1、 法律教育网2009 年司法考试民法学重点考点分析（六）重大过失不是暇疵担保问题。 赠与物与撤销权要联系起来： 1、一般赠与。赠与人在交付财产前，可以任意撤销赠与。即不履行义务。把东西给别人也算撤销或抛弃都算撤销。 2、一般赠与。财产已交付了，但受赠人有忘恩负义的行为，赠与人还可以撤销赠与。 A/受赠人对赠与人或近亲属有故意的侵害行为，即包括财产侵害也包括人身侵害和精神损害。但必须是故意行为。 b/ 对赠与人有抚养义务而不履行的，也可以撤销。不是遗赠抚养协议。肯定是生前就给了。通常是指亲属或非亲属之间，是约定义务。 c/ 不履行赠与合同约定的其他义务。 这种撤销权是一年，从知道撤销原因之日起计
2、算。亲属也可以撤销，但时间是六个月。 3、经过扶贫、社会公益或经过公证的赠与合同： 如果因为自己的故意或重大过失使赠与财产灭失的要负损害赔偿责任。 但是赠与人生活困难或严重恶化时可以不履行赠与义务。 借款合同 一种是民间借贷：是实践性合同。借款可以是口头形式也可以是书面形式。可以约定利息，可以是同期银行贷款利息的 4 倍。不是存款。如果没有约定利息，视为无息贷款。如果到期未还，当事人要求利息，可以支持，按同期银行同类贷款利息计息。主体是自然人与自然人。自然人不能借款给法人，因为自然人没有放贷权，法人必须向金融机构借。 一种是经营机构的借贷： 谁享有借款权：银行，主要是指商业银行、农村信用社、信
3、托投资公司、财务公司、担保公司。 应当采用书面形式。是诺成性合同，是有偿合同，（国家开发银行也有无息的） 经营机构不能预扣利息，如果扣了利息，按照实际借款数额计算 法律教育网做为经营机构的借款，享有监督权。如果不按约定使用，经营机构享有合同解除权、享有要求提前还款权、享有停止继续借贷的权利。借款人要求提前还款，经营机构是否有义务接受提前还款？按照实际借款天数计算利息。我国客户享有提前还款的权利。 租赁合同 仅适用财产租赁，不适用企业租赁。企业适用租赁条例。 是转移财产使用权的合同，是诺成性合同，属于有偿合同。 有偿借用就是租赁。无偿就是借用。 1、动产租赁和不动产租赁 房屋租赁合同要不要经过
4、登记？不要求。 登记不是合同的生效要件，房屋买卖里，登记也不是合同生效的要件，是所有权转移的生效要件。 期限：最长不得超过 20 年，超过部分无效。超过 20 年的是物权问题。 2、定期租赁和不定期租赁 交付后的问题： 1、维修义务：有约定的依约定，没有约定的由出租人承担。 私房出租，所有权人出租，当然是出租人承担。 有管理机关控制，维修义务由房管部门承担。 2、转租问题：承租人是否有转租的权利？转租合同一定要经过出租人的同意。转租合同没有经过出租 人同意的，从性质上讲是效力未定的合同。 转租后，次承租人造成了损害，由谁承担？由承租人承担。再向次承租人追偿。 未经同意，承租人将房屋出租后，出租
5、人享有解除合同的权利。 孳息问题：在租赁期间，因占有使用的收益由承租人享有。 我国法律是孳息和收益并用的。 风险问题：风险责任由出租人承担。（合同法没有规定）没有就归所有人承担。 出租人有义务按照合同约定提供出租物，如果没有按照合同约定提供出租物，做为承租人是否有解除权利？当然可以。 法律教育网直接行使解除权，不要求维修？不行！只能要求少付租金。 融资租赁合同： 是一个合同，不是两个合同。 一定要区分买卖和租赁合同两个合同区别。 区分：出卖人一定是承租人选择，租赁物一定是承租人选择的。 三方当事人：出卖人、出租人、承租人。 出卖人应当将货物交给谁呢？一定要交给承租人！ 出卖人是履行自己的义务
6、还是代为履行呢？不是代为履行，是履行自己义务！因为是当事人。 如果货物有暇疵，承租人可以直接向出卖人索赔，是行使自己的权利。 1、合同成立后承租人有占有使用收益的权利，承租人对租赁物是否的抵押权？无效，因为不享有所有权。抵押财产必须是自己所有的财产。 2、承租人可不可以质押？不行！也是因为没有所有权。 3、转租行不行？可以！要不要出租人的同意？不需要！这是与一般出租合同的区别。 4、维修义务由承租人承担。 5、孳息归承租人。 6、风险由承租人承担。（与一般的不同） 7、租赁物期满有残值，所有权归出租人所有。 出卖人的权利： 支付货款的义务是出租人的，出卖人不能向承租人要求支付。 如果出租人没有
7、交付货款，出卖人无代位权，因为不是两个合同关系。 行使解除权，可以。如果解除了，可以要求返还。 完成工作成果合同 与劳务合同区分开： 法律教育网1、承缆人是自担风险。劳务合同中，劳务人不承担风险，由雇主承担。 2、承缆合同是诺成合同、有偿合同。 3、承缆人应当亲自完成工作，对主要工作。如果主要工作交给别人，应当付违约责任。订作人享有合同解除权利。 4、承缆人可以将次要的工作交给他人完成。不要求取得订作人的主意。次承缆人完成的工作不符合要求，由承缆人来承担责任。 材料的所有权人承担风险。 建设工程合同 1、工程应当是大工程。 2、订立方式应当采用招投标方式。 而且承包方应当有资质要求。 3、在
8、建设工程合同中，作为承包人，可以将辅助工程交由第三人完成，一定要取得发包人同意。 4、如果是由次承包人完成的工程质量不符合要求，责任由谁负责？这里是由承包人和次承包人负连带责任。主要是考虑到工程损害很大。 5、一般讲四个合同：勘查设计施工监理合同 监理是对施工人的监理。从性质上讲是劳务合同，实际是委托合同。发生纠纷时，按照委托合同处理。 6、禁止分包到位再分包。签订次承包合同一定是无效的。如果发包人知道了，可以行使对承包人的解除权。 7、隐敝工程的验收。 如果由于发包人的原因迟延验收，只能等待，不能自行验收封闭工程。可以通过延长工期或要求承担违约责任。 方方面面都是为了工程质量。 劳务合同 1
9、、运输合同： 法律教育网客体是运输行为。不是货物不是旅客。 运输合同有些情况下是诺成的，有些是实践的，一般大宗的是诺成的，零散的可能是实践的。 一般都是有偿的。 2、客运合同： 什么时候生效？先购票一般讲是承运人向旅客交付票时，后购票者从登上后补票起生效。 承运人要提供约定的运送设备。如果比约定的等级低条件差，构成违约，旅客有请求减少客票价款的权利。如果比约定的等级高，没有要求旅客补交价款的权利。为消费者服务。 旅客安全问题：承运人负有无过错责任。只要在运输工具的原因所造成的任何损害，承运人所造成的任何损害，都没有理由免除责任。 由于第三人的犯罪行为导致旅客伤亡，承运人负过错责任。（主流观点
10、）实行过错推定。只有承运人能够证明自己没有过错时，可以免除责任。 承运人还有对旅客随身携带行李有安全送达的义务。仍然是无过错责任。 如果是海上运输，绕道绕行，如果有正当理由的可以免除承运人的责任，如果没有正当理由不能免除承运人的责任。这里的正当理由主要是指不可抗力。 客运合同中，承运人对于无票乘车（第一是不承运人允许的，第二不是法律允许的免票的）不负责任。因为没有法律依据。不是侵权。 3、货运合同 货物按照规定的时间，规定的地点送达。 如果没有按照时间地点送达， 承运人负无过错责任。但货物本人的性质造成的，承运人免责。 由于托运人的原因造成的，由托运人承担。 如果不可抗力，由托运人承担。火车运
11、输被抢劫，不知道！ 托运人支付运费，一个是预付，一个是到付。如果半路遇不可抗力，预付的是否返还问题？ 法律教育网运到后，收货人发现不符合要求，能不能向承运人追偿，收货人本身是托运人就可以，如果不是就无权向承运人追偿。 4、多式联运 向总合同人追偿。 保管合同 保管主要是指动产保管。 1、保管人对保管物毁损灭失，无偿时，只有故意或重大过失时才承担赔偿责任。 狗丢了，无偿保管人不赔偿。 狗伤人，由狗所有者承担。当有约定的依约定，管理人有没有利益或有偿管理，如果是有偿的就由管理人承担。如果没有利益，则由动物的饲养人承担。 如果因为暇疵造成损害，管理人可以请求寄存人承担损失。 如果有利益，保管人付一般
12、过失责任。 因为超市的保管行为带来了利益，所以超市要付一般过失责任。定论。 超市 存车，小汽车 宾馆停车场：没有定论。 仓储合同 1、有偿保管 2、诺成合同 3、经营仓储业要有营业执照。 4、按照仓储合同规定的期间，到期不提货，能不能把货物搬出去？无权，只能请求寄存人多付仓储费，造成损害的，赔偿损害。 5、提前取货，仓储人有义务提取货物给寄存人。 委托合同 间接委托：考试角度不用管。还解释不明。 行纪合同 行纪行为：经销、承销（股票）、运输经纪人。 法律教育网行纪与代理的区别：看是以谁的名义出现，自己的名义是行纪行为。现在 402、403 与行纪什么关系不管。 行纪是有偿行为，行纪人一定要接
13、受委托人的指示。委托人指示 8 块卖，如果多了四块钱，且没有约定，是归委托人，行纪人有权提高报酬。如果低了六块卖了，后返弹 12 块，行纪人赔偿损失，每股赔 2 块。 行纪人享有留置权。 行纪人费用由行纪人自己承担，如果有约定照约定。 居间合同 媒婆合同 1、有偿合同，如果有约定依约定，没约定居间成功取得报酬，成功了费用自己承担。没成功没报酬， 但费用由委托人承担。 技术合同： 不得防碍技术进步原则（专有原则） 防碍技术进步条款无效。 1、技术开发合同：委托开发：如果没有约定，开发的成果归开发方，委托方享有无偿使用权。 合作开发中，如果没有约定，技术成果双方共有。有人愿申请，有人不愿申请，不得
14、申请，以技术秘密共有。抛弃后归其他共有人，但可以使用该技术。 风险问题：风险由双方合理分担。支付的费用就算了，报酬也就算了。 风险与违约的区别：风险是指以现有技术现有条件不可能开发出来的，如果能够开发出来却开发不出来，就是违约。标准是什么？应当以现有的技术水平为标准，而不能以开发者技术水平为标准。 2、技术转让合同：和专利法结合看。 专利实施许可，可能是独占、排他、普通。 3、技术咨询合同： 技术咨询合同与技术服务合同形成的技术成果归形成人。 法律教育网根据咨询人造成的损失，咨询人不承担责任。 第二十六章 不当得利与无因管理 1、不当得利一定要实际上得到了利。 2、如果因为得利人自己的过失使
15、得利丧失，视为得利。如果多收的钱丢了，要赔偿。 3、得到多少利要返还多少利。以实际得利部分算。 4、失利人失去多少利，才返还多少利。用不当得利赚的钱，不返还。只能请求自己失去的部分。 5、把不当得利与侵权区分开：拾得人拒绝返还拾得物的，按侵权行为处理。甲将拾到的牛卖了，是侵权行为，要返还 1500 元，而不是卖得的 800 元。如果乙要求丙返还，要支持，因为遗失物不适用善意有偿取得。遗失物只有在竞买和交易所才适用善意取得。 从行为人主观恶意角度来区分。有恶意就是侵权。 好象不当得利不按不当得利处理：尽道德义务的不能按照不当得利处理。如养子女对生父母不尽赡养义务，不能适用。 如果捐赠了，再主张不
16、当得利，不支持。宗教义务不适用。 临时工： 约定 30 元，给了 50 元，要求返还 20 元，不支持，视为提高劳工工资。 提前履行合同义务不能主张不当得利。 赌博属于脏款要没收，不适用不当得利。 无因管理 好听是助人为乐。 不好听是狗拿耗子。 无因管理之债：垫付的费用，自己的损失，不包括报酬。损失的利息可以要求返还，做好事不能让做好事人吃亏。损失按现在的观点，不论损失多大，都要得到赔偿。帮人做农活，被蛇咬，花 500 元，本人要不要支付 500 元呢？要！还是不能让好人吃亏。 为他人谋利益，不问是否得到利益。没有谋到利益也要支付垫付的费用。 主观上是为他人，客观上是为自己是否支付？以为是别人
17、的牛实际是自己的牛，不支付。 本来是别人的以为是自己的，可以。 法律教育网亲 属 婚 姻： 离婚：子女、财产 裁判离婚：如果一方是无民事行为能力一定要裁判。 财产关系里：在继承赠与中，如果赠与人明确指定夫妻一方各人取得的，即使是婚姻期间所得，也是个人财产。 知识产权的收益：转化为货币，包括已取得也包括约定取得。手稿、画等都是个人财产。只有转为收益时才是共有财产。夫妻共有财产经常是以一方的名义登记的，如买房，存款等 继父母子女，必须要形成了抚养关系。 收养关系：收养女子要差 40 周岁。 继 承 婚姻关系、血源关系、抚养关系。 配偶、父母子女兄弟姐妹、儿媳女婿 放弃：要明示 丧失：故意伤害被继
18、承人 为争夺遗产而杀害其他继承人 遗弃或虐待严重的，标准是看构没构成犯罪，自诉案件。 伪造、篡改遗嘱情节严重。 自动丧失，不需要法律程序。 也可恢复，如果被继承人原谅的，就可恢复，也是自动恢复。 法定继承：丧偶儿媳丧偶女婿 代位继承与转继承的区别：死亡时间不同，在被继承人死之前是代位，以后是转。 代们是直系。转：是所有继承人。 代位只能是法定继承。转：既法定也可遗嘱 法律教育网份额相同， 没有丧失继承权。 对法定继承人索取遗产： 依靠被继承人抚养没有生活来源和抚养过被继承人较多的 要酌情给予。 公证遗嘱效力最高，其他没区别，如果紧急情况消除，口头遗嘱自动失效。 两个无利害关系人签名。 要变更
19、公证遗嘱要采用公证方式。一般后一个优于前一个。 如果三个遗嘱都没有日期都不是公证遗嘱，且相互冲突，那么遗嘱无效，按法定继承处理。遗赠是继承人以外的人。接受遗赠必须采用明示的方式。 遗赠抚养协议高于其他债的效力。其他债务人无权请求抚养人分割遗赠。 遗赠抚养协议可以解除：如果是抚养人的原因，不能主张返还。如果是被抚养人的原因，抚养人有权要求返还。 长辈先死、晚辈后死，同辈同死，一定是不能确定死亡的先后顺序的。 遗产：应当是被继承人的合法财产。一是土地承包经营权不能做为遗产。收益可以。但继承人享有优先承包权。抚恤金（也是指定受益人的）、抚养费、人寿保险金（如果指定受益人就不能）：如果没有指定就是遗产
20、了。意外保险：赔 20 万，如果没有受益人就是遗产了。 债务的清偿问题：有限清偿原则（仅以生前财产清偿，如果自愿可以） 已继承了，才发现了债务，应当首先用法定继承的，如果不足，用法定继承和遗赠的财产清偿。 保证债务能不能进入遗产债务？也是可以的。也应予以清偿。 清偿债务保留：对继承人中间缺劳动能力无收入来原的不能用于，胎儿的也不能用于清偿债务。 人身权 名誉权：不仅故意，过失也构成。应当符合一般侵权的要件。 法律教育网隐私权：一定是个人的生活隐私。不包括工作隐私。如果对企业来说，没有隐私权。侵害隐私权，与正确的行使权利要划分开。揭露非法行为，正常反应意见的行为等合法行为。因同居而开除学籍，是
21、行使行政权利行为，不构成侵犯隐私权。 荣誉权：一定是非法剥夺了荣誉称号。如果说请客送得的，不是侵害荣誉权是侵害名誉权。肖像权：一定要强调未经他人同意以营利为目的才构成。 侵权行为 绝对权：人身权、物权、知识产权 债权不例为侵权行为对象。 1、一定是有意识的行为。如果无意识的就不是。如夜游人把东西砸了，发生法律关系，但不是侵权行为。 2、单独侵权共同侵权 无过错责任一定要法律的明确规定 公平责任：双方当事人没有过错，同时也不适用无过错责任，这时才适用公平责任。 夜游人侵权就是公平责任。 财产损害人身损害精神损害 必源因果关系 共同加害：现在不怎么强调共同人意思联络了。 共同侵权负连带责任。 特殊侵权： 产品缺陷：无过错责任，产品的制造者销售者 高度：无过错责任，受害人的故意才能免除责任。受害人找死。 环境污染：无过错责任，三年时效。 施工：过错推定，施工人承担责任。 建筑物：过错推定，还适用于堆放物，城市里的古树，归国家 饲养动物：无过错责任。免除：第三人行为，受害人的挑逗行为。 法律教育网学校：适当责任，一般都有些责任。公益和私自规则不同。 侵权责任的方式：不讲 抗辩事由： 受害人的同意行为，也要符合法律和社会道德。
