1、11 刑法之刑罚的裁量(09 年司考三大本分段学习).txt 我这人从不记仇，一般有仇当场我就报了。没什么事不要找我，有事更不用找我！就算是 believe 中间也藏了一个 lie！我那么喜欢你，你喜欢我一下会死啊?我又不是人民币，怎么能让人人都喜欢我？第十一章 刑罚的裁量第一节 量刑概述一、量刑概念刑罚的裁量即量刑，就是依法对犯罪人裁量刑罚。具体地说，是指审判机关在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑对应于定罪，是整个审判工作两个环节之一。量刑具有以下特征：1量刑的主体是审判机关，在我国，只能由人民法院量刑。量刑权是国家刑罚权的重要内容之一，从属于刑事审判
2、权。根据宪法及有关法律规定，刑事审判权专属人民法院行使，故量刑的主体只能是人民法院。进一步说，也不是任何法院都可以裁量任何刑罚，根据刑事诉讼法的有关规定，基层人民法院不能作出判处无期徒刑与死刑的裁量。2量刑的基础是查明犯罪事实、认定犯罪性质。换言之，人民法院只有在查明了犯罪事实，认定了犯罪性质，确定了应当适用的刑法条文以后，才能量刑，即只能先定罪后量刑，绝不能先量刑后定罪。3量刑的内容是裁量刑罚。即先决定是否对犯罪人判处刑罚；在决定了判处刑罚的前提下，进一步决定判处何种刑罚(选择刑种)、判处多重的刑罚(确定刑度)和是否立即执行(是否缓期执行)。4量刑的性质是一种刑事审判活动。由于量刑的法律依据
3、是刑法与刑事诉讼法，量刑的基础是犯罪事实与犯罪性质，量刑的对象是实施了犯罪行为的人，故量刑是人民法院的一种刑事审判活动。二、量刑原则根据刑法第 61 条的规定，量刑原则是以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。这一原则是罪刑相适应原则的具体化。(一)以犯罪事实为根据以犯罪事实为根据，是指以犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度为根据。要全面贯彻这一原则，就必须做到如下儿点：1认真查清犯罪事实。这里的犯罪事实，是指符合刑法规定的犯罪构成要件的主客观事实。因此，查清犯罪事实，就是要查明什么人、在什么心理状态支配下、针对什么社会关系、实施了什么犯罪行为，以及这种行为造成了什么危害结果。认真查清
4、犯罪事实，是正确量刑的第一个关键，是贯彻以犯罪事实为根据原则的前提。2准确认定犯罪性质。这里的犯罪性质，是指具体犯罪的罪质，即构成犯罪的主客观事实统一表现的犯罪性质。准确认定犯罪性质实际上就是要准确认定行为构成了什么罪即确定具体犯罪的罪名，正确区分此罪与彼罪。确定了犯罪性质，也就确定了应当适用的刑法条文，从而基本选定了与该犯罪的性质相对应的法定刑。3全面掌握犯罪情节。这里的犯罪情节，是指不具有犯罪构成事实的意义，却与犯罪构成事实的主客观方面具有密切联系，反映主客观方面的情状或深度，从而影响犯罪的社会危害程度与行为人的人身危险程度的各种事实情况。换言之，这里的犯罪情节并不影响犯罪性质，但与决定犯
5、罪性质的主客观事实具有密切联系，又能说明犯罪行为的社会危害性程度。认定犯罪性质，只是解决了应当适用的刑法条文，并没有完全选定法定刑，故不等于量刑的结果完全正确。在犯罪性质相同的犯罪中，犯罪情节不尽相同，因此犯罪的社会危害程度也不一样。要使刑罚与犯罪的社会危害性及犯罪人的人身危险性相适应，就必须使刑罚与犯罪情节相适应。从刑法规定自首、累犯制度的精神来看，量刑时应考虑一些案外情节，如犯罪人的某些个人情况、犯罪前的表现与犯罪后的态度等。换言之，量刑时还必须考虑犯罪人的人身危险性。因为刑罚目的之一是预防犯罪人重新犯罪，这就决定了必须考虑犯罪人的人身危险性，而上述因素正是说明犯罪人人身危险性大小的重要因
6、素。这虽然不是刑法第 61 条的明文规定，但根据刑法有关规定的精神，它们应成为量刑根据的内容之一。4综合评价犯罪的社会危害程度。犯罪的社会危害程度，是由犯罪的事实、性质号情节决定的。分别弄清了犯罪的事实、性质与情节后，还需要综合评价犯罪的社会危害程度。因为犯罪的社会危害程度大小。是对犯罪的事实、性质与情节进行全面评价所得出的结论。换言之，犯罪的社会危害程度，是对整个犯罪的综合评价，绝不能将它理解为犯罪的危害结果。对犯罪的社会危害程度的综合评价，既要以犯罪的事实、性质与情节为基础，同时也要考虑国家的政治、经济、社会治安等方面的形势，即在一定的社会形势下综合评价犯罪的社会危害程度。(二)以刑事法律
7、为准绳弄清了犯罪的事实、性质、情节和危害程度，还不等于量刑必然适当。要做到量刑适当，还必须以刑事法律为准绳。1必须依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限与适用条件的规定裁量刑罚。例如，基层人民法院不得判处无期徒刑与死刑，故需要判处无期徒刑或者死刑的案件，必须由中级以上人民法院审理。再如，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子；对于危害国家安全的犯罪分子，必须附加剥夺政治权利。2必须依照刑法关于刑罚裁量制度的规定裁量刑罚。例如，刑法规定了自首制度、立功制度、累犯制度、缓刑制度、数罪并罚制度等。在裁量刑罚时，必须遵循这些制度。3必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则裁量刑罚。刑法规定了各种从重、从轻、
8、减轻与免除处罚的情节，其中有的是“应当”从轻、减轻或者免除处罚，有的是“可以”从轻、减轻或者免除处罚；从重、从轻、减轻或者免除处罚又有其特定含义。人民法院裁量刑罚时，必须遵守刑法关于量刑情节的各种规定。4必须依照刑法分则规定的法定刑裁量刑罚。行为触犯哪一个分则条文，就以哪一个条文规定的法定刑为标准；然后在法定刑内选择刑种与刑度；即使是从重、从轻、减轻处罚，也要以选定的法定刑为标准。第二节 量刑情节一、量刑情节的概念量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。量刑情节必须是在某种行为已经构成犯罪的前提下，于量刑时
9、应考虑的各种情况。因此，量刑情节是不具有犯罪构成事实的意义、不能说明犯罪基本性质的事实情况。如果它本身属于犯罪构成要件的内容，则是区分罪与非罪、此罪与彼罪的事实因素，而不是量刑情节。例如，刑法第 314 条规定：隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者罚金。这里的“情节严重”是作为犯罪构成要件规定的，因而不是量刑情节。有些事实情况，兼有犯罪构成要件与量刑情节两种功能，这就要根据刑法的具体规定予以区分。例如，危害结果，对某些犯罪来说属于构成要件，因而不是量刑情节；但相对于不以危害结果为构成要件的犯罪，它则是量刑情节。量刑情节虽然不
10、具有犯罪构成事实的意义，但与犯罪构成主客观要件具有密切联系。例如，手段是否残酷、结果是否严重以及一定的时空条件等，都与犯罪构成的客观方面具有密切联系；动机是否卑鄙、成年与未成年，等等，都与犯罪构成的主观方面、主体相联系。量刑情节是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度，从而影响刑罚轻重的各种情况。既然是量刑情节，当然是影响量刑的情节，但只有当某种事实情况反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度时，才能影响量刑，因此只有反映犯罪的社会危害程度或行为人的人身危险程度的事实情况，才是量刑情节。量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在一个犯罪具有几个层次的法定刑时，人民法院应当根据刑法
11、规定的情节选择法定刑。例如，刑法第 274 条规定：敲诈勒索公私财物，数额较大的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处 3年以上 10 年以下有期徒刑。是否“数额巨大或者有其他严重情节”便成为选择法定刑的标准。既然该情节影响法定刑的选择，也就影响了量刑，在这个意义上说，数额巨大等严重情节，属于敲诈勒索罪的量刑情节。所应注重的是，在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下，量刑情节便不是选择法定刑的依据。宣告刑虽以法定刑为基准，但又可能根据刑法总则的规定突破法定刑，如具有减轻、免除刑罚处罚的情节时，可能突破法定刑，即低于法定刑判处刑罚或者免除刑罚处罚，故量刑情节也成
12、为突破法定刑的依据。由于法定刑有一定幅度，并且在一定条件下可以突破，这便使审判人员具有一定的自由裁量权，而审判人员行使自由裁量权的事实根据，就是量刑情节。二、量刑情节的分类(一)量刑情节的分类概述由于量刑情节繁多，故可以根据不同标准从不同角度对量刑情节进行不同分类。以刑法有无明文规定为标准，可以分为法定情节与酌定情节。前者是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；后者是刑法未作明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。以刑法是否就法定情节的功能作出绝对性规定为标准，可以将法定情节分为应当型情节与可以型情节。前者是刑法明文规定的，对量刑应当产生从
13、宽或从严影响的情节，如累犯；后者是指刑法规定的，对量刑可能产生从宽影响的情节(刑法没有规定对量刑可能产生从严影响的情节)，如未遂犯。以情节对量刑产生的轻重性质为标准，可以将量刑情节分为从宽情节与从严情节。前者是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚的情节、减轻处罚情节与从轻处罚情节；后者是对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚情节。以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准，可以将量刑情节分为案中情节与案外情节。前者是犯罪过程中出现的各种情节，如犯罪手段、犯罪动机等；后者是在犯罪行为之前或之后出现的情节，如犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度。一般来说，案中情节都是影响行为本身
14、的社会危害程度的情节；案外情节是影响行为人的人身危险性的情节。以同一情节对量刑影响的功能多少为标准，可以将量刑情节分为单功能情节与多功能情节。前者对量刑的影响只有一种可能性，如累犯只能对量刑产生从重影响，属于单功能情节；后者对量刑的影响具有两种以上可能性，如从犯情节可能产生从轻、减轻与免除处罚的影响。(二)法定量刑情节法定量刑情节，简称法定情节，包括刑法总则规定的情节与刑法分则规定的情节。1应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯(第 24 条第 2 款前段)。2可以免除处罚的情节：(1)犯罪较轻且自首的(第 67 条第 1 款后段)；(2)非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的(第 351 条
15、第 3款)。3应当减轻处罚或者免除处罚的情节：(1)防卫过当(第 20 条第 2 款)；(2)避险过当(第 21 条第 2 款)；(3)胁从犯(第 28 条)；(4)犯罪后自首又有重大立功表现的(第 68 条第 2款)。4应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯(第 24 条第 2 款后段)。5可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的(第 10 条)。6可以减轻或者免除处罚的情节：(1)有重大立功表现的(第 68 条第 1 款后段)；(2)在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的(第 164 条第 3 款)；(3)个人贪污数额在，5000 元以上不满 1 万元，犯罪后
16、有悔改表现、积极退赃的(第 383 条第 1 款第 3 项)；(4)在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的(第 390 条第 2 款)；(5)在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的(第 392 条第 2 款)。7应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯(第 27 条第 2 款)。8可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪(第 19 条)；(2)预备犯(第 22 条第 2 款)。9应当从轻或者减轻处罚的情节：已满 14 周岁不满 18 周岁的犯罪(第 17 条第 3 款)。10可以从轻或者减轻处罚的情节：(1)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的(第 18 条
17、第 3 款)；(2)未遂犯(第 23 条第 2 款)；(3)被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯(第 29 条第 2 款)；(4)自首的(第 67 条中段)；(5)有立功表现的(第 68 条第1 款前段)。11不得判处死刑的情节：犯罪的时候不满 18 周岁的人与审判的时候怀孕的妇女(第49 条)。12应当从重处罚的情节：(1)教唆不满 18 周岁的人犯罪的(第 29 条第 1 款)；(2)累犯(第 65 条第 1 款)；(3)策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的(第 104 条第 2 款)；(4)与境外机构、组织、个人相勾结犯刑法第 1
18、03 条、第 104 条、第 105 条规定之罪的(第 106 条)；(5)掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的(第 109 条第 2 款)；(6)武装掩护走私的(第 157 条第 1 款)；(7)国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊犯玩忽职守造成破产、严重损失罪或者滥用职权造成破产、严重损失罪的(修正后的刑法第 168 条)；(8)伪造货币并出售或者运输伪造的货币的(第 171 条第 3 款)；(9)银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的(第 171 条之一第 3 款)；(10)银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发
19、放贷款的（修正后的刑法第 186 条第 2 款） ；(11)奸淫幼女的(第 23。6 条第 2 款)；(12)猥亵儿童的(第 237 条第 3 款)；(13)非法剥夺他人人身自由具有殴打、侮辱情节的(第 238 条第 1 款)；(14)国家机关工作人员利用职权犯刑法第238 条第 3 款规定之罪的(第 238 条第 4 款)；(15)国家机关工作人员犯诬告陷害罪的(第 243条第 2 款)；(16)司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或非法侵入他人住宅罪的(第 245 条第2 款)；(17)刑讯逼供或暴力逼取证言致人伤残、死亡的(第 247 条)；(18)虐待被监管人致人伤残、死亡的(第 248
20、条第 1 款)；(19)邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的(第 253 条第 2 款)；(20)冒充人民警察招摇撞骗的(第 279 条第 2 款)；(21)引诱未成年人参加聚众淫乱活动的(第 301 条第 2 款)；(22)司法工作人员阻止证人作证、指使他人作伪证或者帮助毁灭、伪造证据的(第 307 条第 3 款)；(23)盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的(第 345 条第 4 款)；(24)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的(第 347 条第 6 款)；(25)缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒
21、品的犯罪分子的(第 349 条第 2 款)；(26)引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的(第 353 条第 3 款)；(27)因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又实施毒品犯罪的(第 356 条)；(28)旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的(第 361 条第 2 款)；(29)制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的(第 364 条第 3 款)；(30)向不满 18 周岁的未成年人传播淫秽物品的(第 364 条第 4 款)；(31)战时破坏武器装备、军事设施、军事通信的(第 369
22、 条)；(32)挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的(第 384 条第 2 款)；(33)索取贿赂的(第386 条)；(34)战时阻碍军人执行职务的(第 426 条)；(35)伪造、变造海关签发的报关单等凭证和单据，并用于骗购外汇的(关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定第 1 条第 2 款)；(36)海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋、为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的(上述决定第 5 条)。(三)酌定量刑情节酌定量刑情节
23、，简称酌定情节，它虽然不是刑法明文规定的情节，但对量刑仍然起着重要影响作用。根据司法实践，常见的酌定情节主要有以下几种：1犯罪的手段。特定的手段作为犯罪构成要件(行为)内容时，不是量刑情节；故这里的犯罪手段是指不属于构成要件内容的手段。犯罪的手段残酷、狡猾程度，直接说明犯罪行为的危害程度，因而影响量刑，如伤害的手段是否残忍，就对量刑起影响作用。2犯罪的时空及环境条件。犯罪的时间、地点、环境条件不同，也能说明行为的社会危害程度不同，因而是影响量刑的因素。例如，在发生地震等严重自然灾害时犯罪，其危害性就重于在平时的犯罪，量刑时应当考虑。3犯罪的对象。在刑法没有将特定对象规定为构成要件的情况下，犯罪
24、对象的具体差别，反映行为的社会危害程度，因而是量刑时需要考虑的情节。例如，盗窃救灾、抢险款物的危害性就重于盗窃一般公私财物的危害性，量刑时应区别对待。4犯罪行为造成的危害结果。当危害结果不是犯罪构成要件内容时，危害结果(包括直接结果、间接结果)的轻重对说明行为的社会危害性起重要作用，因而成为量刑时应斟酌考虑的重要情节。例如，同是隐匿、毁弃他人信件，其隐匿、毁弃的信件多少以及由此造成的后果不同，量刑就应有所不同。5犯罪的动机。犯罪动机不同，直接说明行为人的罪过程度不同，因而是量刑时必须考虑的因素。例如，同是故意杀人，有的是出于义愤杀人，有的是因为奸情杀人，其所反映的罪过程度就有差别，量刑时也应有
25、所差别。6犯罪后的态度。犯罪后的态度，反映行为人的人身危险程度，因而在量刑时应当予以考虑。例如，有的人犯罪后坦白悔罪，积极退赃，主动赔偿损失，有的人犯罪后却负隅顽抗，隐匿赃物，要挟被害人，这反映出行为人的人身危险程度不同，改造的难易程度不同，在量刑时必须区别对待。7犯罪人的一贯表现。犯罪人的一贯表现既不是定罪的根据，也不是量刑的主要依据，但与犯罪行为有密切联系的一贯表现，却是量刑时应当考虑的因素，因为这种因素也反映行为人的人身危险程度。例如，两个盗窃相同数额财物的罪犯，一个平时经常有小偷小摸行为，一个没有不良表现，对于前者的量刑就应当重于后者。8前科。前科是指依法受过刑事处罚的事实(参见刑法第
26、 100 条)。依法受过刑事处罚后又犯罪的，说明行为人的人身危险性较为严重，理当成为酌定量刑情节。但是，如果构成累犯或者特定的再犯(刑法第 356 条)，则属于法定情节。(四)量刑情节的适用量刑是否适当，在很大程度上取决于对各种量刑情节的适用是否得当。在适用量刑情节时，应当注重以下问题：1正确认识和处理不同情节之间的关系。(1)正确处理法定的应当型情节、可以型情节与酌定情节之间的关系。三者的地位与作用是依次递减的：关于应当型情节的规定是一种硬性规定，审判人员具有遵守义务，没有自由斟酌、任意选择的权利；关于可以型情节的规定是一种授权性规定，审判人员有权根据案件的具体情况，决定是否实现刑法规定的内
27、容，但该规定同时表明了一种倾向性意见，即在通常情况下，应实现刑法规定的内容；酌定情节是刑法没有做任何明文规定的，由审判人员适当考虑、具体斟酌的情节。审判人员在量刑时，必须正确认识不同情节的不同地位与作用，不能将上述不同情节同等看待，而应根据刑法的规定区别对待。法定的应当型情节优于可以型情节，可以型情节优于酌定情节。(2)正确处理案中情节与案外情节的关系。在同属于法定情节或同属于酌定情节的前提下，或者说在情节的功能相同的情况下，案中情节应优于案外情节，这是由这两种情节的地位与作用所决定的。(3)正确对待数个量刑情节。一个犯罪人可能具有数个从严情节，或具有数个从宽情节。在这种情况下，不能任意改变量
28、刑情节所具有的功能。例如，犯罪人同时具有几个从轻或者减轻处罚的情节时，只能减轻处罚或者进行较大幅度的减轻处罚，而不能免除处罚。再如，犯罪人同时具有几个从重处罚的情节时，也只能是从重处罚，不能加重处罚，即不能高于法定最高刑判处刑罚。一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下，不能采取简单的折抵办法，而应考虑不同情节的地位与作用，分别适用各种量刑情节。具体做法是，先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节估量出刑种与刑度，然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。2正确适用多功能情节。我国刑法规定的从宽情节，绝大多数属于多功能情节，其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一
29、种功能，并将其适用于具体案件的量刑。在这种情况下，首先要考虑罪行的轻重程度，罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能；反之，则选择较小的从宽功能。例如，不满 18 周岁的人犯相同的罪，甲犯罪的情节严重，应考虑从轻处罚；乙犯罪的情节轻微，应考虑减轻处罚。其次要考虑量刑情节本身的情况。例如，同样是自首，甲是犯罪后立即自动投案，并如实供述了全部罪行，应考虑减轻处罚；乙是犯罪后过了较长时间才自动投案，并如实供述了自己的主要罪行，应考虑从轻处罚。最后要考虑刑法规定的顺序，如有的规定可以“免除或者减轻处罚” ，有的则规定可以“减轻或者免除处罚” 。这种顺序的排列，反映了刑事立法的倾向性意图，启示审判人员首先考
30、虑排列在前面的功能。3禁止重复评价量刑情节。量刑时，对各种情节不能进行重复评价。 “情节”有不同的种类：第一类是作为符合犯罪构成要件事实的情节；第二类是作为选择法定刑依据的情节；第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类情节发挥了各自的作用后，就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。例如，刑法第 275 条规定：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处 3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑。其中的“数额较大或者有其他严重情节”是构成要件，故符合这种构成要件的事实作为认定犯罪的依据起了作用后，不能再作为量刑情节进行重
31、复评价；同样，其中的“数额巨大或者有其他特别严重情节”是作为选择法定刑依据的情节，如果行为人毁坏公私财物的数额巨大，就应选择 3 年以上 7 年以下的法定刑，不能将数额巨大再作为既定法定刑之下的量刑情节；只有除此之外的情节，才能在既定法定刑之下影响量刑。再如，刑法第 274 条规定：敲诈勒索公私财物，数额较大的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。假如数额较大的起点为 1000 元，数额巨大的起点为 1 万元，当行为人敲诈勒索 1 万元时，该情节便成为法定刑升格的根据；法院根据这一情节选择了 3 年以上 10 年以下有期徒刑
32、的法定刑后，不得再以敲诈勒索 1 万元作为在该法定刑内从重处罚的根据。同样，倘若行为人的敲诈勒索情节严重，法院根据这一情节选择了 3 年以上 10 年以下有期徒刑的法定刑后，不得再将该严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据。否则，就会出现同一情节既是法定刑升格的根据，又是在升格的法定刑内从重处罚的根据的重复评价现象。但是，在行为人具有两个严重情节的情况下，则可以将一个严重情节作为法定刑升格的根据，将另一个严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根据。例如，行为人敲诈勒索公私财物，数额巨大并且具有其他严重情节，在观念上可以将数额巨大作为选择 3 年以上 10 年以下有期徒刑的法定刑的根据，再将其他
33、严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据，反之亦然。这并不违反禁止重复评价的原则。三、累犯累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。根据刑法第 65、66 条的规定，累犯分为一般累犯与特殊累犯，但法律后果相同。(一)一般累犯刑法第 65 条第 1 款规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5 年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。这就是关于一般累犯的规定。据此，一般累犯的成立条件是：1前罪与后罪都必须是故意犯罪，如果前后两罪或者其中一罪是过失犯罪，就不成立累犯。2前罪被判
34、处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。因此，如果前罪被判处的是拘役、管制或者单处附加刑，无论后罪多么严重，也不成立累犯；反之，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处拘役、管制或单处附加刑的，也不成立累犯。3后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的 5 年之内。上述 5 年的期限，对于被假释的犯罪人，应从假释期满之日起计算。由于累犯的成立以前罪“刑罚执行完毕或者赦免以后”5 年内再犯罪为条件，故被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的，被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的，以及被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。此外，刑罚执行完毕是指
35、主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。(二)特殊累犯刑法第 66 条规定：危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。这是关于特殊累犯的规定。据此，特殊累犯的成立条件是：1前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪。如果前后两罪或者其中一罪不是危害国家安全的犯罪，则不成立特殊累犯，符合条件的成立一般累犯。2必须是在刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪。凶此，如果前罪是免予刑罚处罚也不存在赦免问题的，就不成立特殊累犯；因为免予刑罚处罚时，不存在刑罚执行完毕的问题。至于前罪所判处的刑罚种类，后罪应当判处何种刑罚，以及前罪与后罪的相隔时间，都不影响
36、特殊累犯的成立。不难看出，刑法规定特别累犯并对其成立条件作一定放宽，是因为危害国家安全罪是最严重、最危险的犯罪，需要坚决、严厉打击。(三)对累犯的处罚根据刑法第 65 条第 1 款的规定，对累犯应当从重处罚，这采取的是从重处罚主义。首先，对累犯必须从重处罚，即不管是一般累犯还是特殊累犯，都必须从重处罚。其次，在决定从重的幅度时，除考虑后罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度外，还要考虑后罪与刑罚执行完毕或赦免时间的间隔、后罪与前罪的关系。四、自首刑法规定的自首制度适用于一切犯罪，其目的在于鼓励犯罪人自动投案，悔过自新，不再继续作案；同时也有利于案件的及时侦破与审判。自首可以分为一般自首与特别自
37、首。(一)一般自首一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。其成立条件是：1犯罪以后自动投案。自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，从而将自己置于司法机关的合法控制下，接受司法机关的审查与裁判的行为。根据自首制度的立法精神与有关司法解释，下列情形也应视为自动投案：(1)犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；(2)犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果委托他人先代为投案的，或者先以信、电投案的；(3)罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑
38、，被有关组织查询或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；(4)犯罪后逃跑，在通缉、追捕的过程中，主动投案的；(5)经查实犯罪嫌疑人确已准备投案，或者正在投案途中，被司法机关捕获的；(6)并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；(7)司法机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。犯罪人的投案动机是多种多样的，有的是出于真心悔悟，有的是为了争取宽大处理，有的是因为亲友劝说，有的是由于潜逃后生活所迫。自动投案意味着犯罪人自己主动投案，但任何投案都必然基于一定的原因，不要将引起犯罪人投案的原因看成是犯罪人被迫的结果，不要因为出于争取宽大处理或生活所迫的动
39、机而否认投案的自动性。但是，下列情形不能视为自动投案：(1)犯罪嫌疑人先投案交代罪行后，又潜逃的；(2)以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊、杂志社的。2如实供述自己的罪行。即犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己所犯的全部罪行。“如实”的实质是既不缩小也不扩大自己的罪行。在认定“如实供述自己的罪行”时，应注意以下几点：(1)犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。(2)在共同犯罪案件中，作为一般共同犯罪成员的犯罪人，如果要如实供述自己的罪行，就必须交代自己所知的同案犯的罪行，否则对“自己的罪行”的供述不可能“如实” ；共同犯罪中的主犯，尤
40、其是集团犯罪中的首要分子，如果要如实供述自己的罪行，就必须交代整个共同犯罪的全部罪行，否则其对“自己的罪行”的供述也不可能“如实” 。特别要注意的是，有的犯罪人出于掩护其他共犯人目的，有预谋地投案包揽共同犯罪的全部责任的，不能视为如实供述自己的罪行。(3)犯罪嫌疑人自动投案如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。(4)由于客观因素，不能全部交代所有的犯罪事实，但如实供述自己的主要犯罪事实的，也应属于如实供述自己的罪行。但如果隐瞒主要犯罪事实，或者以交代轻罪达到掩盖重罪的目的的，就不是如实供述自己的罪行。(5)犯罪人自动投案如实供述自己的罪行后
41、，为自己进行辩护，提出上诉，或者更正、补充某些事实的，应当允许，不能将这些行为视为没有如实供述自己的罪行。(二)特别自首特别自首，也称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。刑法第 67 条明文规定，对这种情况“以自首论” 。根据司法解释，其中的“司法机关尚未掌握的本人其他罪行” ，是指与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。如果如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。此外，有的行为人在被公安机关行政拘留期间，如实供
42、述了司法机关尚未掌握的本人其他罪行。虽然其在供述时不属于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，但根据罪刑法定原则的精神，也可以视为特别自首。也有观点认为，对此可直接认定为一般自首。(三)自首与坦白的区别坦白，一般是指犯罪人被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。自首与坦白存在相同之处：都以自己实施了犯罪行为为前提；都是在归案后如实交代自己的犯罪事实；都是从宽处罚的情节。坦白与一般自首的关键区别在于是否自动投案：一般自首是犯罪人自动投案后，如实供述自己的罪行；坦白是被动归案后如实供述自己的罪行。坦白与特别自首的关键区别在于所供述的罪行是否已被司法机关掌握：被采取强制措施的犯
43、罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是自首；如实供述司法机关已经掌握的本人罪行的，是坦白。因此，自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险程度不同，换言之，自首更能说明犯罪人的人身危险性较轻。基于同样的理由，自首是法定的从宽量刑情节，坦白是酌定量刑情节。(四)自首的法律后果刑法第 67 条第 1 款后段规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。据此，对于自首的犯罪人应分清不同情况区别处理：1犯罪以后自首的，无论罪行轻重，均可以从轻或者减轻处罚；其中如果犯罪较轻的，可以免除处罚。2犯罪以后自首的，只是“可以”从轻处罚，不是“应
44、当”从轻处罚。因为有些犯罪的情节特别恶劣，罪行特别严重，如果从结局上从轻处罚，必然不符合罪刑相适应原则；规定只是“可以”从轻处罚，还可以防止犯罪人恶意利用自首制度达到其不当目的。3一人犯数罪时，犯罪人仅对其中部分犯罪自首的，自首的上述法律效果只适用于已自首的犯罪，对于没有自首的犯罪，不得以自首为由从轻处罚。4二人以上共同犯罪时，自首的法律效果只适用于自首的共犯人，不能适用于没有自首的其他共犯人。五、立功立功分为一般立功与重大立功。一般立功主要表现为：犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的；提供侦破其他案件的重要线索，经查
45、证属实的；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；具有其他有利于国家和社会的突出表现。对于属于自首或者坦白范围内的行为，不能认定为立功。例如，甲向国家工作人员乙行贿后，主动投案，向司法机关交待了自己向乙行贿和乙收受甲提供的贿赂的事实的，不能认定甲检举、揭发了乙的犯罪行为。因为行贿人只有交待了自己向谁行贿的事实，才能认定其如实供述了自己所犯罪行。所以，甲的行为没有超出自首的范围，不能另认定为立功。重大立功主要表现为：犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪重大犯罪嫌疑人(包括
46、同案犯)；对国家和社会有其他重大贡献等表现。所称“重大犯罪” 、“重大案件” 、 “重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。刑法第 68 条规定，犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。第三节 量刑制度一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度(一)从重与从轻处罚制度从重与从轻处罚，都“应当在法定刑的限度以内判处刑罚”(刑法第 62 条)，因此，从重处罚，是指在法定刑的限定内判处较重的刑罚；从轻处罚，是指在法定刑
47、的限定内判处较轻的刑罚。1从重处罚与从轻处罚，都必须是在法定刑的限定内判处刑罚，而不能高于法定刑或者低于法定刑判处刑罚。2从重处罚并不意味着在法定刑的“中间线”以上判处刑罚，从轻处罚也不意味着在法定刑的“中间线”以下判处刑罚。因为刑法并没有以法定刑的“中间线”为标准区分从重处罚与从轻处罚；对绝大多数法定刑不可能划出“中间线” ；如果从重处罚与从轻处罚以法定刑的“中间线”为标准，就必然造成重罪轻判或者轻罪重判的局面。3从重处罚是相对于既没有从重处罚情节又没有从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时的刑罚要相对重一些；从轻处罚也是相对于既没有从轻处罚也没有从重处罚情节的一般情
48、况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时的刑罚要相对轻一些。因此，从重处罚不是一律判处法定最高刑，从轻处罚也不是指一律判处法定最低刑。正确的做法是，先暂时排除犯罪人所具有的从重、从轻处罚情节，综合考虑犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，根据刑法估量应当判处什么刑罚，再考虑从重情节与从轻情节，从而确定应当宣告的刑罚。(二)减轻处罚根据刑法第 63 条第 1 款的规定，减轻处罚是低于法定刑判处刑罚。例如，法定刑为 3年以上 7 年以下有期徒刑的，减轻处罚时，所判处的刑罚必须低于 3 年有期徒刑。减轻处罚有两种情况：一是具有法定的减轻处罚情节时予以减轻处罚；二是犯罪人虽然不具有刑法规定的减轻
49、处罚情节，但是根据案件的特殊情况需要减轻处罚时，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚(刑法第 63 条第 2 款)。刑法对后一种减轻处罚的规定，一方面考虑到了犯罪的复杂性，允许酌定减轻处罚；另一方面又维护了刑法的严肃性，对适用程序作了严格控制。(三)免除处罚免除处罚，也称免除刑罚处罚、免予刑事处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为人不判处任何刑罚。免除处罚以行为构成犯罪为前提，故对于非犯罪行为，不得适用免除处罚。在免除刑罚处罚时，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分(参见刑法第 37 条)。二、数罪并罚制度(一)数罪并罚的概念数罪并罚，是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。据此，数罪并罚具有以下特征：1一人犯数罪。一人犯二个或二个以上的数罪是实行数罪并罚的前提。一人犯一罪以及数人共同犯一罪的，不发生数罪并罚的问题；数人共同犯数罪的，实际上对数人应分别量刑，仍然属于一人犯数罪，存在数罪并罚问题。2数罪发生在法定期间以内。换言之，只有当刑罚执行完毕以前发现犯罪人犯有数罪的，才适用数罪并罚。包括以下具体情况：(1)判决宣告以前一人犯数罪；(2)判决宣告后，刑罚执行完毕以
