1、司法考试笔记之法制史第 1 页 共 28 页法制史授课讲义淳于闻（高国栋）第一章 中国法制史第一节 西周至秦汉、魏晋时期的法制一、西周时期（前 1066前 771） 以德（礼）治国（1） “天”：“上天”（2） “德”：敬天、敬祖、保民（一）法制思想 “以德配天，明德慎罚”（3） “德教”：“礼治”“亲亲” 1 “亲亲父为首”（1）抽象的精神原则 “尊尊” 2 “尊尊君为首”军(行兵仗之礼) 1凶(丧葬之礼) 2嘉(冠婚之礼) 3宾(迎宾待客之礼) 4（2）具体的礼仪形式 “五礼”吉(祭祀之礼) 5周礼完全具有法的三个基本特性，即规 1范性，国家意志性和强制性1、 “礼”西周时期的礼已具备法的
2、性质周礼在当时对社会生活各个方面都有着 2实际的调整作用（1）是中国古代统治阶级对犯罪者使用的五种刑罚手段的总称。具体名称，见于尚书吕刑的为：墨、劓、剕、宫、大辟；见于周礼秋官的为：墨、劓、宫、刖、杀。2、 “五刑”（2）从文献资料看，西周已较普遍地施行墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚 1（1） “出礼入刑” 汉书陈宠传 “礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里” ，二者共同构成西周法律的完整体系。“礼不下庶人”强调礼有等级差别， 1禁止任何越礼的行为；（二）法制主要内容之基本结构（“礼”“刑”关系）3、 “礼”“刑”关系（2） “礼不下庶人” 、“刑不上大夫”“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用
3、2刑罚上的特权。（三）西周时期法制主要内容之民事相关1、契约“质”长，买卖奴隶、牛马使用； 1（1）买卖契约：“质” 、 “剂” “剂”短，买卖兵器、珍异之物使用 2契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。都由官府制作，并由“质人”专门管理。1西汉初年，文帝、景帝时曾宣布废除肉刑，以笞、杖等来代替。但终汉之世，肉刑并未真正废除。不过夏、商、周以来的传统五刑制度，已经开始发生变化。自汉以后，历朝对五刑屡加更定，至北齐，已确定鞭、杖、耐(后为徒)、流、死为五刑。到隋、唐时期，商周以来的墨、劓、剕、宫、大辟五刑制度，终于司法考试笔记之法制史第 2 页 共 28 页“傅” ，是把债的标的和双方权利义务
4、等写在契券上； 1（2）借贷契约：“傅别” “别” ，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。 22、婚姻“一夫一妻” 1 某些男子可以有妾（媵 yng 嫁制度）有婢“男女同姓，其生不蕃”“同姓不婚” 2“附远厚别”（1）婚姻缔结的三大原则 T04-15“父母之命，媒 3妁之言”否则即为“淫奔”纳采 1 男家请媒人向女方提亲；问名 2 女方答应议婚后男方清媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；纳吉 3 卜得吉兆后即与女家定婚；纳征 4 男方送聘礼至女家，故又称纳币；请期 5 男方携礼至女家商定婚期；（2）婚姻的“六礼”程序亲迎 6 婚期之日男方迎娶女子至家。至此婚礼
5、始告完成，婚姻也最终成立。“七出” （“七 1去” ）不顺父母、无（儿）子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃；（3）婚姻关系的解除“三不去” 2 有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵；3、继承嫡长子继承制 “立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”（四）西周时期的司法制度1、司法机关：（1）最高裁判者 周天子大司寇 1 负责实施法律法令，辅佐周王行使司法权小司寇 2 辅佐大司寇审理具体案件（2）中央专门的司法属吏 3（3）基层 士师、乡士、遂士等负责处理具体司法事宜2、诉讼制度民事案件称为“讼” 1 审理民事案件称为“听讼”（1）狱讼 刑事案件称为“狱” 2 审理刑事案件叫做“断狱” 。辞听，听当事人的陈
6、述，理屈则言语错乱； 1色听，观察当事人的表情，如理亏就会面红耳赤； 2气听，听当事人陈述时的呼吸，如无理就会紧张得喘 3息；耳听，审查当事人听觉反应，如无理就会紧张得听不 4清话；（2）五听判案时通过观察当事人的言语表达、面部表情、呼吸、听觉、眼睛与视觉判断其陈述真伪的五种方式，说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。 周礼秋官小司寇中记载的具体内容是：目听，观察当事人的眼睛，无理就会失神。 5为笞、杖、徒、流、死的五刑制度所代替，直至明、清沿用不改。通常把商周以来的五刑，称之为“前五刑” 、 “旧五刑”或“奴隶制五刑” ，隋唐以来的五刑，通常称之为“后五刑” 、 “新五刑”或
7、“封建制五刑。”司法考试笔记之法制史第 3 页 共 28 页惟官，畏权势而枉法； 1惟反，报私怨而枉法； 2惟内，为亲属裙带而徇私； 3惟货，贪赃受贿而枉法； 4（3）五过惟来，受私人请托而枉法。 5凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之。是西周有关法官责任的法律规定。（4）三刺一刺群臣、再刺官吏、三刺国人 凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断时，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有国人商讨决定。 “三刺”制度说明西周对司法判案的慎重，是“明德慎罚”思想在司法实践中的体现。二、东周之春秋时期（前 770前 476） 礼崩乐坏1、郑国执政子产“铸刑书” 中国历史上第一次公布成文法的活动2、
8、郑国大夫邓析编“竹刑” 邓析的“竹刑”属私人著作，在当时有很大影响。后被郑国执政杀害，但他的竹刑仍在郑国流传并为执政者接受成为法律，所谓杀邓析而用其刑。公布成文法的活动3、晋国赵鞅“铸刑鼎” 中国历史上第二次公布成文法的活动三、东周之战国时期（前 475前 221） 以刑（法）治国、明法重刑法家的变法活动：（一）李悝制法经 T03-61、 法经是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。战国时期魏文侯相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，在中国立法史上具有重要历史地位（原文已失传） 。 （最后一部，大清律例）盗法 1贼法 2关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定。李悝认为“王
9、者之政莫急于盗贼” ，所以将此两篇列为法典之首。网法 3 又称囚法 ，是关于囚禁和审判罪犯的规定；捕法 4 关于追捕盗贼及其他犯罪者的规定；网、捕二篇多属于诉讼法的范围杂法 5 杂法是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁” ，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等。 22、共六篇：具法 6 具法是关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。3、基本特征： 维护封建专制政权，保护地主的私有财产和奴隶制残余，并且贯彻了法家“轻罪重刑”的法治理论。 法经的内容及特点充分反映了新兴地主阶级的意志与利益。（1） 法经是战国时期政治变革的
10、重要成果，是战国时期封建立法的典型代表和全面总结。从体例上看， 法经六篇为秦汉直接继承，成为秦汉律 1的主要篇目，魏晋以后在此基础上进一步发展，最终形成了以名例为统率，以各篇为分则的完善的法典体例。4、历史地位：（2） 法经的体例和内容，为后世封建成文法典的进一步完善奠定了重要的基础。是中国法制史上一部极为重要的法典。在内容上， 法经中“盗” 、 “贼” 、 “囚” 、 “捕” 、 “杂” 、 22按晋书刑法志引新论所列：“其杂律略曰：夫有一妻二妾，其刑腻，夫有二妻则诛；妻有二夫则宫；曰淫禁。盗符者诛，籍其家；盗玺者诛，议论国法令者诛，籍其家及其妻氏；曰狡禁。越城，一人则诛，自十人以上夷其乡及
11、族；曰城禁。博戏，罚金三币；太子博戏，则笞，不止，则特笞，不止，则更立；曰嬉禁。群相居，一日则问；三日、四日、五日则诛；曰徒禁。丞相受金，左右伏诛；犀首以下受司法考试笔记之法制史第 4 页 共 28 页“具”各篇的主要内容大都为后世封建法典继承与发展。（二）商鞅变法公元前 359 年，法家著名代表人物商鞅在秦国实施变法改革，这是战国时期封建法制发展过程中又一次意义重大的法制改革。（1） “改法为律” 强调法律规范的普遍性，具有“范天下不一而归于一”的功能。A.规定凡悉心耕织，多打粮食、多织布者，免除其劳役或奴隶身份；B.追求末利、投机经商以及怠于农事而致穷困的人，则要将其妻子儿女一起没收为官奴
12、婢；奖 1励耕织C.为了鼓励发展小农经济，扩大户赋的来源，还颁布了分户令 ；（2） “富国强兵”奖 2励军功颁布军爵律 ，规定有军功者按其功劳大小赐爵，设置了从公士到彻侯等二十一级爵位，凡斩敌首者按级晋爵，投降敌人及叛国者处以重刑。废除世卿世禄，实行按军功授爵，规定除国君的嫡系以外的宗室 1贵族，没有军功即取消其爵禄和贵族身份。（3）剥夺旧贵族的特权取消分封制，实行郡县制，剥夺旧贵族对地方政权的垄断权，强 2化中央对地方的全面控制。“以法治国” 、 “以吏为师” 。 1“轻罪重刑” 2不赦不宥 3鼓励告奸：“告奸者与斩敌首同赏” 。 41、主要内容（4）全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的
13、主张：实行连坐：如邻伍连坐，军事连坐、职务连坐、家庭连坐等。 52、历史意义商鞅变法是一次极为深刻的社会变革，在深度和广度上都超过了这一时期其他诸侯国的改革。虽然商鞅在秦孝公死后被旧势力车裂而亡，但其变法成果被秦国继承和发扬。秦国在商鞅变法之后迅速强盛起来，最终一统六国，建立了历史上第一个中央集权的封建王朝。四、秦代（前 221前 206） 严刑峻法（一）刑法之罪名与刑罚1、罪名。极为繁多，尚无系统分类，更未形成较为科学的罪名体系。主要有五类：谋反，这在当时被视为最严重的犯罪； 1操国事不道，主要是指操纵国家政务大权，发动政变以及其他倒行逆施的行为； 2泄露皇帝行踪、住所、言语机密； 3偶语诗
14、书、以古非今； 4诽谤、妖言； 5诅咒、妄言； 6非所宜言； 7投书，即投寄匿名信； 8(1)危害皇权罪不行君令等。 9金，则诛；金自镒以下，罚不诛也；曰金禁” 。司法考试笔记之法制史第 5 页 共 28 页A.盗窃在当时被列为重罪，按盗窃数额量刑B.共盗指五人以上共同盗窃，侵犯财产方面的罪名 1主要是“盗”C.群盗则是指聚众反抗统治秩序，属于危害皇权的重大政治犯罪。A.这里的“贼”是 “害良” 、 “无变斩击”之意，即杀死、伤害他人，以及在未发生变故的正常情况下杀人、伤人。(2)侵犯财产和人身罪侵犯人身方面的罪名 2主要是贼杀、伤人B.斗伤、斗杀在秦代亦属于侵犯人身罪。官吏失职造成经济损失的
15、犯罪 1军职罪 2A.“见知不举”罪， “有敢偶语诗 、 书者，弃市。以古非今者，族。吏见知不举者，与同罪”B.“不直”罪，罪应重而故意轻判，应轻而故意重判；C.“纵囚”罪，应当论罪而故意不论罪，以及设法减轻案情，故意使案犯达不到定罪标准，从而判其无罪。(3)渎职罪有关司法官吏渎职的 3犯罪，主要有：D.“失刑”罪，指因过失而量刑不当(若系故意，则构成“不直”罪)。田律中规定的违令卖酒罪； 1A.“逋 b 事” ，指已下达征发徭役命令而逃走不报到；B.“乏徭” ，指到达服徭役地点又逃走。逃避徭役 2C.徭律还规定，主管官吏征发徭役迟延，也要加以处罚。(4)妨害社会管理秩序罪逃避赋税 3 隐匿成
16、年男子，以及申报废、疾不实，里典、伍老要被处刑。关于婚姻关系 1 包括夫殴妻、夫通奸、妻私逃等等(5)破坏婚姻家庭秩序罪 关于家庭秩序 2 包括擅杀子、子不孝、子女控告父母、卑幼殴尊长、乱伦等等2、刑罚。种类极为繁多，主要包括 8 大类：笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑、经济刑、株连刑；其中前 5 类相当于现代的主刑，后 3 类相当于现代的附加刑。但尚未形成完整的刑罚体系，且刑罚极为残酷，一切都呈现出过渡时期的特征。(1)笞刑 是以竹、木板责打犯人背部的轻刑，是秦代经常使用的一种刑罚方法，大多针对轻微犯罪而设，也有的是作为减刑后的刑罚。城旦舂，男犯筑城，女犯舂米，但实际从事的劳役并不限于
17、筑城舂米；鬼薪、白粲 cn，男犯为祠祀鬼神伐薪，女犯为祠祀择米，但实际劳役也决不止于为宗庙取薪择米；隶臣妾，即将罪犯及其家属罚为官奴婢，男为隶臣，女为隶妾，其刑轻于鬼薪、白粲；司寇，即伺寇，意为伺察寇盗，其刑轻于隶臣妾；(2)徒刑 剥夺罪犯人身自由，强制其服劳役的刑罚。在秦代主要包括： 候，即发往边地充当斥候，是秦代徒刑的最轻等级。(3)流放刑 包括迁刑和谪刑，都是将犯人迁往边远地区的刑罚，其中谪刑适用于犯罪的官吏，但两者都比后世的流刑要轻。(4)肉刑 即黥 qing(或墨)、劓、刖(或斩趾)、宫等四种残害肢体的刑罚，源于奴隶制时代，在秦时不仅沿用，且十分广泛。秦的肉刑大多与城旦舂 chng
18、等较重的徒刑结合使用。弃市，即所谓杀之于市，与众弃之；戮，即先对犯人使用痛苦难堪的羞辱刑，然后斩杀；磔 zh，即裂其肢体而杀之；(5)死刑腰斩；司法考试笔记之法制史第 6 页 共 28 页车裂；“阝亢” ，又作坑，即活埋；定杀，即将患疾疫的罪人抛入水中或生埋处死；枭首，即处死后悬其首级于木上；族刑，通常称为夷三族或灭三族；具五刑， “当夷三族者，皆先黥、劓、斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹 z 其骨肉于市。其诽谤詈 l 诅者，又先断舌，故谓之具五刑。 ”“髡”是指剃光犯人的头发和胡须、鬓毛；“耐”与“完”是一刑二称，指仅剃去胡须和鬓毛，而保留犯人的头发。(6)羞辱刑 秦时经常使用“髡” 、 “耐”
19、 、 “完”等耻辱刑作为徒刑的附加刑。死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。A.纯属罚金性质的“赀甲” 、 “赀盾” ；B.“赀戍” ，即发往边地作戍卒；秦律中对轻微罪适用强制缴纳 1一定财物的刑罚主要是“赀”z，是用经济制裁来惩治官吏的一般失职和普通百姓的一般违法行为的独立刑种，它包括三种： C.“赀徭” ，即罚服劳役。(7)经济刑赎刑也可归入这一范畴。 2 赎刑不是独立刑种，而是一种允许已被判刑的犯人用缴纳一定金钱或服一定劳役来赎免刑罚的办法。秦代的赎刑范围非常广泛，从“赎耐” 、 “赎黥” 、 “赎迁” ，到“赎宫” 、“赎死” ，均可赎免。(8)株连刑 主要是族(见死刑条)和“收” 收，亦称
20、收孥 n、籍家，是在对犯人判处某种刑罚时，还同时将其妻子、儿女等家属没收为官奴婢。（二）刑法之刑罚适用原则此处辅导用书有误！应为“定罪量刑的原则” 1、刑事责任能力的规定 秦律规定，凡属未成年犯罪，不负刑事责任或减轻刑事处罚。秦律以身高判定是否成年，大约六尺五寸为成年身高标准，低于六尺五寸的为未成年人。2、区分故意与过失的原则秦律重视故意与过失犯罪的区别。故意诬告者，实行反坐；主观上没有故意的，按告不审从轻处理。3、盗窃按赃值定罪的原则对于侵犯财产的盗窃罪，依据不同等级的赃值，分别定罪。一般赃值少的定罪轻，赃值多的定罪重。4、共犯罪与集团犯罪加重处罚的原则秦律在处罚侵犯财产罪上共犯罪较个体犯罪
21、处罚从重，集团犯罪(5 人以上)较一般犯罪处罚从重。5、累犯加重原则 本身已犯罪，再犯诬告他人罪，加重处罚。6、教唆犯罪加重处罚的原则教唆未成年人犯罪者加重处罚。教唆未满 15 岁的人抢劫杀人，虽分赃仅为十文钱，教唆者也要处以碎尸刑。7、自首减轻处罚的原则 凡携带所借公物外逃，主动自首者，不以盗窃论处，而以逃亡论处。若犯罪后能主动消除犯罪后果，可以减免处罚。8、诬告反坐原则 故意捏造事实与罪名诬告他人，即构成诬告罪。诬告者实行反坐原则，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。（三）司法制度（1）最高 皇帝，掌握最高审判权1、司法机关（2）中央 廷尉，审理全国案件司法考试笔记之法制史第 7 页
22、 共 28 页（3）地方 郡守、县令 司法行政不分（4）基层 乡里组织，负责本地治安与调解工作2、监察机关 御史大夫、监察御史，对全国进行法律监督秦律把杀伤人、偷盗等危害封建统治的犯罪，列为严惩对象，这类犯 1罪称为“公室告” ，官府对此必须受理。（1） “公室告”与“非公室告” 把“子盗父母，父母擅刑、髡子及奴妾”等引起的诉讼，称为“非公 2室告” 。对“非公室告” ，官府不予受理。子女强行告诉的，还要给予处罚。（2）提倡官吏主动纠举罪犯，3、诉讼制度（3）鼓励罪犯投案自首，用以减少官府侦缉与追捕的困难。五、两汉（西汉：前 202公元 23 年，东汉 25220） “德主刑辅，礼刑并用”（一
23、）汉代法制思想萧何受刘邦之命修九章律西汉初年，以道家的黄老学说“无为而治”的思想为指导1、汉代中期以后， “以德配天，明德慎罚”的主张被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用” 。T05-63“上请” ，汉高祖七年诏：“郎中有罪耐以上，请之。 ”即通过请示皇帝 1给有罪贵族官僚某些优待。其后，宣帝、平帝相继规定上请制度，东汉时“上请”适用面越来越宽，遂成为官贵的一项普遍特权，从徒刑二年到死刑都可以适用。为官僚贵族犯罪减免刑罚，提供了法律上的保障。A.年 80 岁以上的老人，8 岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待。B.老人、幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书
24、指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁。（1） “上请”与“恤刑”统治者以“为政以仁”相 2标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。C.当然，给老幼以优待，也以不危害统治阶级的利益为限。A.汉宣帝时期确立。主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。B.对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷。2、汉律的儒家化开始考虑法律的正当性基础（2） “亲亲得相首匿”T05-15 C.来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，反映出汉律的儒家化，并且一直影响后世封建立法。（二）西汉文帝、景帝时期的刑制改革 T05-171、社会条件当时经济发展，社会
25、稳定，出现了前所未有的盛世，为改革刑制提供了良好的社会条件。2、直接起因文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女淳于缇萦上书请求没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动，下令废除肉刑。黥刑(墨刑)改为髡钳城旦舂(去发 1颈部系铁圈服苦役五年)；劓刑改为笞三百； 2斩左趾(砍左脚)改为笞五百； 3（1）文帝斩右趾改为弃市死刑。 4文帝的改革，从法律上宣布了废除肉刑，具有重要意义。但改革中也有由轻改重的现象，班固称其为“外有轻刑之名，内实杀之” 。改革存在不少缺陷，有待进一步完善。3、内容（2） 将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百； 在文帝基础上对肉刑制度作进一步改革
26、，使司法考试笔记之法制史第 8 页 共 28 页斩左趾笞五百，改为笞三百。景帝颁布垂令 ，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等得刑制改革又向前迈了一大步。（1）文帝、景帝时期的刑制改革，顺应了历史发展，为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。4、意义（2）尽管这次改革还有缺陷，但同周秦时期广泛使用肉刑相比，无疑是历史性的进步，在法制发展史上具有重要的意义。（三）司法制度1、司法机关 汉承秦制御史大夫(西汉) 1御史中丞(东汉) 2（1）中央：西汉武帝以后设司隶校尉，监督中央百官与京师地方司法官吏； 32、监察机关（2）地方 西汉武帝以后设刺史，专司各地行政与法律
27、监督之职。是法律儒家化在司法领域的反映 1特点是依据儒家经典春秋等著作中提倡的精神原则审判案件，而不 2仅仅依据汉律审案。还是依汉律审案强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机； 3着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂。 4“论心定罪” ，对传统的司法和审判是一种积极的补充。 5（1） 春秋决狱但是，在某种程度上也为司法擅断提供了依据。 6根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑，除谋反、大逆等 1“决不待时”者外，一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行，因为这时“天地始肃” ，杀气已至，便可“申严百刑” ，以示所谓“顺天行诛” 。3、诉讼制度（2） “秋冬行刑”
28、对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑” ，明清律中的“秋审” 2制度亦溯源于此。实际明朝没有秋审，清朝才有秋审，辅导书 BUG六、三国两晋（魏晋）南北朝时期 为证明自身统治的“正统”性，礼法结合进一步发展法律形式的变化：格与令相同，起着补充律的作用，均带有刑事法律性质，不同于隋唐时期的格。 1科起着补充与变通律、令的作用。 2比是比附或类推，即比照典型判例或相近律文处理法律无明文规定的同类案件。 3形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局式是公文程式。 4（一）三国魏（220265）曹操，改个姓名，发又发1、 魏律 （或曹魏律 ）18 篇；2、将法经中的“具律”改为“刑名”置于律
29、首。议亲(皇帝亲戚) 1议故(皇帝故旧) 2议贤(有传统德行与影响的人) 33、 “八议”入律T04-60B魏明帝以周礼 “八辟”为依据，正式规定了“八议”制度。对封建特权人物犯罪实行减免处罚。包括：“亲朋、故友、贵、宾、贤、能、有功劳的、没有功劳也有苦劳的” 议能(有大才能) 4司法考试笔记之法制史第 9 页 共 28 页议功(有大功勋) 5议贵(贵族官僚) 6议勤(为朝廷勤劳服务) 7议宾(前代皇室宗亲) 8（二）两晋（西晋 265316，东晋 317420）张杜与法例喝酒，5、20、没有（禁欲）1、张杜注律 律学家张斐、杜预为晋律作注，经晋武帝批准颁行，与晋律具有同等法律效力。故晋律及该
30、注解亦称“张杜律” 。（1） 晋律与北齐律中相继确立。（2）服制是中国封建社会以丧服为标志区分亲属范围和等级的制度。依亲属远近关系分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻如斩衰亲服制最高，尊长犯卑幼减免处罚，卑 1幼犯尊长加重处罚。（3）服制不但确定继承与赡养等权利义务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。 缌麻亲服制最疏，尊长犯卑幼处罚相对从重， 2卑幼犯尊长处罚相对从轻。2、 “准五服制罪”（4）依五服制罪成为封建法律制度的重要内容，影响广泛，直到明清。3、 晋律20篇西晋武帝司马炎颁晋律 （泰始三年诏颁，又称泰始律纪念“太史公司马迁”？_）20 篇，4、加法例律 在刑名律后增加法例律
31、，同时向着“刑宽” 、 “禁简”的方向迈进了一大步。（1）以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件；5、监察机关（2）又设治书侍御史，纠举审判官吏的不法行为。（三）南北朝（南朝 420589，北朝 386581）之刑制改革。1、规定绞、斩等死刑制度；（1）把流刑作为死刑的一种宽贷措施。（2）北周时规定流刑分 5 等，每等以 500 里为基数，以距都城 2500 里为第一等，至 4500 里为限；2、规定流刑（3）同时还要施加鞭刑；3、规定鞭刑与杖刑 北魏时期增加，后北齐、北周相继采用；4、废除宫刑 北朝与南朝相继宣布废除宫刑，自此结束了使用宫刑的历史。（四）南北朝之北魏（38
32、6534） 20、当官、复揍、鞭杖1、 北魏律20 篇（1）是封建社会允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度2、 “官当”入律南朝陈（557589）之陈律规定更细T04-60D （2）正式出现在北魏律与陈律中如北魏律法例篇规定：每一爵级抵当徒罪 2 年。南朝陈律规定更细，凡以官抵折徒刑，同赎刑结合使用。3、正式确立死刑复奏制度4、改革以往五刑制度，增加鞭刑与杖刑（五）南北朝之北齐（550577） 大理寺、尚书台、名例、二曹对饮、5、10、121、正式设置大理寺 以大理寺卿和少卿为正副长官 增强了中央司法机关的审判职能，也为后世司法考试笔记之法制史第 10 页 共 28 页王朝健全这一机构奠定了重
33、要基础。2、提高尚书台地位 其中“三公曹”与“二千石曹”执掌司法审判，同时掌囚帐为隋唐时期刑部尚书执掌审判复核提供了前提；3、 “准五服制罪” 晋律与北齐律中相继确立“准五服制罪”的制度；反逆(造反) 1 （隋唐）谋反 1大逆(毁坏皇帝宗庙、山陵与宫殿) 2 （隋唐）谋大逆 2叛(叛变) 3 （隋唐）谋叛 3降(投降) 4 恶逆(殴打谋杀尊亲属) 5 （隋唐）恶逆 4不道(凶残杀人) 6 （隋唐）不道 5不敬(盗用皇室器物及对皇帝不尊 7重)（隋唐）大不敬 6不孝(不侍奉父母，不按礼制服丧) 8 （隋唐）不孝 7 （隋唐）不睦 8不义(杀本府长官与授业老师) 9 （隋唐）不义 9内乱(亲属间的
34、乱伦行为)10 （隋唐）内乱10北齐律规定：“其犯此十者，不在八议论赎之限。 ”4、 “重罪十条”入律 T04-60C唐律承袭隋制，将“十恶”列入名例律之中，大致可以分为两类： “三 1 2 3谋”加 “大不敬”为侵犯皇权与特权的犯罪，余者为违反伦理纲常的犯罪；凡 6犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦” 。5、 北齐律12 篇T04-60A北齐律共 12 篇，将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则，分则 11篇，即禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。一直到明朝改为 7 篇北齐律在中国封建法律史上起着承先启后的作用，对封建后世的
35、立法影响深远。第二节 唐宋至明清时期的法制七、隋（581618）1、 开皇律 开除皇上的律，所以文帝、炀帝两代就“不再传，失统绪”了_ 在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中；2、 开皇律中确立了“封建” “五刑”即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑。3、司法机关：皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构；八、唐（618907） “礼法合一” 、 “一准乎礼” ，真正实现了礼与法的统一（一）立法1、 唐律从武德律到永徽律疏（1） 武德律 12 篇 500 条，高祖李渊时撰定，是唐代首部法典；仍为 12 篇 500 条，太宗李世民时制
36、定于贞观元年命长孙无忌、房玄龄等人 1在武德律基础上，参照隋开皇律制定至贞观十一年始告完成（2） 贞观律增设加役流（唐朝流刑中最重的一种，即流 3000 里，劳役 3 年。因一般流刑 2司法考试笔记之法制史第 11 页 共 28 页到配所皆服劳役 1 年，故名。太宗贞观时增加的刑种，作为对某些死刑的宽宥处理。刑满后要在流配地落户，一般不得返回原籍）缩小连坐处死的范围 3确定了五刑、十恶、八议以及类推等原则与制度 4基本上确定了唐律的主要内容和风格。 5高宗永徽年间，命长孙无忌、李勣等在贞观律基础上修订新律，是为 1永徽律 。鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科 2
37、考试也无统一的权威标准的情况，又下令召集律学通才和一些重要臣僚对永徽律进行逐条逐句的解释，撰律疏30 卷与永徽律合编，疏议分附于律文之后颁行。计分 12 篇，共 30 卷，称为永徽律疏 。至元代后，人们以疏文皆以“议曰（疏议曰） ”始，故又称为唐律疏议 。总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，尽可能引用儒家经典作为律文的理论 3根据，标志着中国古代立法达到了最高水平区别大清律例中国传统封建法典的集大成者 ，为中华法系的代表性法典，对后世宋元明清产生了深刻影响。T04-59A同时，因此前的贞观律等至今都已佚失，所以， 永徽律疏成为中国历 4史上迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典
38、。（3） 永徽律疏 （又称唐律疏议 ）T03-38在中国古代立法史上占有最为重要的地位。 5（1）亦称大中刑法统类 ，宣宗时颁行，开创了刑统这种刑事法律汇编的编纂体例；2、 大中刑律统类（2）特点是，将与刑律有关的敕、令、格、式等均附在律文之后，从而便于查找使用，具有很强的实用性。其对于五代和宋朝立法技术有重大影响。3、 唐六典 以六部官制为纲，以周礼六官为模式，分述各行政机关职掌，就内容、性质与作用来看，类似于行政法典。（二）五刑与刑罚原则1、唐律五刑承用隋开皇律 ，但具体规格稍有不同：（1）笞刑（2）杖刑（3）徒刑（4）流刑，另有加役流；（5）死刑，分斩、绞二等2、唐律中的刑罚原则 T04
39、-59C公罪指“缘公事致罪而无私曲者” ，即执行公务中，由于公务 1上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利的犯罪。A.一种是指“不缘公事私自犯者” ，即所犯之罪与公事无关，如盗窃、强奸等。（1）区分公、私罪的原则私罪包括两种： 2B.另一种是指“虽缘公事，意涉阿曲” ，即利用职权，徇私枉法，虽因公事，也以私罪论处。公罪从轻，私罪从重；目的在于保护各级官吏执行公务、行使职权的积极性，提高国家的统治效能；同时；防止某些官吏假公济私，以权谋私，保证法制的统一。（2） 严格区分自首与自 1 以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首司法考试笔记之法制史第 12 页 共 28 页新 犯罪被揭发
40、或被官府查知逃亡后，再投案者，称作自新。自新是被迫的，与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则。谋反等重罪或造成严重危害后果无法挽回的犯罪不适用自首；凡“于人损伤，于物不可备偿” ， 2“越渡关及奸，并私习天文者，并不在自首之列” 。因为这些犯罪的后果已不能挽回。自首者可以免罪，但赃物必须按法律规定如数偿还；以防止自首者非法获财。 3A.自首不彻底的叫“自首不实” ；“自首不实”与“自首不尽” 。 4B.对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽” 。此外，唐律规定，轻罪已发，能首重罪，免其重罪；审问它罪而能自首余罪的，免其余罪。 5自首原则唐律全面系统地发展了传统刑法的自首原则；这些内容影响
41、到后世。“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。 ”如：谋杀尊亲处斩，但无已伤已杀重罪的条文，通过类推可知更应处以斩刑。又如：夜半闯入人家，主人防卫，登时杀死闯入者，不论罪。律文没有致伤的条文，但比照规定，杀死已不论罪，致伤更不论罪。（3）类推原则唐代类推原则的完善反映了当时立法技术的发达。（4）化外人原则“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。 ”具有相同国籍外国人间发生的诉讼，依其本国法处理；不同国籍的外国人之间或与中国人之间发生诉讼的，按法院地法依唐律处理。 （罗马法中，外国人之间，以及本国人与外国人之间适用万民法）（三）十恶见前述“六、
42、三国两晋（魏晋）南北朝时期之（五）北齐”（四）六杀、六赃与保辜（1） “谋杀” 指预谋（准备）杀人杀人的犯意；（2） “故杀” 指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；（3） “斗杀” 指在斗殴中出于激愤失手将人杀死；（4） “误杀” 指由于种种原因错置了杀人对象；（5） “过失杀” 指“耳目所不及，思虑所不到” ，即出于过失杀人；（6） “戏杀” 指“以力共戏”而导致杀人；1、六杀基于上述区别，唐律规定了不同的处罚。依犯罪人主观意图区分为“六杀”理论的出现，反映了唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。（1） “受财枉法” 指官吏收受财物导致枉法裁判的行为。（2） “受财不枉法” 指官吏收受财
43、物，但无枉法裁判行为。还规定有“事后受财” 。 指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为。甚 1至规定，不得向被监临人借用财物，不得私自役使下属人员或利用职权经商牟利。（3） “受所监临”还规定官吏应约束其家人不得接受被监临人的财物，若家人有犯， 2比照官吏本人减等治罪。（4） “强盗” 指以暴力获取公私财物的行为。（5） “窃盗” 指以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为。（6） “坐赃” 指官吏或常人非因职权之便非法收受财物的行为。2、六赃六赃的分类与诸多具体惩罚收受贿赂行为的规定，特别是对官员集体受贿行为的分别论司法考试笔记之法制史第 13 页 共 28 页处、对行贿人的处罚、
44、对介绍行贿人的严惩等规范，至今仍不失其借鉴意义。这些规范和按赃值定罪的原则为后世立法所继承，在明清律典中均有六赃图的配附。（1）对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的特别制度。3、保辜（2）唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。（五）唐律特点与中华法系1、 “礼法合一” 唐朝承袭和发展以往礼法并用的统治方法，使得法律统治“一准乎礼” ，真正实现了礼与法的统一；2、科条简要，宽简适中以往秦汉法律，向以繁杂著称。西汉武帝以后，因一事立一法，导致律令杂乱。西晋修律对汉律令作了大幅度的缩减，北齐律定为 12 篇，949 条
45、，较前又有所进步。唐袭隋制，实行精简、宽平的原则，定律 12 篇，502 条，并为后世所继承。（1）如自首，化外人有犯、类推原则的确定都有充分表现。（2）为防止官吏滥用比附，用精确的语言规定在法无明文规定的条件下，官吏故意与过失出入人罪的处理办法，（3）在承袭前代成果的基础上，进一步明确公、私罪，故意、过失的概念，并规定了恰当的量刑标准。3、立法技术完善（4）唐律结构严谨，为举世所公认。（1）唐朝承袭秦汉立法成果，吸收汉晋律学成就，使唐律具有封建法律的典型性，表现出高度的成熟性，对宋元明清产生了深刻影响。在中国法制史上具有继往开来、承前启后的重要地位。朝鲜高丽律篇章内容 1都取法于唐律。日本文
46、武天皇制定大宝 2律令 ，也以唐律为蓝本。4、中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志（2）作为中华法系的代表作，唐律超越国界，对亚洲诸国产生了重大影响，在世界法制史上也占有重要地位。越南李太尊时期颁布的 3刑书 ，大都参用唐律。（六）司法制度1、司法机关。唐袭隋制，皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构：以正卿和少卿为正副长官，行使中央司法审判权，审理中央百官与京师徒刑以上案件。 1凡属流徒案件的判决，须送刑部复核； 2死刑案件必须奏请皇帝批准。 3(1)大理寺同时对刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。 4以尚书、侍郎为正副长官，下设刑部、都官、比部和司门等四司。有权参与重大案件的 1审
47、理。对中央、地方上报的案件具有复核权； 2(2)刑部并有权受理在押犯申诉案件。 3A.台院是御史台的基本组成部分，设侍御史若干人，执掌纠弹中央百官，参与大理寺的审判和审理皇帝交付的重大案件。(3)御史台 以御史大夫和御史中丞为 1正副长官，下设台、殿、察三院，作为中央监察机构，监督中央和地方各级官吏 B.殿院，设殿中侍御史若干人，执掌纠察百官在宫殿中违司法考试笔记之法制史第 14 页 共 28 页反朝仪的失礼行为，并巡视京城及其他朝会、郊祀等，以维护皇帝的神圣尊严为其主要职责。C.察院，设监察御史若干人，执掌纠察州县地方官吏的违法行为。唐代时以“道”为监察区，全国共分为十道(后增为十五道)，每
48、道设一名监察御史，称为巡按使，品级虽低，但权力极大，是皇帝监督地方的耳目。有权监督大理寺、刑部的审判工作； 2同时参与疑难案件的审判； 3并受理行政诉讼案件。 4中央或地方发生重大案件时，由刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿组成临时最高法庭审理， 1称为“三司推事” 。区别明代的“三法司”和“三司会审”有时地方发生重案，不便解往中央，则派大理寺评事、刑部员外郎、监察御史为“三司 2使” ，前往审理。(4)唐代还设立都堂集议制，每逢发生重大死刑案件，皇帝下令“中书、门下四品以上及尚 3书九卿议之” ，以示慎刑。A.州一级设法曹参军或司法参军，B.县一级设司法佐、史等。(5)地方司法机关仍由行政长官兼理。州县长官在进行司法审判时，均设佐史协助处理。 C.县以下乡官、里正对犯罪案件具有纠举责任，对轻微犯罪与民事案件具有调解处理的权力，结果须呈报上级。2、诉讼制度A.在拷讯之前，必须先审核口
