1、律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ14699086662013 年国家司法考试资料 一、资料简介律师吧提供十余所学校全程授课音频、视频及电子讲义，所有资料与学校同步更新，及时上传。1.资料格式为 MP3 音频、AVI 视频，支持电脑、平板电脑、手机、MP3、MP4 播放2.电子讲义为 word 或 PDF 格式，均可打印二、价格及优惠13 所学校全程辅导课件（音频、视频+电子讲义）200 元。学生价 180 元（加好友注明学生）赠送 2012 年 13 所学校全程辅导课件（仅限 2013 年 5 月 1 日前购买）赠送 2013 年考前包过班赠送 2013 所有学
2、校考前押题信息赠送 2013 年电子版教材、法条、真题为你量身打造复习计划零基础及在职学员可以以一校全程为主，其他学校为辅，根据辅导学校的课程安排制定复习计划；参加过司法考试，有一定基础的学员可以根据自己的意愿，自由挑选师资，自行安排复习进度（每门课程网站会推荐 1-2 位名师做参考） ，定期给大家复习计划，然后自己调整适合自己的复习计划。三、律师吧网教您如何识别好卖家1、看卖家是否有独立的网站、域名等律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ1469908666司法考试资料性质特殊，需提供长达 9 个月之多，选择一个信誉好的卖家尤为重要，具备独立的网站及域名是信誉的重要
3、保障。2、看卖家是否为真正的法学专业只有了解司法考试并通过司法考试的卖家才能在选择资料及后期的复习方法、备考心态上给予正确的指导。3、不要被价格左右自己的选择大家在选择资料的时候不要为几十元左右自己的选择，一味追求低价格，价格降得离谱，降得都是您自己后续的服务质量。四、选择律师吧的理由1、具备独立的网站及域名，淘宝签约信任商家可在线支付购买。2、具有 3 年司法考试服务经验，工作人员均为法学专业并通过司法考试，深知考生在备考中各个阶段易出现的困惑，能够及时给予指导，更多学员报名请查看联系扣扣：1469908666 空间日志。3、资料更新通过扣扣群，飞信通知 vip 服务会员五、加入律师吧司考
4、vip 会员的好处：1、不需要为找不到资料而烦恼。时间宝贵，不要把会见浪费在找资料上，每天找资料十分钟，几个月累计下来，这个时间就很客观了，可以复习很多知识。2、不需要到处去咨询学习方法了。店主已过司考，可以为你制定一份适合你的学习计划。律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ14699086663、不需要到处去找题目。每周一至周五晚上相约群里，我们会带领大家一起做题，既可以讨论，又可以查漏补缺，检查自己的复习情况。4、不需要到处去找知识点记忆。三月后我们会通过飞信的方式工作日每天给您发送一条知识点。五、主要师资民 法： 李建伟、李仁玉、马 特、钟秀勇、段波、韩祥波、丁
5、少宽、隋彭生刑 法： 韩友谊、刘凤科、阮齐林、柏浪涛、陈永生、杨艳霞、吴 江民 诉： 杨秀清、郭 翔、郑其斌、史飚、潘剑峰、侍东波、王学棉、刘哲玮刑 诉： 汪海燕、杨 雄、刘玫、马明亮、汪建成、房宝国、李奋飞、谢安平三 国： 杨 帆（女）、张丽英、祁欢、段庆喜、李 毅、李曰龙、曾 涛、王 斌商 经： 张海峡、王小龙、汪华亮、鄢梦宣、楚道文、司艳丽、魏敬淼行 政： 林鸿潮、王 旭、吴 鹏、季 宏、王 锴、张 锋、赵 鹏理 论： 杨 帆（男）、焦宏昌、叶晓川、淳于闻、周旺生、任海涛、李红勃主观题： 邹建章、张合功、王旭、叶小川六、联系方式QQ: 1469908666网站地址：http:/www.l
6、s 浙大光华司考重点学科民法讲义欢迎使用新东方在线电子教材律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ1469908666一、民法复习方法之建议题记一：正确地运用才智。行动十分迂缓的人，只要始终循着正道前进，就可以比离开正道飞奔的人走在前面很多。 （笛卡尔 Descartes ，15961650）题记二：看清了这个世界，而后爱它。 （罗曼 罗兰 Romain Rolland ，1866 1944）表一：20062012 年民法分值分布统计表年份 总分 总则 物权 合同 侵权 债法 婚姻 继承 知产2006 74 10 15 25 4 3 2 4 112007 97 8 17
7、 30 11 7 4 6 142008 95 14 24 21 11 10 4 1 102009 92 11 19 35 6 2 4 4 112010 90 11 18 35 6 5 2 3 102011 89 7 22 27 5 10 4 3 112012 92 4 27 38 3 3 1 5 11表二：2011年司法考试民法分值分布统计表（共89分）部 门 分 值 分值分布总则 7分 代理2分；法人1分；诉讼时效1分；人格权3分物权 22分 物2分；物权法定原则2分；物权变动4分；物权请求权2分；善意取得1分；共有2分；留置权1分；抵押权7分；动产担保物权竞合1分合同 27分 合同效力8分
8、；代位权1分；合同转让1分；合同解除3分；履行抗辩权6分；违约金2分；转租1分；技术合同1分；建设工程施工合同2分；旅游合同2分侵权 5分 产品侵权2分；紧急避险3分债法 10分 债的分类1分；保证4分；不当得利1分；无因管理2分；连带债务2分婚姻 4分 夫妻共同债务1分；无效婚姻1分；夫妻共同财产与离婚2分继承 3分 继承权的放弃1分；代位继承与继承方式2分律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ1469908666知产 11分 著作权法5分；专利法3分；商标法3分表三：2012年司法考试民法分值分布统计表（共92分）部 门 分 值 分值分布总则 4分 代理2分；法人
9、（分类）1分；诉讼时效1分物权27分物权请求权2分；共有3分；占有3分；善意取得1分；交付（指示交付）1分；（无权处分买卖合同）物权变动1分；债务转让与担保责任的承担2分；抵押权9分；权利质权（债权质权）1分；混合担保2分；征收2分；合同38分合同的效力8分；合同转让4分；要约与承诺（悬赏广告）1分；代位权与撤销权3分；违约责任（实际履行）1分；合同的相对性6分；技术合同1分；建设工程施工合同2分；商品房买卖合同2分；自然人之间的借款合同3分；合同的分类4分；保留所有权买卖1分；提存1分；情势变更1分侵权 3分 个人劳务关系中的侵权责任1分；违反安保义务的侵权责任1分；侵权责任的抗辩事由（正当
10、防卫）1分债法 3分 第三人代为清偿1分；不当得利1分；共同保证1分婚姻 1分 夫妻共同财产的分割与离婚损害赔偿请求权1分继承 5分 遗产的范围1分；继承方式1分；代位继承1分；遗嘱继承与法定继承1分；概括继承1分知产 11分 著作权5分；专利法3分；商标法3分归纳当下司考大势，曰：“得民法者未必能得天下，失民法者必痛失天下。 ”前瞻2013 年民法考题，可知其必有两个特点：第一个是难；第二个还是难。怎么办？考生怎么办？辅导老师又当何为？作为对这一问题的回应，笔者撰写本文，简要介绍近期民法命题的特点与规律，大胆推荐复习准备 2013 年民法的策略与方法，供大家参考、借鉴、批评。形成共识，探索方
11、法，鼓足勇气，从容应对。以浇“拔剑四顾心茫然”之愁，立“不破楼兰终不还”之志，杜“出师未捷身先死”之悲，期“直挂云帆济沧海”之许。下别为“总论”与“分论”述之。不过，我还是忘不了那句老话，你在看下列文字时，一定要同时记取叔本华的警示：“做自己的主人。不要让自己的大脑成为别人思想、观点的跑马场。 ”（一）复习方法总论2011 年民法题目很难，2012 年还要难一些。2012 年有多难呢？50% 民法题目的从容解答需要具备民商法专业硕士生的水平。2013 年民法的难度必与 2012 年相当。恰成对照的律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ1469908666是，80% 参
12、加 2013 年司法考试的是大三的学生。民法每年约 92 分，而题目的高难度对复习效果会产生这样的影响：不特别看重民法，只给民法分配常规的复习时间与复习力度，考试时连蒙带猜，一般可得 50 分左右；特别看重民法，给民法分配超常规的复习时间与复习力度，考试时半蒙半猜，可得 75 分左右（可得 85 分者尚未降临地球） 。因此，笔者建议，各位可参照自己的具体情况，采用下面两种方法之一复习 2013 年的民法。（一）路径一：民法平平过，他法放光彩。这种方法就是：不在民法上耗费过多时间，民法弄个马马虎虎；重点突破其他科目，把它们弄个清清楚楚，门门得高分。一算总账，损益相抵，总成绩挺不错。采此路径应对民
13、法者，做到以下几点足矣：把民法辅导用书过一遍，再把老师提示的重要知识点看几遍，全面而准确掌握重要知识点的内容，最后再挑着看一看（对重要知识点查漏补缺） 。我建议多数考生采用这一路径复习民法，理由有三：其他科目相对于民法，要容易把握一些。比如民诉、刑诉、法制史、商经、三国法、法理学毕竟容易很多，一看就能得分，稍加用力，就可保证很少失分。再比如刑法， “刑法是一串葡萄” ，有一根红线贯穿其中，花一定力气搞定犯罪构成、刑罚论、若干财产犯罪，大头就到手了。而民法却是“一堆土豆” ，不同的民法制度其法律构成与法律效果迥异，欲掌握大部民法知识点，须一个一个地拿下，费时费力。司法考试中，民法虽为第一大法，其
14、重要性却远低于我等之想象。比如，每年民诉约 75 分，刑诉约 70 分，与民法相差无几；刑法约 90 分，与民法不相上下；商经约 80 分，勘敌民法。相同复习时间的产出比不同。根据笔者的估计，10 小时的复习在民诉、刑诉、商经可得 10 分；而 10 小时的复习在民法一般仅能得 4 分左右。故韩非子曰：“民法不可放弃，民法可平常待之。 ”（二）路径二：民法放光彩，他法亦粲然。这种方法就是：透彻地复习民法，力争取得 80 分左右；但对其他科目亦不手软，力争高分。下列三种考生若采用这第二种方法复习民法，不失为一种理性的选择：基础甚佳，民法为自己长项者；认为民法特别重要（75%的律师吃民法饭） ，特
15、别喜欢民法，愿意通过司法考试深化、拓展民法修养者。优秀成为一种习惯，奉“不鸣则已，一鸣惊人”为圭臬者。不过，笔者既不反对，也不鼓励学员采用这种方法。理由有二：不通民法者，欲在法律界立足，何其难也。利用司法考试的机会好好学习民法，未尚不可。故不反对。学好民法，道路何其多也！何必在司法考试一棵树上吊死。迅速通过司法考试，腾出手来好好学民法，不亦乐乎？故不鼓励。决定采用此种方法者，先要问自己两个问题：时间上能保证吗？累趴下的时候，会变节吗？（二）复习方法分论王阳明曰：“知是行的主意，行是知的工夫。知是行之始，行是知之成。 ”笔者撰写分论是出于这样的考虑，总论推荐的两种方法在内容上是重合的。无论你采用
16、哪一种，都必须面对下列问题：从何处下手？须达到何种程度？也就是说，根据 2011 年和 2012 年民法试题所呈现出的规律与特点，无论你采用前述两种方法中的哪一种，下列措施都是你在复习中必须采取的措施。在这里，我还必须放上我的老朋友笛卡尔说过的一句话，很多学员也喜欢。他说：“正确地运用才智。行动十分迂缓的人，只要始终循着正道前行，就可以比离开正道飞奔的人走在前面许多。”律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ1469908666（一） “重者恒重”的规律仍坚如磐石。司法考试不是一团乱麻，民法也不例外。2011年、2012 年和 2013 年民法考题涉及到的考点，有 50
17、%的内容是一样的。这就是重者恒重。比如，就物权法而言，2011 年、2012 年和 2013 年都会考到下列内容：物权请求权（约3 分） ；物权变动（约 5 分） ；善意取得（约 2 分） ； 抵押权（约 9 分） ；共有（约3 分） 。再比如，就合同法而言，2011 年、2012 年和 2013 年都会考到下列内容：合同的效力（可撤销的合同；效力待定的合同；无效合同） （约 9 分） ；合同权利的转让与债务承担（约 2 分） ；违约责任（约 2 分） ；代位权与撤销权（约 2 分） ；买卖合同（约 5分） ；技术合同（约 2 分） ；合同的相对性（约 2 分） 。须注意：重者恒重对我们的要求
18、就是，复习民法应做的第一件事情，就是把每年都考的知识点掌握。下表（表四）就是民法的核心考点，若能透彻掌握下列知识点，民法一半的分数就已经收入囊中。还须注意：重者恒重还提供一个重要启示：历年真题是最重要的复习资料。无论如何要有一套历年真题分类解析。认真的看两遍，就知道司法考试考什么、怎么考，有何要求。表四：民法核心考点一览表部 门 每年必考或者十有八九要考的内容总则民事法律关系（特别是民事权利的分类） 。无权代理、表见代理、复代理、间接代理。肖像权、名誉权、隐私权、姓名权、荣誉权。诉讼时效的性质、客体、期间、中断。精神损害赔偿。法人（分类、法人的能力、法人机关） 。物权法物权请求权（第34、35
19、条） 。基于法律行为的不动产或动产物权变动（第9、15条、第2324条） 。非基于法律行为的物权变动（第2831条） 。善意取得（第106108条） 。抵押权。共有。占有的分类、占有保护（第242245条） 。地役权。留置权。债法 无因管理。不当得利。保证。债的消灭。侵权法被监护人致人损害和被监护人遭受损害。饲养的动物致人损害。用人单位责任。物件致人损害。地面施工致人损害。公平责任。医疗损害侵权。共同侵权与分别侵权。机动车道路交通事故责任。合同法合同的成立（要约、承诺、格式条款、缔约过失、悬赏广告） 。可撤销的合同。效力待定的合同。债权人撤销权与代位权。合同解除。违约责任（实际履行、违约金与惩
20、罚性赔偿） 。买卖合同（保留所有权买卖、特种买卖、一物数卖、多重买卖、风险负担） 。合同权利转让与债务承担。租赁合同（特别是转租、承租人的优先购买权、买卖不破租赁） 。技术合同。婚姻法 夫妻共同财产与个人财产。离婚损害赔偿请求权。夫妻共同债务的清偿。继承法 法定继承人的顺序。遗嘱继承与遗嘱的撤销。代位继承与转继承。律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ1469908666知产委托作品、合作作品、演绎作品等著作权的归属。著作权的内容（特别是发表权、复制权、发行权、出租权、表演权、信息网络传播权） 。表演者权、录音制品制作者权。合理使用与法定许可。专利权的内容。专利侵权的
21、判断与抗辩事由。不能作为商标使用的标记和不能注册的标记。注册商标的撤销。商标侵权的形态。（二）重者恒重的规律是“动态呈现”的。举几个例子说明之。 【例 1】 “欺诈”每年都会考到，但是 2010 年考的是“欺诈的构成要件” ，2011 年考的是“第三人欺诈” ，2012年考的是“代理人遭受欺诈” 。 【例 2】 “代理”每年必考，但是 2010 年考的是“无权代理的概念” ，2011 年考的是“间接代理、复代理、无权代理” ，2012 年考的是“代理的概念及类型” 。 【例 3】 “诉讼时效” 每年必考一题，但是 2010 年考的是“诉讼时效制度的性质” ，2011 年考的是“诉讼时效中断”
22、，2012 年考的是“诉讼时效期间的起算、中断、诉讼时效抗辩权” 。由上面三个例子可以看出，每年都考这个点，但每年考的侧面并不相同。须注意：重者恒重的规律是动态呈现的这一特点对我们的要求是，对重要知识点的复习要做到四个字：全面、准确。“全面”的意思是，最重要的知识点都有诸多侧面，复习时要一网打尽。这是量的要求。“准确”的意思是，对重要知识点的掌握一定要清晰、到位。不可模棱两可。这是质的要求。（三） “贫富不均，基尼系数高位运行。 ”为了体现试题的区分度，从而控制通过率，2011 年以后，每年的民法试题都采用了这样一种技术手段：某年若重点考查某几个知识点，就大幅提升其分值，拉开与其他知识点之间的
23、差距。这些重要知识点掌握得好的考生就拼命得分，掌握得不好的考生就拼命失分。举几个例子说明：【例 1】双务合同中的抗辩权（同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权）在 2011 年的考题中出现了 4 次，共考了 6 分。这个知识点在 2010 年以前的分值决不会超过 2 分。 【例 2】保证在 2011 年的考题中出现了 4 此，共考了 4 分。 【例 3】合同的相对性在 2012 年考题中出现 3 次，共考了 6分。这个知识点在 2010 年以前的分值一般是 1 分。 【例 4】占有在 2012 年考题中出现 3 次，共考了 4 分。而占有在此前的三年中从未涉及。 须注意：这一特点给我们的启
24、示是：不能贸然放弃某一知识点。比如，不能因为 2011 年和 2012 年都没有考地役权这一知识点，就断言 2013 年也不会考。说不定 2013 年有 4 个题目涉及地役权，分值高达 5 分。（四）有意回避热点。最近几年，出题人一直在和考生玩“躲猫猫”的游戏。一旦出题人发觉多数考生都认定某一领域一定会考到，并且各司法考试培训机构也对这一领域的有关知识点进行了大力辅导。出题人就会有意回避，少考甚至不考。 【例 1】2009 年以前，侵权责任法的分值每年约 9 分。 2009 年 12 月份侵权责任法颁布后，大家都认为 2010年一定会狠狠地考侵权责任法 ，好多辅导机构认为分值将达到 20 分。
25、结果 2010 年考了6 分，2011 年考了 5 分，2012 年 3 分。 【例 2】2009 年 8 月份颁布了城镇房屋租赁合同解释 ，大家又押宝这个司法解释，拼命复习。结果，迄今为止，这个司法解释中规定的诸律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ1469908666多崭新知识点一个也没有考到过。出题人还是老调重弹，不温不火地考过两次转租，与这个司法解释毫无关系。 【例 3】2011 年 8 月出台了婚姻法解释（三） ，但 2012 年仅一个题目涉及它，仅半分而已。须注意：既然出题人有意回避热点，我们就不要押宝。比如，2011 年 5 月出台了非常重要的 买卖合同
26、解释 ，2013 年一定会涉及到，但我们不能只复习买卖合同解释 ，别的都不管了。这是非常危险的。因为出题人知道我们一般会怎么想。（五）题目复合性极强。复合性体现在两个方面：在一个题目中考察 3 个以上的知识点，这样的题目占 80%。把相互关联，但隶属于不同领域的知识点聚合在一起考察。举几个例子：【例 1】下面 4 个知识点组成一个题：物权法第 29 条（通过继承发生的物权变动）继承法第 33 条（概括继承）物权法第 31 条（宣示登记的效力）物权法第 106 条（善意取得） 。 【例 2】下面 5 个知识点组成一个题目：物权法第 34 条（返还原物请求权）物权法第 15 条（区分原则）物权法第
27、 9 条（基于法律行为的不动产物权变动规则）物权法第 29 条（通过继承发生的物权变动）继承法第 33 条（概括继承） 。须注意：应对题目复合性的有效手段有二：好好看历年真题。它会一五一十地告诉你那些知识点常常聚会碰面，狼狈为奸。复习中有意作一些归纳，把具有内在联系的知识点整理在一起。（六）过于偏僻的知识点可以忽略。每年都有一些非常偏僻的知识点，偏僻到令人恶心的程度。比如：2008 年考了“收养的条件” ；2009 年考了“土地承包经营权” ；2010 年考了“监护” ；2011 年考了“器官捐献” ；2012 年考了“建设工程施工合同中的垫资” 。这些知识点是奖励那些在司法考试中奉行“有困难
28、要上，没有困难创造困难也要上”原则，像推土机一样复习的学员的。若从策略出发，则可忽略这些知识点，因为它们都是昙花一现的考点，再次考到的概率为零。（七）理论性显著增强。这是一个很要命的特点，也是 2012 年民法试题难度大幅提升的首要原因。主要体现在两个方面：有争议的知识点入题。 【例 1】悬赏广告的性质（要约或单方允诺） 、抵押权人是否享有返还原物请求权、债权人代位权的客体是否包括返还原物请求权。这些知识点迄今为止尚无定论，但 2012 年出题人依然按照自己的观点设计了题目。 【例 2】缩短给付（经由被指令人给付）中的不当得利制度，通过观点（王泽鉴）认为应以给付关系替代因果关系。但出题人反对通
29、说观点，按照自己的观点设计了题目（2012年卷三第 20 题） 。深入考查到规范背后的理论知识，远超本科教材的讲授范围。 【例 1】2012 年卷三第 8 题在考查占有回复请求权（物权法第 245 条）的构成要件时，就要求考生掌握，占有回复请求权的对象包括侵夺人及其概括继受人与恶意特定继受人，对善意的特定继受人不能行使占有回复请求权。 【例 2】2012 年卷三第 7 题在考察“债权质权的设立”时，就考到：债权质权的设立，适用债权转让的规定，自通知到达债务人，已经设立的质权对债务人发生效力。须注意：理论性显著增强这一特点是最难应付的。这是多数考生最害怕的地方。如何应对呢？我的建议是：如果你准备
30、采用前述“总论”中的第一种方律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ1469908666法（“民法平平过，他法放光彩” ）复习，这些理论问题暂时就不要管他。等司法考试通过后再对付他们。如果你准备采用前述“总论”中的第二种方法（“民法放光彩，他法亦粲然” ） ，你可以看一看王泽鉴撰写的民法总则和民法物权这两本书，将很有帮助。二、授课内容第一讲 占有一、占有的概念（）1占有的概念。占有，即人对于物管领控制的事实。注意四个方面：占有虽为权利的外衣，但占有为事实，而非权利。占有是一种财产利益。有权占有与无权占有均受保护，仅保护程度不同。占有的客体为物。物的部分亦可成立占有。对权
31、利的占有属于准占有。民法承认观念占有（间接占有、继承占有、通过占有辅助人的占有） ，虽无事实上对物的管领控制，但认可占有的成立。2占有的要素。占有的要素有二（缺一不可，否则不成立占有。占有继承属于例外。见【例 4】 ）：体素。即对物的管领与控制。 心素。即占有的意思。3心素的认定。占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然意思，故取得某物的占有或维持其占有皆不以具有行为能力为必要，只要对物有为支配的自然能力，即为已足。故：3 个月大的婴儿对佩带的项链不构成占有（无心素） ；而 3 岁的儿童对自己拾得的玩具构成占有（有心素） 。歌星在草坪上熟睡， “粉丝”将“勿忘我”鲜花放入其口袋的，歌星对鲜
32、花不够成占有（无心素） ；必待歌星醒后发现鲜花，并决定继续拥有始成立占有（有心素） 。【例 1】甲悬挂信箱于门口，邮差投递甲的信件或邮件于信箱中，甲不知此事。占有意思不必针对个别特定之物，仅须具有一般占有意思即为已足。甲悬挂信箱，意在占有投入的自己之函件，是否知悉某特定函件已经投入，对占有意思，没有影响。故甲已经取得函件的占有。【例 2】甲悬挂信箱于门口，邮差误投邻居乙的包裹于甲信箱中，甲不知其事。乙在甲的信箱发现其包裹并取走。甲对投入的乙之包裹不具一般占有意思，更不具特定占有律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ1469908666意思，故甲对乙之包裹未成立占有。乙
33、擅自取回包裹，不构成对甲之占有的侵夺。【例 3】中石油购买一辆劳斯莱斯作为董事长甲的坐骑，交给司机乙驾驶。问：甲在工作中用车时，汽车的占有人是谁？甲在工作中用车系属法人机关对汽车予以管领控制，法人机关执行职务时不具有独立人格，不具有独立的占有意思。因此，甲不是汽车的占有人。乙基于雇佣关系，受雇主指示管领控制汽车，乙为占有辅助人，对汽车不具有独立的占有意思。因此，乙不是占有人。甲控制管理汽车的行为应视为法人的行为，故中石油才是汽车的占有人。换言之，汽车后座上坐着的不是董事长，而是中石油。【例 4】甲有某宝石，价值不菲，交给乙鉴定，乙在携带该宝石前往实验室的途中遭遇车祸死亡。路人丙见状将该宝石据为
34、己有。乙的儿子丁（系乙惟一的亲人）远在美国，对古董一事毫不知情。一般而言，若无占有意思，则不成立占有。占有继承属于例外，继承人即使缺乏占有意思，亦可成立占有。乙死亡时，丁即取得该宝石的直接占有，丁虽缺乏占有意思，不影响丁成为宝石的占有人。须注意：与民法不同，刑法不承认占有继承。在刑法上，乙死亡时，乙不是占有人（刑法不承认死者的占有） ，丁也不是占有人（刑法不承认占有继承） ，因此丙将古董据为己有的行为就没有侵夺乙或者丁的占有，丙的行为不构成盗窃罪，应定侵占罪（张明楷刑法学 （第三版）第 726 页、周光权刑法各论 （第一版）第 116 页） 。4体素的认定。是否对物具有事实上的管领力，一般应以
35、社会观念及外部可认识的空间关系、时间关系和法律关系认定。须注意：依照空间关系与时间关系认定占有时，一般社会观念居于主导地位，空间关系和时间关系仅为辅助判断因素。（1）空间关系，即人与物须形成某种场合上的结合关系。例如：将农具暂放于田间回家吃饭，将建筑工具放于工地回家休息，自行车不上锁停放于门前院内，不能认为丧失占有。停放汽车于路旁（忘记锁车门） ，出国数月，占有并不丧失。遗失钱包于车站，离去十五分钟后发觉其事，因车站人来人往，依社会观念，应认定丧失占有，钱包成为遗失物（钱包毕竟不同于汽车） 。旅客登上飞机后发现将笔记本电脑遗忘于于宾馆房间，旅客对电脑的占有丧失，电脑由宾馆取得占有（占有交替）
36、。（2）时间关系，指人和物的结合在时间上具有相当的持续性。如果人与物的结合，仅有瞬间或者暂时的结合关系，不得认为对于物有事实上的管领力。例如：在饭店使用餐具，在图书馆取阅杂志，均不成立占有。从图书馆将书借回家中阅读，将餐具自饭店偷回，分别成立有权占有和无权占有。管领力仅一时不能行使，占有不因此丧失。如旅客check out 之际，发现笔记本电脑遗忘于宾馆房间，旅客对电脑的占有尚未丧失（这和登上飞机的情形不同！） 。家畜走失，可预期归来，家畜非遗失物。占有的土地被洪水浸没数日，对土地的占有并未丧失。律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ1469908666（3）法律关系
37、，指某人对于某物是否存在占有关系，可以依据法律关系予以认定。须注意：若有法律关系可以作为认定占有的依据，则不再考虑空间关系与时间关系（依据法律关系之认定的优先性） 。须关注以下四种情形：依辅助占有关系而成立占有。例如，对商场成列的货物，商场雇佣的售货员为占有辅助人，商场才是占有人。间接占有。例如，甲将电脑出租（出借、既存）于乙，乙为直接占有人，甲为间接占有人。买卖（赠与）合同中的现实交付。例如，甲将出卖的货物现实交付给乙，甲的占有丧失，乙成为占有人。抛弃占有。例如，甲将就手机扔到垃圾堆，甲对手机的占有丧失。若乙拾得该手机，乙原始取得手机的直接占有。【例 5】甲在机场候机时睡着，乙取走甲放置于身
38、边的电脑（价值 2 万元）并据为己有。甲虽酣睡如死猪，依照一般社会观念，甲仍为其电脑的占有人。乙以和平方式剥夺甲对电脑的占有（建立新的占有秩序） ，以非法据为己有为目的，数额较大，乙构成盗窃罪。【例 6】甲匆忙登机，将电脑（价值 2 万元）遗忘在候机厅的长凳上，飞机起飞后，乙取走该电脑并据为己有。依照一般社会观念，飞机舱门关闭时，甲对电脑的占有丧失。乙并未侵害甲的占有，乙的行为构成侵占罪。【例 7】甲前往旅馆服务台结账，将电脑（价值 2 万元）遗忘在旅馆房间里，乙（旅馆的服务员）查房时，将该电脑据为己有。甲对其电脑的管领控制仅一时不能行使，依照一般社会观念，甲仍占有其电脑。乙的行为构成盗窃罪。
39、【例 8】甲结账后离开住宿的旅馆，将其电脑遗忘在旅馆的房间，返程的飞机起飞后，甲仍不知其事。乙（旅馆的服务员）打扫卫生时将该电脑据为己有。依照一般社会观念，飞机起飞后，甲对其电脑的占有丧失。旅馆成为电脑的占有人。因为，旅馆房间系封闭的空间（与机场的候机厅完全不同） 。这种现象称为“占有交替” 。乙为占有辅助人，不是占有人。乙的行为构成盗窃罪（注意与【例 6】的区别） 。【例 9】乙假意在甲商场挑选金项链，乘服务员不注意，乙拿出事先准备好的款式相同的镀金项链将金项链（价值 1 万元）调包。乙尚在挑选，根据这种法律关系，金项链的占有人为甲商场。乙的行为构成盗窃罪。【例 10】甲到某商场购买金项链，
40、挑选好以后，甲请乙（商场服务员）进行礼品包装。在包装时，乙乘甲不备，用事先准备后的款式相同的镀金项链将金项链（价值 1 万元）调包。甲已经挑好，双方基于合意已经完成了金项链的交付，根据这一法律关系，项链虽在乙手中进行礼品包装，其占有人为甲。乙的行为构成盗窃罪。【例 9】和【例 10】是一个问题的两个方面。【例 5】到【例 10】仅仅是略表一二，旨在彰显占有对于盗窃罪与侵占罪的认定有多么重要。律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ1469908666二、占有的分类（）1有权占有与无权占有（1）有权占有。指有本权的占有。换言之，凡对物享有占有的物权、债权、监护权等，均为有
41、权占有。所有权人、建设用地使用权人、留置权人、质权人的占有为有权占有（本权为物权） ；借用人、承租人、保管人、运输人、买受人的占有亦属有权占有（本权为债权）。替孩子保管财产的父母对财产的占有属于有权占有（本权为监护权） 。（2）无权占有。指欠缺本权的占有。遗失物拾得人的占有（构成无因管理的除外） 、小偷对脏物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期届满后承租人对租赁物的占有均为无权占有。区分的意义：物权法第 34 条规定的返还原物请求权的构成要件之一，系相对人为无权占有人。对有权占有人，物权人不得行使返还原物请求权。根据物权法第230 条，因侵权行为占有他人动产的，非为合法占有，不成立留置权
42、。物权法第242、243、244 条是关于无权占有的规定，不能用于调整有权占有。【例 1】甲将手机借给乙，乙擅自质押给不知情的丙。甲知道后以指示交付的方式将手机出售给丁。丙善意取得手机的质权，对手机的占有为有权占有。在甲将手机所有权让与丁之前，甲对丙不享有返还原物请求权，因为丙是有权占有。在甲将手机所有权让与丁以后，丁对丙也不享有返还原物请求权，因为丙是有权占有。物权，监护权都是绝对权，因此，基于物权、监护权取得的有权占有具有绝对性（对天下所有人均成立有权占有） 。在丙的质权消灭之前，丙对甲和丁均构成有权占有。【例 2】甲将房屋出售给乙，交付了房屋，但没有办理过户登记。后甲又将房屋出售给不知情
43、的丙，且给丙办理了过户登记。根据区分原则，甲、乙之间的买卖合同有效，乙基于合同债权对房屋的占有为有权占有。在将房屋出售给丙之前，所有权人甲不得对乙行使返还原物请求权。债权具有相对性，因此乙基于债权取得的有权占有也具有相对性（仅对债的当事人构成有权占有） ，乙相对于丙则属无权占有。新的所有权人丙可对乙行使返还原物请求权。此例在考查物权法第 34 条规定的返还原物请求权方面具有绝对的重要性！ 【特别提示】虽说“基于债权取得的有权占有具有相对性” ，但“占有连续”应作不同处理。 （1）例如：甲将房屋出卖给乙，交付了房屋，尚未办理过户登记，乙未经甲允许，将房屋出卖（或出租）给丙，并将房屋交付给丙。丙对
44、甲属于有权占有，原因是占有连续。（2）再例如：甲将房屋出租给乙，交付了房屋，乙经过甲的同意，将房屋转租给丙，并交付房屋。丙对甲属于有权占有，原因也是占有连续。 （3）结合前面两个例子来看，占有律师吧考资 咨询 QQ1469908666律师吧考资 咨询 QQ1469908666连续（又称占有连锁）有三个要件：中间人（乙）对所有人（甲）构成有权占有；直接占有人（丙）须自中间人（乙）处基于一定法律关系（租赁；连环买卖等）取得占有的权利；中间人（乙）有权利将直接占有移转给他人（丙） 。2善意占有与恶意占有这是对“无权占有”的再分类，有权占有不能进行善意与恶意区分。（1）善意占有。指占有人不知道也不应当
45、知道缺乏占有的本权而占有，即无权占有人的主观状态为不知情且无怀疑。例如：小偷甲将偷来的手表出卖给“不知情”的乙，乙的占有为善意占有。买卖合同无效，不知无效事由的买受人的占有为善意占有。（2）恶意占有。指占有人明知无占有的权利，或者虽非明知但仍有所怀疑所形成的占有。例如：小偷甲将偷来的手表出卖给“知情”的乙，乙对手表的占有即为恶意占有。拾得人对遗失物的占有亦为恶意占有（但拾得人发出招领公告或者通知失主后，构成无因管理，拾得人的无权占有变更为有权占有，那就谈不上恶意占有了！） 。在司法考试中，区分二者的意义最为重大：权利人请求返还占有物时，善意占有人有权请求权利人支付保管、维修等必要费用；恶意占有
46、人则否（物权法第 243 条） 。无权占有的标的物 因“使用”遭受损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任；善意占有人不承担赔偿责任（物权法第 242 条） 。无权占有的标的物毁损、灭失的，无权占有人均应返还补偿金、赔偿金或者保险金。没有补偿金、赔偿金或者补偿金，或者尚有损失没有得到弥补的，善意的自主占有人， “不论是否具有过错” ，均不承担损害赔偿责任；恶意占有人（无论自主、他主占有） “不论是否具有过错” ，均应承担损害赔偿责任；善意的他主占有人因超越假想的占有权对占有物造成的损害，应承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任（物权法第 244 条） 。注意：这些问题很重要，后面还要专门讲到。【例 3】甲的马丢失，被乙拾得，乙将该马出质给不知情的丙。因债务人不清偿到期债务，丙将该马变卖并就卖得价款清偿债务。因马为遗失物，丙不能善意取得质权，丙对马的占有为无权占有，但为善意的他主占有。由于丙不是马的质权人，丙没有拍卖、变卖该马的权利。但是由于丙是善意的他主占有人（虔诚地相信自己就是马的质权人） ，丙享受善意保护，丙出卖该马并未超越假想的占有权（假想的质权） ，即使因此给甲造成损失，甲也不得请求丙承担损害赔偿责任（甲只能
