘某的处理与消防大队对刘某的处罚是两种不同性质的行为，前者是一般行政（或说是私行政），后者是公共行政。 2、一般行政不能代替公共行政，因此消防大队在厂方对刘某进行了处理后仍可对其实施行政处罚。法理、法律精解：“行政”一
9、词具有多种含义。日常生活中所称的行政指社会组织基于特定目的对自身的事务进行组织和管理活动，为一般行政，也称私行政。本案中纸箱厂开除留用察看的处理属一般行政的范畴。行政法上的行政却不是指一般行政，而是指公共行政本即国家行政机关对社会公共事务的组织与管理。如本案中消防大队对刘某违反治安管理条例的行为进行处罚，即属公共行政范畴,第二节行政权,（一）行政权的含义行政权是指行政主体执行法律，采用各种方式以达到行政目的的法定权力。 （二）行政权的特征 1、执行性 2、法律性 3、强制性 4、优益性 5、不可处分性,（三）行政权的内容 1、部分选立法权和行政规定制定权 2、法律、法规、规章和行政规定的适用权
10、。 3、对各类纠纷的处理权。,私人承包治安管理权案,据宁波日报2003年1月1日报道，宁波市鄞州区五乡镇某村村民张伟忠经过公开竞标，以2.52万元的价格，拿到了该村2003年度安全防范工作的承包权。这是当地领导针对农村治安案件和刑事案件呈上升趋势以及村民对治安安全工作要求越来越高而采取的应对措施，在全国尚不多见。此前，五乡镇综治办、派出所起草了安全防范承包责任制的实施细则，如工作目标、具体工作任务、奖惩措施和组织管理等，并决定村安全防范工作承包人采取公开招标方法产生。,私人承包治安管理权案,在广泛发动之后，该村20多位村民报名要求竞标2003年村治安防范工作。经过激烈竞争，张伟忠以最接近标底2
11、.52万元的价格获得承包权，他当即在安全防范承包责任制的协议书上签了字。协议要求2003年该村治安、刑事案件允许发案基数为12起。,私人承包治安管理权案,每多发一起治安、刑事案件扣现金1000元，每少发一起案件奖现金200元，私房出租漏管、暂住人口登记做证未达标准的，发现一起要扣5元到50元不等的现金；夜间巡逻未达规定要求的，发现一次扣现金20元；年终测评，群众安全感、满意率和基本满意率低于标准的，每下降一个百分点扣100元；高于标准的，每上升一个百分点奖100元。治安承包责任制实行队长负责制，队长（承包人）可以自行组织人员，但被组织人员素质须经派出所审核。承包人要遵守有关规定。,案例思考：行
12、政权的不可处分性？,传统行政法学理论认为行政权具有不可处分性特征，本案的发生是否构成了对这一理论的挑战？,提示：行政权的不可处分性是基于行政权是权力而提出。 传统理论认为，权力和权利是法学理论上容易混淆的两个概念。 权力是指国家机关和组织具有的一种可以强制别人服从的必要的支配力量。 权利则是法律赋予人们享有某种自由和利益的可能性。 最大的区别在于：权力具有不可处分性，即权力主体不能任意放弃或转让自已的权力，否则即构成失职；而权利具有处分性，即权利主体可相对自由地放弃或转让自己的权利。,请同学思考：行政权和公民权的关系是什么？,公民权利是行政权得以产生的前提和基础（从本质上说是来源于公民权利），
13、行政权是公民权利得以保障的手段。行政权存在的目的是维持和保障公民权利，而不是侵犯公民权利，但最易侵犯和危险公民权利的则是行政权。二者即相互依存，又相互对立。 “法无明文规定不得有权”与“法不禁止皆自由”,第二章 行政法,第一节 行政法概论 一、行政法的定位 （一）基本部门法（二）行政法与宪法（三）行政法与民法,二、行政法概念的几种主要观点：1、行政法是关于公共行政的法；（笼统） 2、行政法是调整行政关系的法律规范的总称，或是有关行政权的设定、行使、作用的法律规范的总称； （缺控制、监督关系）,3、行政法是控制行政权的法；（重监督缺管理关系） 4、行政法是调整行政关系及在此基础上产生的监督行政关
14、系的法律规范和原则的总称；（从调整对象的角度） 5、行政法是调整行政过程中行政关系及监督行政关系的公法规范的总称； （本教材从其部门法的角度定义）,这一定义包含三层意思，第一，行政法是一类法律规范的总称；第二，调整对象是行政过程中的行政关系及在此基础上产生的监督行政关系。第三，行政法在性质上属于公法，以公法方式作为其调整手段。,对于行政法的理解,管理论从行政权功能上强调对社会的组织和管理，认为行政法是规定国家各方面行政管理的行政法律规范的总称，强调行政法是国家管理法。 控权论从行政权容易对社会侵权角度，认为行政法是控制行政权力的法，此观点流行于英美。如英国的韦德 、美国的施瓦茨。 平衡论认为行
15、政法是调整行政关系和监督行政关系的法此观点由我国学者20世纪90年代提出.,二、行政法的基本内容 行政法的核心是对行政权的规范，因此，行政法的基本内容就包括了有关行政权力的设定、配置；行政权力的行使；对行政权力的监督与救济三大部分的行政法律规范。,三、行政法的公法性质,行政法作为公法，主要调整行政权之间或行政权与个人权利之间的关系，涉及公共利益与个人利益之间的特殊关系。 因此，行政法在调整过程中要同时注重保障行政权的优越性和保障相对人的合法权益。 从下面三个角度阐述行政权的优越性：,（一）行政权的权力特殊性1、与行政相对人相比，具有强制性，单方性，优益性等； 2、与其他国家权力相比，具有主动性
16、，广泛性，自由裁量性； 3、从行政法律制度来看，保障行政权优越性的具体制度有：行政优先权制度（如税收优先权）、行政强制执行制度、诉讼不停止执行制度等。,（二）行政权优越性的依据,承认行政权优越性的理由是为了实现行政的公共利益目的，即行政权的终极目标最大化实现公共利益。（三）行政权优越性的对应（即对行政权的控制）鉴于行政权与相对人的公民权利之间权利义务的明显不对等性，行政法要求行政主体必须依法行政并由国家机关、有关组织和个人对行政活动的合法性进行监督。,四、行政法的特征,1行政法基本上无统一、完整的法典。2行政法规范的法律表现形式的数量特别多。3行政法富于变动性而缺乏相对稳定性。4程序法与实体法
17、交织在一起，没有明确界限，而程序法占有很重要的地位。,行政法的渊源,行政法的渊源即行政法的具体表现形式。不同国家行政法的存在形式不同，例如，法国行政法大多来源于最高行政法院的判例，我国采用成文法形式，因此，行政法的存在形式主要是指行政法的成文法形式。,一、行政法的成文法形式,（一）宪法 （德国法学家沃尔夫1956年提出）系根本法源，所有立法的根据。一方面，是行政立法的依据，有关重要的行政立法，特别是法律的制定，都以宪法为依据；另一方面，宪法中有关调整公共利益和个人利益的关系的规范，如公民的申诉权、控告权、检举权和赔偿权等，是行政法的直接法源。 （二）法律 包括基本法和普通法，前者是全国人大的立
18、法，后者是全国人大常委会立法；,（三）行政法规（四）地方性法规和自治条例、单行条例；（五）部门规章和地方政府规章（七）法律解释（八）国际条约或协定,二、行政法的不成文法形式,（一）行政惯例 （二）行政判例 （三）行政法律原则,案例： 2006年3月1日凌晨3点多， 19岁的韩萱与20岁的罗惊回到了她们居住的小区北京潘家园松榆东里22号。之后不到4点钟朋友打其电话无人接听，怀疑两人在房内煤气中毒，便拨打110电话报警要求破门救人。到场民警以破门“不合程序”要负法律责任为由，在9个小时内未采取措施救助，致使两个女孩严重一氧化碳中毒，有可能会成为植物人。,为此，两女孩的父母以“行政不作为”为由，起诉
19、北京市公安局，诉称由于北京市公安局朝阳分局潘家园派出所民警在救助时的失职，致两人在9个小时内没得到救助，导致惨剧发生。派出所负责人则表示，民警“完全依法办案”，“办案程序的合法性毋庸质疑”，其理由是：报警人是求助报警，而非刑事报警;若没有得到房东的许可，警察不得破门而入;虽然报警称屋内有人煤气中毒，但并不能确定屋内有人，所以依照程序警察不能破门。,请根据以上分类，说明下列法律规范属于行政法的何种渊源： 1、中华人民共和国政府采购法中华人民共和国主席令第六十八号 2、信息网络传播权保护条例国务院令第468号 3、城市蓝线管理办法中华人民共和国建设部令第145号,案例探讨,110延迟出警案 200
20、1年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤，送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。区法院经审理认为，依据人民警察法有关“立即救助”之规定和武汉市公安局110接出警工作规范中“城区出警民警必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规定，区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不服一审判决，向武汉市中级人民法院上诉。,市中院审理本案后认为：武汉公安局110接出警工作规范所规定的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规范，没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律效力。基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳
21、回了一审原告的诉讼请求。 我们通常在探讨行政法法源的时候，常常限于外部法。对于类似110接出警工作规范这样的内部规定，则认为其不具有影响国民权利义务的外部法律效果，所以也没有必要在行政法上予以讨论。,是否果其如此呢？通过比较法上的考察，似乎可以找到一些答案：德国在学说上区分了形式意义上的法律和实质意义上的法律，实质意义上的法律可以通过多种形式载体予以表现。因此，内部法的法律条文同样迫切需要以法律渊源的形式表现出来。进一步的推论认为，法律渊源的概念不仅包括外部法，也包括内部法,在日本，内部规则的外部化现象为学者们所津津乐道，在他们看来，校规等内部规定经常具有外部化效果，并作为司法审查的评价基准。
22、王名扬先生在考察法国行政法之后也指出，内部规定内容复杂，法律效果不一，有些内部规定实际上规定外界人员的法律地位，具有执行力量。有些内部规定间接地对外界人员发生影响。,第三节 行政法的效力范围,行政法的效力范围是指行政法的适用范围，具体包括空间上的效力范围、时间上的效力范围及各行政法之间的效力等级关系。,一、行政法效力的空间范围从整体上说，行政法在我国全部领域内都具有法律效力。例如，治安管理处罚法第4条规定：“在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法”；“在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”,地方性法规和地方
23、规章只能在本行政区域内生效，在其他领域不具有法律效力，因而其空间效力范围就小于行政法在整体上的空间效力范围。,某些法律、法规和规章明文规定只适用于特定地域，如中华人民共和国海关总署对进出经济特区的货物、运输工具、行李物品和邮递物品的管理规定只适用于深圳、珠海、汕头和厦门四个经济特区；因此，这些中央法律、法规和规章的空间效力范围，也小于行政法在整体上的空间效力范围。,二、行政法效力的时间范围 （一）行政法的生效时间 （1）以规定时间为生效时间。例如，海关对进出口集装箱和所装货物监管办法第16条规定：“本办法自1984年1月1日起施行。”,（2）以发布时间为生效时间。例如，陆生野生动物保护实施条例
24、第46条规定：“本条例自发布之日起施行”。该条例是林业部于1992年3月1日发布的，因此其生效时间为1992年3月1日零时。,（3）以文本到达时间为生效时间。例如，药品广告审查办法第11条规定：“本办法自文到之日起执行”。“文到之日”，就是各地行政主体收到该法律、法规和规章文本之日。由于各行政主体距法律、法规和规章制定主体的远近不同，其收到法律、法规和规章文本的时间也有所不同，这就导致了法律、法规和规章在各地发生法律效力的时间并不是同一时间的现象。,但是，“以文到之日”为生效时间，在行政法中只是个别情况，只在规范性文件中才具有普遍性。并且，随着交通邮电和通讯手段的现代化，世界的空间距离正在不断
25、缩小，原有的差异性会逐渐消除。,（4）以下达时间为生效时间。例如，海关总署等六单位关于台胞、台属因私事赴台的规定第5条规定：本规定“自下达之日起执行”。“下达之日”，既可理解为发布之日，也可理解为文本到达之日。我们认为这种形式和表述不够明确，在今后的立法中不宜采用。,（5）视为从发布之时起生效。有的法律、法规和规章，尤其是在法律、法规和规章的制定走上正轨以前的许多法律、法规和规章，并没有规定它的生效时间，如海关对出口展览品监管办法（1976年9月20日）和海关审定进出口货物完税价格办法（1989年1月3日海关总署发布）等。对此，我们可将其视为从发布之日起生效。,根据WTO的要求，以及立法法、行
26、政法规制定程序条例和规章制定程序条例的规定，今后都应当以命令的形式公布或发布法律、法规和规章，并在命令中明确规定生效时间。其中，除涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布或发布后不立即施行有碍施行的情况下，法规和规章应在公布或发布之日起30日后施行。,（二）行政法的失效时间 1、撤销 立法法第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：,2、废止 3、因修改部分失效,4自行失效。自行失效主要有以下几种情况： 第一，因所定期限届满而自行失效。为调整特定期间内的行政关系而制定的法律、法规和规章，往
27、往规定有其法律效力的存续期间，该期间届满则自行丧失法律效力，如中华人民共和国一九九一年国库券条例等。第二，因调整对象消灭而自行失效。例如，出口工业品专厂试行办法（国务院批准，1980年8月10日国家进出口委员会发布）和出口农副产品生产基地试行办法（国务院批准，1980年8月10日国家进出口委员会发布）都是适应当时情况而制定的，随着形势的发展其调整对象不复存在，于是也就自行失效了。,（三）溯及既往的效力,行政法一般不具有溯及既往的效力，只有当溯及既往能够更好地保护相对人的权益，并且具有溯及既往适用的特别规定时，行政法才具有溯及既往的效力。立法法第84条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单
28、行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”,例如，关于继续对宣传文化单位实行财税优惠政策的规定是国务院于1994年11月30日批准，财政部、国家税务总局于1994年12月23日发布的，但其第18条却规定：“本规定自一九九四年度起执行”。这一规定就体现了溯及既往的效力，并且它的内容是赋予公民、法人或其他组织财税优惠利益。,行政法的效力等级,行政法的效力等级又称为“行政法的位阶”，是指行政法的正式法律渊源之间所存在的不同效力等级次序，上位法的效力等级高于下位法的效力等级，因此，在不同等级的行政法律规范发生冲突时，应当选择适用高等级的法律规范，这被
29、称为“上位法优于下位法”原则。,案例1992年7月15日下午，原告任建国到高阳煤矿矿长张福保的办公室，见张福保正与本矿一干部谈话。任建国让该干部先出去一下，他要与张福保谈分房一事。张福保对任建国说：你先出去，我们正研究工作。任建国不出去，张福保便上前往外推任建国。这时任建国就拽住张福保的领口来回推拉，并抓其头发。,经他人劝阻，平息了事端，被告山西省吕梁行政公署劳动教养管理委员会根据上述事实，以任建军不听劝阻，实施暴力推拉矿长，阻碍矿长执行职务，影响了企业生产的正常进行为由，于1992年8月28日根据国务院劳动教养有关规定和山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定第八条第（二）项决
30、定对任建国劳动教养一年。任建国不服，依法于9月9日向被告申请复查。被告于9月28日以原决定事实清楚，定性准确，处罚适当为由，维持原劳动教养决定。任建国对复查决定仍不服，遂提起诉讼。,判决结果：撤销被告所作行政决定。,第二章 行政法的基本原则,第一节 行政法基本原则概述,一、行政法基本原则概念： （一）行政法基本原则，是指贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制订、修改、废除并指导行政法实施的基本准则或原理。（二）行政法基本原则，是指指导行政法制订、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督的各个环节之中。（三）行政法
31、基本原则是贯穿行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则。也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志。,（四）行政法基本原则，是指指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。它贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法的基本价值观念。 （五）行政法基本原则，是指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾，并反映现代民主法治国家的宪政精神，对行政法规范的制订与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。,综合上述各家观点，并结合我国行政法制的发展和行政法治的实践
32、，我们认为，所谓行政法基本原则，是指反映现代民主宪政精神，集中体现行政法的目的和价值，贯穿于行政法规范之中，并指导行政法的制定、执行和遵守，规范行政行为实施和行政争议解决的基本准则和原理。 行政法的基本原则蕴涵着行政法的精神实质，是行政法的具体原则和规则存在的基础；反映着行政法的价值目标，是行政法理论中带有基础性、根本性的问题。,二、行政法基本原则的功能 （一）指导功能指导行政法律规范制订、实施是行政法基本原则的基本使命。（二）解释功能（三）整合功能行政法基本原则的统一性和稳定性维系着行政法制的统一、协调和稳定 （四）补缺功能,三、行政法基本原则的确立标准 （一）法律性 （二）部门法特定性 （
33、三）运用的普遍性 （四）可操作性,第二节 依法行政原则,一、合法行政 二、合理行政 三、程序正当 四、高效便民 五、诚实守信 六、权责统一,一、合法行政合法行政是依法行政原则的首要内容，贯穿于行政权力的始终，是指导、规范行政权力运作的基本准则。 （一）职权法定职权法定是指行政机关及工作人员的职责权力都应当由法律予以创设和规定，行政机关及其工作人员行使权力应当以法律为依据。非依法律取得的权力都应当被推定为无权限，非依法律规定行使的权力应推定为无效。 （二）依法行政，是指行政机关实施行政管理要依照法律、法规、规章的规定进行。这包括遵循法定条件，依照法定程序行政。,案例探讨,被告有无颁发文化经营许可
34、证的主体资格和职权 某娱乐公司于浦东新区博山东路号开设卡拉、包房，开设于居民居所楼下，居住于楼上的居民因受噪声污染，高某状告被告上海市社会文化管理处，要求法院撤销被告违法颁发的文化经营许可证。法院经审理查明，按照上海市文化娱乐市场管理条例的规定，颁发文化经营许可证的权限在文化娱乐场所所在地的文化行政管理部门，而不在上海市社会文化管理处，故判决撤销其颁发的文化经营许可证的具体行政行为。,因为市人大上海市文化娱乐市场管理条例第十六条第二款中对颁证主体已作了明确规定，即在星级宾馆外的其他地方开办营业性文化娱乐场所的，应当向所在地的区、县文化行政管理部门提出申请；区、县文化行政管理部门应当在接到申请书
35、之日起十日内提出审批意见，报市文化行政管理部门核准；市文化行政管理部门应当在接到提请核准报告之日起十日内作出书面答复；经核准的，由区、县文化行政管理部门发给文化经营许可证。本案第三人某娱乐公司的住所地在本市浦东新区博山东路号，故应由浦东新区文化市场管理处向第三人颁证。被告向第三人颁发文化经营许可证的行为超越了其职权范围，违反了中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（二）项第目、第目的规定，应予以撤销。,（三）法律优先1在已有法律规定的情况下，任何其他下位法的法律规范，包括行政法规、行政规章和地方性法规，都不得与法律相抵触。2在法律原无规定，其他法律规范作了规定后，一旦法律就此事项作出了规定，其他
36、法律规范的规定都必须服从法律。 根据法律优先的精神，我国宪法和法律对行政机关制定法律规范适用的是“根据”原则，而对地方国家权力机关制定地方性法律规范适用的是“不抵触”原则。,（四）法律保留 法律保留本意是指有关人民基本权利限制等重大立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得自行规定，行政机关如加以规定必须有法律的授权。,某市工商局按陆生野生动物保护实施条例的规定，以授权书的形式授权市林业局实施对市场销售国家保护野生动物的查处。某日，某市林业局在某大酒店查获了一只准备宰杀的穿山甲，重4.4千克遂以该酒店非法收购国家重点保护二级陆生野生动物为由，依据野生动物保护法第35条第一款、陆生野生动
37、物保护实施条例第37条、民法通则第61条第2款之规定，作出三项处理决定： （1）没收酒店非法收购的重4、4千克活穿山甲一只； （2）没收与购买穿山甲等值的价款2380元； （3）罚款11900元。某大酒店以某市林业局无权处罚、给其造成直接经济损失为由向法院提起诉讼。问：试根据行政合法性原则和行政法的渊源，某市林业局对某大酒店的行政处罚是否合法有效？,分析要点： 某市林业局依据的法律有误。民法通则只能是民事活动的依据，而不能成为行政机关对行政相对人实施没收货款具体行政行为的依据；第二，某市林业局虽然具有某市工商局的授权实施对市场销售国家保护野生动物的查处，但是这种授权并非法律法规授权，在本质上属
38、于行政委托，因此，某市林业局不能以自己的名义对行政相对人进行处罚。因此，某市林业局所作出的行政处罚都应该予以撤销。,案例探讨,非典隔离的法律依据案 据2003年5月15日南方周末报道，卫生部卫生与法制监督司司长赵同刚表示，我国暂时将非典归入乙类传染病中的特殊传染病加以管理。然而，传染病防治法规定，对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，方可予以隔离治疗。这样，我们当时采取的对非典病人的强制隔离措施就陷入了一种尴尬境地，即缺乏法律依据。对此，赵司长表示，我们是把非典作为乙类传染病中的特殊类来加以管理的，因为是特殊类，所以我们认为可以也需要采取隔离的控制措施，但
39、是对于这一点，却没有明确的法律依据予以授权。,请问：对非典病人的强制隔离是否违反了法律保留原则？思考时请注意，当时的Sars已经形成了高度的行政紧急状态。 提示：行政应急性原则是否可以优于行政合法性原则？,二、合理行政 合理行政，是指行政主体不仅应当在法律、法规规定的范围内实施行政行为，而且要求行政行为要客观、适度，符合公平正义等法律理性 。,行政合理性原则产生的原因 行政合理性原则是基于实际行政活动的需要而存在的，任何法律都是有限度的，尤其是规范行政活动的法律，主要表现在： 1.法律不可能规范全部行政活动。由于社会活动的复杂多变，使国家行政活动也呈现出多变性与复杂性，法律不可能对全部行政活动
40、作出细密无疏的规定，在许多情况下行政机关只能在法律原则的指导下，运用自由裁量权。,2.法律对行政活动的规范，应留出一定的余地，以便使行政机关根据具体情况灵活处理。否则最终可能导致行政机关束手无策，无法适应行政管理的客观要求。,内容 ： 1行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则，要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。2行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，即合目的性。3所采取的措施和手段应当必要、适当 。即适当性、最小损害性 。（比例原则）,案例分析 2002年4月21日，刘某认为邻居李某家中十分吵闹，影响其休息，于是上门干预。双方在交涉中发生争执并相互殴打，双方均受伤。
41、5月11日，某市公安局某区公安分局以刘某殴打他人为由，作出治安管理处罚裁决书，决定对其拘留15天；同时，对李某处以50元罚款。刘某不服，诉至某区人民法院。 问：某市公安局某区公安分局的处罚行为是否符合行政合理性原则的要求？受理法院应如何处理？,分析要点： 某区人民法院经审理认为，行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得对相同事实给予不同对待。刘某殴打他人造成李某轻微伤害，李某同样殴打他人造成刘某轻微伤害，但某区公安分局对刘某处以15天拘留，而对李某只处以50元罚款，两相比较，对刘某的处罚便显失公正。据此，依照行政诉讼法第54条（四）项、第61条第（三）项的规定，判决变更某区公安分局对刘某拘留15
42、天的处罚裁决为50元罚款,行政比例原则,（杀鸡取卵，杀鸡用牛刀，大炮轰樱桃树上小鸟 ） 指行政行为应满足适当性、必要性和比例性的要求。适当性要求手段是能够达到行政目的，如果手段根本无法达到目的或过激，就有失妥当性； 必要性要求行政主体在若干个实现法律目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施； 比例性（狭义）要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会的利益的措施。,案例分析,乱贴“城市牛皮癣”语音警告“呼死你” 扬子晚报报道，“您好，这里是南京市城市管理行政执法局语音警告系统，您的手机（电话）因违反了南京市城市
43、管理有关法规，现对您的手机（电话）实施违章警告，请您速往某某大队接受处理。”南京市城市管理行政执法局近日悄悄推出了一种俗称“呼死你”的语音警告系统，可以任意设定频率向街头“牛皮癣”上留下的手机和电话发出上述语音提示，直至该手机和电话关机或停机。 记者在南京市鼓楼区城市管理行政执法大队看到，只要一台电脑和一部电话相连，在电脑里输入对方电话号码，然后点击“开始”，就可以轮番拨打对方电话，拨打频率可以自行设计，一分钟一次或者数分钟一次都可以，对方只要接听手机或者电话，就会听到上述语音警告。据该大队大队长汪明法介绍，“牛皮癣”是久治难愈的城市管理顽症，严重影响城市市容市貌，城管部门过去采取了多种办法，
44、包括请电信部门对“牛皮癣”上留下的手机和电话进行停机处理等，但因种种原因都难以奏效。,因此，城市管理行政执法部门又与南京一家高科技开发公司合作，共同开发研制了这种名叫“ICM2003”的信息化城市管理系统。实施后效果非常好，半个月来仅鼓楼区城市管理行政执法大队就用此系统“骚扰”了600余部手机和电话，城管部门回访发现，其中不少手机和电话因不胜其烦已停机了，最起码是关机而不能再联系“业务”了。 据介绍，城管部门使用这种对付“牛皮癣”的新手段，已得到电信、无线电委员会等部门授权和同意。,“呼死你”碰上呼叫转移失功力，宣武城管出奇招根治“小广告”,本报讯，“请你清除张贴、涂写在地点，内容为的非法小广
45、告。”今后，那些张贴在街头的非法小广告手机号将会收到上述警示短信，而且收到一条，就从手机里扣费5角，一直发到这些非法小广告商接受处罚为止。宣武城管在全市首次启动了第二代非法小广告警示系统，将有效遏制“城市牛皮癣”现象。在北京街头，几乎随处可见非法小广告的身形，什么“办证刻章”、“治病一针灵”、“男女公关”等，各种内容的小广告贴满了大街小巷，不仅严重影响了市容卫生，其虚假信息也坑害了不少市民。这些小广告天天清除，天天有，日复一日，与城管捉起了迷藏。,两年前，城管部门曾启动俗称“呼死你”系统，通过向小广告上刊登的呼机号发送信息，敦促其改正行为。但是，这些小广告商经常采取呼叫转移的方法躲避城管。对于
46、目前启动的第二代警示系统，小广告商不怕麻烦，也可以换号，但只要他继续张贴非法小广告，就又会落入城管的警示系统。宣武城管大队有关人士称，这个系统只在非法小广告商拒绝接受处罚后才启动。事前，城管执法人员会核实小广告上刊登的手机号码，然后告知对方在规定时间到指定地点接受城管部门处理。拒绝接受处理者，城管下一步就会启动短信警示系统。城管称，出现认定错误给机主造成损失的，行政机关将承担法律责任；如果当事人恶意转嫁干扰第三者，受害人可向公安机关报案。,请运用行政比例原则的基本原理，分析上述两案例。,三、程序正当 行政法上的程序正当，是指行政机关在作出影响公民、法人或者其他组织权益的决定，尤其是不利决定时，
47、必须遵循正当、公正的程序。 1、行政公开 。（瓮安事件） 2、行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。 3、说明理由。 4、充分听取当事人的意见。,四、高效便民 行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。高效便民的具体要求包括： 第一，严格遵守法定时限。 第二，积极履行法定职责。 第三，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。,五、诚实守信诚实守信是诚信原则对现代行政法治的基本要求。六、权责统一职权与职责统一，也是依法行政原则的必然要求。,1、在某些保护区内禁止建房，公民甲依法取得了
48、在保护区附近建房的许可证。但后来立法机关通过修改法律、法规、规章，扩大了保护区的范围，那么，颁证的行政机关就可以将公民甲原来取得的建房许可证依法予以变更或者撤回。 2、互联网上网服务营业场所管理条例第九条作出规定：“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所。”因此，原先有关行政机关作出的允许在此范围内开办网吧的行政许可决定可以依法予以变更或者撤回。 3、某工厂经批准在某处建造厂房，后经地质勘探，此处是地质灾害易发地带，发证机关为了公共安全，就可以依法变更或者撤回原行政许可决定。 4、2003年春季非典型性肺炎，医学研究初步证实，非典病毒与野生动物有关。
49、由于非典期间的情况与当初颁发野生动物经营许可证时的客观情形相比，发生了重大变化。为了控制非典传染源，一些地方收回了已经颁发的野生动物经营许可证。,“由陕西省林业厅和安康市镇坪县联合组织的华南虎调查队经过一年多的艰苦调查，终于获得重大突破：担任调查队向导的镇坪县城关镇文采村七组村民周正龙，于2007年10月3日在该县神州湾一处山崖旁，用胶片和数码照相机同时拍摄到两组清晰的野生华南虎照片，经陕西省林业厅组织野生动物专家和影像专家共同鉴定，照片是真实的。从而宣告绝迹了20多年的野生华南虎重新被发现！”在“陕西镇坪发现华南虎”新闻发布会上，省林业厅副厅长孙承骞发布这一消息时，镇定的声音中掩饰不住兴奋与激动。,“周老虎”事件官员失职经过,岳崇说，相关公务人员在“华南虎照片事件”中工作极不负责任，作风极端草率，违规违纪行为极其严重。经省政府批准，监察机关对省林业厅和镇坪县13名相关公务人员作出了严肃处理。对镇坪县县长吴平进行诫勉谈话；对镇坪县副县长杨高给予行政警告处分；对镇坪县林业局局长覃大鹏、,
