1、外资审批制度对审理外商投资企业纠纷之重大影响 作者： 最高人民法院民四庭庭长 刘贵祥 发布时间： 2009-11-12 11:47:36 编者按： 在涉外商事审判中，外资审批对民事合同效力的影响成为审理外商投资企业纠纷的一个瓶颈。如何在案件审理中既不僭越行政权又尊重当事人意思自治，既有效抑制违约当事人利用行政审批逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接，成为涉外商事审判的一大难题。本版以连载的方式开设专题，就外商投资企业纠纷中具有典型性的外资审批制度、股东侵权制度、隐名股东确权、股权转让、优先购买权等问题展开探讨，以期能对司法实践有所裨益。 一、我国外资审批之现状 我国外资审批包括设立外商投资
2、企业的审批和外商投资企业成立后的变更审批两种类型，其中设立审批又包括立项审批与合同、章程、协议书等的审批(以下合称合同审批)。获得批准证书后，经向工商行政管理部门申请登记、领取营业执照，向税务部门办理税务登记，外商投资企业始告成立。 有关立项审批涉及的外资准入政策的规定主要见于 2002 年 2 月国务院正式发布的指导外商投资方向规定以及与之相配套的外商投资产业指导目录、中西部地区外商投资优势产业目录。外商投资产业指导目录在 2002年公布后，2004 年、2007 年又进行了修改。立项审批部门主要是国家或地方发改委，但涉及特殊行业管制的，还需要由特定的行业主管部门进行审批。为了进一步完善社会
3、主义市场经济体制的需要，国务院于 2004 年 7 月颁布了关于投资体制改革的决定。在此基础上，国家发改委于 2004 年 10 月发布外商投资项目核准暂行管理办法，这次改革意味着作为外资准入第一步的立项审批程序被核准程序替代，并明确核准是外资准入的必经程序。 设立审批还包括合同审批。根据原外经贸部 1991 年颁布的外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点，合同审批的审查要点包括合同的法律有效性、内容是否有遗漏、用词是否严谨规范等十四项内容，几乎涉及了所有可能的合同条款。实践中，也未见对审批权限进行限制的规定。2008 年 8 月，商务部出台关于进一步简化和规范外商投资行政许可的通知，对企
4、业名称、投资者名称、经营地址、董事会人数、符合法律规定的经营期限等事项归为非实质性事项，其变更授权当地商务主管部门审批，仅须报商务部备案即可；而涉及投资性公司、涉专项规定、特定产业政策和宏观调控行业的项目则属于实质性事项，仍归商务部审批。 至于外商投资企业变更审批的报批范围，外商投资企业法及其对应的实施细则或条例均认为仅限于“重大事项”的变更，但具体表述并不一致。中外合作经营企业法实施细则仅抽象地规定“重大变更”应经审批，至于何为“重大变更”，未作列举式的规定。外资企业法实施细则（修正）则将“重大变动”限于“外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生的重大变动”，中外合资经营企业法实施条
5、例（以下简称条例）则更进一步，将其限于“投资总额和生产经营规模的减少”、“注册资本的增加、减少”等情形。原对外经贸部、工商总局于 1997 年颁布的外商投资企业投资者股权变更的若干规定（以下简称股权变更规定）第二条将导致或可能导致外商投资企业股权变更的几乎所有情形，包括设立股权转让、股权质押、继承等均纳入审批范围之内。根据关于保留部分非行政许可审批项目的通知（国办发200462 号），“外国、港澳台地区企业与中外合资经营企业签订的承包经营合同”作为保留下来的非行政许可项目，仍应报经审批。 二、外资审批使司法实践面临之困境 外资审批使司法实践面临之困境表现在以下几个方面： 一是在合同效力问题上。
6、以股权转让为例，根据股权变更规定第三条，未经审批机关批准的股权变更无效。条例第二十条第四款也作了同样的规定。于是，问题接踵而至：既然合同无效，当事人报批义务来自何处？实践中，当事人怠于履行报批义务根源莫不在此。负有报批义务的当事人完全可以待价而沽，视行情而作出是否报批的决定：觉得报批对自己有利的，就去报批；反之，则不去报批。对此种情形，法律似乎只能徒呼奈何！此外，根据现行外资审批制度，合同的所有细节均须报批。实践中，主合同已报批，但事后当事人又就某些细节问题达成了补充协议的，该补充协议是否也在报批之列？如认为应报批，则公权力对当事人行为自由的干预甚巨，客观上导致了当事人会采取其他方式规避报批，
7、实践中出现的“黑白合同”即为其适例。如认为无须报批，则报批的范围如何确定？又会产生新的问题。 二是在纠纷解决机制上，当未在外商投资企业批准证书上记载的涉外股权的实际受让人请求人民法院确认其股东地位和股权份额时，因为事涉审批，根据第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要（以下简称纪要）第八十七条的规定，人民法院应当告知其通过行政程序解决，如其坚持提起民事诉讼的，应当判决驳回其诉讼请求。但当当事人试图通过行政程序解决时，发现其同样无从获得救济。因为当其要求行政机关进行审批时，根据股权变更规定的相关规定，申请变更股权的，企业至少应向审批机关报送诸如企业董事会关于投资者股权变更的决议、转让方与受让方签订
8、的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议等文件。发生纠纷大多意味着转让人、企业乃至其他股东不予积极配合，单凭受让人自身的努力根本无法完成报批手续，因而连审批机关的形式审批都难以通过，更不用说获得最后的审批了。既然不能获得审批的原因在于当事人不报批而非审批机关不审批，则错在当事人本身而非审批机关，因而也难以对其提起行政复议或行政诉讼。可见，纪要在尊重行政权的同时，客观上造成了部门之间的推诿，不利于当事人合法权益的保护。 三是在股权确认问题上。根据纪要第八十七条的规定，批准证书的记载具有确权的功能，但在某些案件中，名义股东根本未参与公司的经营，甚至都没有出资，仅是挂个名，而隐名投资人
9、既进行了出资，又实际参与了经营，此时，如不允许其进行确权，难谓公允。相同的情形，如认为批准具有确定力，则经审批的外资审批合同如存在无效或可撤销情形时，是应通过行政程序解决还是在民事程序解决？ 实践中，因审批而导致的纠纷远不止外资股权转让、隐名投资等情形，还包括因继承、承包、设定质押等导致的纠纷。此类纠纷之所以困扰着司法实践，究其根本症结，均在于绕不过又说不清的外资审批。 三、外资审批对合同效力之影响 外资审批对合同效力的影响表现在两个方面：一是未报批的合同效力如何；二是已报批的合同效力如何。 先来看未报批的合同效力问题。在早期的合同效力二分法下，应报批而未报批的合同无效。但合同无效显然既不合于
10、法理，也不利于当事人合法权益的保护。因此，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）改变了此种做法，认为其属于未生效合同。其第九条第一款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”纪要对此也予以了确认，纪要第八十八条明确规定，外商投资企业的股权转让合同、承包经营合同未经审批的，应认定合同未生效。至此，未经审批的合同为未生效合同已经获得了一致认同。 考察未报批合同的效力，一个不可回避的问题是：报批范围如何确定？我国外
11、资法律法规对于立项审批以及合同审批并未规定审批的范围，仅在变更审批中规定仅“重大变更”应报经审批。实践中，主合同报批后，当事人又签订补充协议，该补充协议是否仍须报批？我们认为，关键要看该补充协议是否构成对合同、协议及章程的实质变更或重大变更：如果构成实质变更或重大变更的，应报经审批；否则，无须报批。但在如何确定实质变更或重大变更问题上，存在不同观点。我们认为，应从审批目的而非合同本身的角度来考察某一事项是否属于实质变更。一般认为，注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式、公司合并或分立、跨审批机关管辖的地址变更、股权变更等事项的变更应属于重大变更或实质性变更。 二是关
12、于已获审批合同的效力问题。未报批合同固然不生效力，但经审批的合同却并不一定有效。因为行政审批作为合同的特别生效要件，与一般生效要件之间属于并列而非包含关系。也就是说，审批机关仅对在其审查范围内的事项进行审查，并不对合同的所有生效要件，如意思表示是否存在瑕疵等进行审查。如认为审批是对所有影响合同效力的因素进行审批，则无异于将合同的所有其他生效要件化约为一个要件审批，这既不可能，也不符合实际。因此，如果经审批的合同存在合同法规定的其他导致合同无效的情形的，人民法院可以径行认定合同无效；如果存在可撤销的情形的，撤销权人也可以行使撤销权，而无须另行提起行政诉讼。如甲以欺诈的手段骗取乙的信任，双方签订了
13、合同，在报经审批机关批准后，乙事后发现甲存在欺诈行为，以此为由向法院提起诉讼请求撤销合同的，人民法院应予支持。外商投资企业纠纷疑难问题之二关于侵害外商投资企业股东权益纠纷及相关问题作者： 最高人民法院民四庭庭长 刘贵祥 发布时间： 2009-11-19 08:30:19实践中，侵害股东权益大体可以区分为两类：一是以欺诈手段使实际投资人丧失股东资格或不能取得合法的股东地位；二是侵犯股东的知情权、盈余分配权、表决权等股东权益。因后者与内资公司侵犯股东权益纠纷无实质区别，此处不作赘述。就前者而言，存在两种情形：一是实际投资人因受欺诈而未能取得股东资格；二是已取得股东资格的实际投资人因受欺诈而丧失股东
14、资格。 一、实际投资人因受欺诈而未能取得股东资格 在此种情形中，一方利用其履行报批手续的便利，向外商投资企业提交伪造的合同及其他材料并获得了批准，使第三人获得了外商投资企业的股权，而本应获得股权的另一方却未能获得。例如，甲公司与乙公司签订中外合资经营合同后，由甲公司负责办理报批及登记手续，但甲公司将与自己有关联关系的丙公司报批并登记为合资一方，乙公司知悉后向法院起诉请求确认其股东资格。此时，甲乙公司间的合同本身并不存在因欺诈而可撤销的问题，而是甲公司在履行合同过程中实施了欺诈行为，导致乙公司遭受了损失，构成侵权。此时，乙公司既可根据侵权责任请求侵权方（甲公司）承担因欺诈行为所致的损失；也可以请
15、求违约方（甲公司）承担违约责任，包括解除合同，返还转让款并损害赔偿。二者构成责任竞合，受害人可择一行使。 问题是，本案中乙公司是否可直接向法院请求确认其本应具有的股东地位？法院在审理该案件时存在两种分歧意见：一种意见认为，外资审批机关的批准证书上从未记载作为实际投资人的乙公司的股东身份，工商管理部门亦未将其登记为股东。在审批机关的批准证书上没有记载乙公司为合资一方的情况下，乙公司不能据以确权，因此法院应驳回其诉讼请求。另一种意见则认为，在甲公司侵犯乙公司的权益的事实可以认定的情况下，应确认乙公司之股东资格。笔者认为，以上两种意见均有偏颇之处。如果简单地驳回乙公司的诉讼请求，其合法权益如何得到保
16、护？如果认为乙公司唯一的救济途径只能是要求甲公司归还投资款及赔偿损失，这对无过错的乙公司的保护是不力的，尤其是在甲公司无清偿能力的情况下，将使乙公司承受本不应该承受的风险。因此，应允许乙公司享有更多的救济途径。如乙公司选择确认股东资格的，因外商投资企业股东资格的取得需外资审批机关审批，法院可确认甲公司构成侵权或违约，判令其在确定的期限内办理审批手续。如果甲公司怠于或不履行该义务，则由乙公司凭判决书及有关出资证明办理审批手续。当然，审批机关审查的结果，可能是予以批准，亦可能不予批准。在审批机关不予批准的情况下，乙公司可退而求其次，另行起诉请求甲公司返还投资款、赔偿损失。这样既拓宽了对乙公司的救济
17、途径，又能够与行政审批相衔接。 需要指出的是，在常态情况下股东的变更需有董事会的决议、章程修改文本、修改后的合资合同等文件资料，但在股权纠纷出现时，这些文件资料是不可能签署的，审批机关应当区别常态情形下的审批文件资料要求，将法院判决作为审查审批事项的依据，而不应以报批的文件资料不齐全为由驳回报批。这一点，需要审批机关与法院取得共识。事实上，正是因为目前行政审批未能把发生股权纠纷情形的审批与常态情形的审批在报批资料文件要求上区别对待，使受害方关于确认股东资格的诉讼往往不能获得成功。受害方的股东资格之所以没有经过审批，是由于一方的故意违约或侵权造成的，而该当事人反而在诉讼中以未经行政审批进行抗辩，
18、成为其对抗受害方诉讼请求、逃避民事责任的利器。长此以往，不仅使受害当事人对法院裁判的公平性产生怀疑，而且还会助长外商投资领域的不诚信之风，危及外资管理秩序，与外资立法目的相悖。因此，关于驳回受害方诉讼请求的观点是不可取的。当然，关于法院直接判决确认受害方股东资格的意见亦存弊端。从外资管理的角度而言，受害方是否符合法律法规规定的取得股东资格的条件，是否符合我国的产业政策等，毕竟是行政主管机关应审查的事项，法院径行判决有越俎代庖、僭越行政权之嫌。 二、已取得股东资格的实际投资人因受欺诈而丧失股东资格 在此种情形中，外商投资企业的合同一方本已在批准证书上被记载为股东，合法取得股东资格，但由于另一方采
19、取欺诈手段骗取审批机关的变更审批，使其股东资格得而复失。例如，A 公司与 B 公司系甲合资公司之股东，A 公司利用其管理经营公司之便利，并伪造董事会决议等文件，向审批机关报批，将 B公司之股权变更到 C 公司名下，B 公司提起诉讼请求确认其是甲合资公司之股东。在处理该案时，某裁判认为，C 公司的股东资格是基于外资审批机关的审批而获得，而外资企业审批行为属于实质性的行政行为，是我国法律赋予有关行政主管部门的特有权力,不能通过民事诉讼程序变更，应通过行政复议或行政诉讼解决。毫无疑问，本案中，A 公司严重侵害了 B 公司的股东权益，B 公司的确权诉讼请求中暗含着一个侵权之诉，法院应对 A 公司是否构
20、成侵权进行认定，并在此基础上作出是否支持其请求的判定。既然系民事纠纷，又有明确的诉讼请求与被告，符合民事诉讼法第一百零八条之规定，除非基于特殊的社会效果考量，不予受理或驳回起诉均是不甚妥当的。而通过行政程序或行政诉讼程序解决，B 公司败诉无疑。因为行政机关对当事人报批的文件资料的真实性是不应当负审查责任的。何况，行政复议程序或行政诉讼程序的期限制度亦极有可能使其丧失救济机会。 不可否认，对任何事物的认识有当时认知程度的局限性，亦有其时代的合理性。分析这一案件之目的无非是对这一决断在现有的认知水平下进行反思，寻求解决类似问题的更合理方案。笔者认为，在本案侵权事实可以确认的情况下，应当直接判决 B
21、 公司系甲公司股东，具有股东资格，而无须象第一种情形那样判令侵权股东履行办理报批手续义务。法院在执行时，只需向行政审批、登记机关发协助执行通知书，通知其变更批准证书及进行变更登记即可。之所以与第一种情形异其处理，是因为在此种情形中，B 公司的股东资格曾经过了行政审批机关之审查批准，无非是恢复其原来状态而已，断无侵犯外资行政管理秩序僭越行政管理权之虞。而在前一种情形中，本应成为股东的实际投资人毕竟未经审批机关批准，因而谈不上恢复问题，所以还须履行报批手续。 侵害外商投资企业股东权益还可能涉及股权执行问题。外商投资企业股东的股权是否具有可执行性，存在不同观点。有一种观点认为，我国利用外资的有关法律
22、对外商投资企业的外资比例有特殊的要求，如法律要求中外合资企业中外资比例一般不得低于 25%。因此,强制执行股权可能会导致外资比例降至 25%以下，从而违反了我国利用外资的法律,因此负责审批外商投资企业股权变更的行政机关决不能盲从判决或仲裁。此种观点之所以认为外商投资企业的股权不能直接强制执行，是认为股权是否具有可执行性应由审批部门确定，属行政裁量事项，不在司法执行的权力范围之列。而审批行为存在着批与不批两种结果，因此不能简单地强制执行法院的判决。 对于前述观点，笔者不敢苟同。股权本身作为财产权,具有可执行性，乃属不言而喻。就此而言，外商投资企业的股权也不应有所例外。股权转让同样涉及审批问题，但
23、并不能因此就得出不允许股权转让的结论。同理，由股权执行会导致股权变更并不能得出外商投资企业股权不具有可执行性的结论。况且，外方股东如与内地公民或法人发生纠纷，其在外商投资企业的外资股权往往会成为其唯一在境内的财产，如不允许对其进行强制执行，难以维护债权人的合法权益，也不利于建立诚信的法律秩序。另一方面，即便强制执行外资股权导致外资比例低于法定要求，也不构成违法，因为此时并不存在法律责任问题。法律有关外资比例的规定是出于鼓励外资多投资的考虑，外资达不到法定比例，顶多由外资企业变为内资企业，并不存在其他责任问题。企业性质的变更尽管需要履行变更审批手续，但其本身并不在禁止之列。因此，不能以此为由否认
24、外资股权的可执行性。 事实上，真正的问题并不在外资股权是否具有可执行性，而是如何在执行过程中协调司法权和行政权。但不论如何，均不应由于在司法权和行政权协调上存在的技术性问题而否定外资股权的可执行性，从而侵害债权人的合法权益。在具体执行过程中，应区别不同的情况：如债权人系其他股东的，因其并不涉及优先购买权问题，法院可直接执行，审批机关应协助完成变更审批手续。此时可能涉及企业性质的变更，但这属于变更审批问题，与执行本身无关。如债权人系第三人的，此时涉及其他股东的优先购买权问题，应适用公司法第七十三条的规定。根据该条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其
25、他股东在同等条件下有优先购买权。外商投资企业纠纷疑难问题之三隐名股东确权之诉作者：最高人民法院民四庭庭长 刘贵祥 发布时间： 2009-11-26 08:30:39隐名投资的情形非常复杂，应进行类型化分析。笔者认为，应在区分委托投资与借名或冒名投资的基础上，兼顾其他形态的区分，综合考察合同的效力以及当事人是否可提出确权之诉。一方面，在委托投资关系中，委托投资人仅与受托人往往是外商投资企业的股东之间发生关系，其他股东可能知情可能不知情，但不论如何，委托投资人均未实际参与企业的经营管理。也就是说，在委托投资关系中，当事人之间只有委托投资合同关系，委托投资人并未基于该关系进一步取得组织法上的实际股东
26、地位。而借名或冒名投资则不同，在借名或冒名投资中，显名投资人不过是隐名投资人据以实现自身目的的“工具”，实际行使股东权利的是借名或冒名投资人。可见，委托投资关系的重点在于确定委托投资合同的效力，而在借名或冒名投资关系中，重点则在于如何确定实际股东的地位，即确权问题。本文先来探讨隐名股东的确权问题。隐名股东是指实际认缴公司资本但不具备股东身份形式要件的出资人。与之相对应，隐名股东必然伴生显名股东（又称挂名股东、名义股东、借名股东），即未认缴公司资本却具备股东身份形式要件的人。即使我国内资公司的隐名股东确权纠纷亦是一个比较棘手的问题，学界及司法实务中多有争议。司法实务界最早的裁判标准是“谁投资、谁
27、受益” 的原则，认为出资是获取股东资格最核心的法律方式。后又一度以工商登记内容决定股东身份。随着公司审判实践的发展，又出现综合标准论（综合标准论将股东资格认定标准总结为：签署公司章程并在公司章程中记载为股东具有决定性的意义；股东名册记载为股东具有推定力；工商登记文件中记载为股东具有相对优先的效力；实际出资不是决定性条件；出资证明是初步证明）。还有不少法院又倾向于根据不同种类的法律关系适用不同的规则，即区分争议的法律关系是属于个人法上的法律关系还是团体法上的法律关系，仅涉及公司内部关系的根据当事人之间的约定探究其真实意思表示；涉及公司外部关系的则按公示（如工商登记）的内容认定股东资格。目前多数观
28、点认为，在公司其他股东均明知隐名股东系实际出资人，或虽事前不知道但事后同意隐名股东取得股东资格的情况下，隐名股东关于确认其股东资格的诉讼请求应予支持。 在外资企业领域（包括内资公司实际由境外投资者隐名出资的情形），因股东资格需经行政审批，使隐名股东资格确认问题显得更加复杂。一种观点认为，隐名出资所涉及的当事人都是明知存在外资企业审批制度而希望通过隐名方式予以规避的，行政审批机关基于维护外资管理秩序的考量，不应通过民事诉讼途径将其合法化，因此，不应同意隐名投资者的确权请求。审判实务中亦鲜有持支持态度者。认为隐名投资均规避了外资的行政审批，法院如支持隐名股东取得合法股东地位的请求，所形成的司法导向
29、将危及外资审批制度，影响外资管理秩序。 笔者认为，尽管隐名投资可能存在规避法律或违反社会公共利益的情形，如有的内资为享受减免税待遇而假冒外资，有的规避我国对特定行业的准入限制或禁止，但并不能依此就认为隐名投资行为一定存在规避法律或违反公共利益的情形。事实上，外资企业的实际出资人之所以隐名可能基于不同的动机和目的，如有的是碍于外资审批程序的冗长繁杂，有的是与另一方缺乏人合基础，有的则是不便显名，诸此等等，并不一定都存在不良动机或违法目的。在后述情形中，隐名股东之所以选择隐名，是其进行商业判断与考量后作出的自愿选择，亦即是其真实的意思表示，不同于规避法律的情形，亦与前述外商投资合同一方在履行合同中
30、采取欺诈手段剥夺另一方股东资格之情形明显相区别。故而法院在裁判时应区别对待，对其确认股东资格的请求一般不应支持。问题是，在不予支持的情况下，法院是驳回起诉还是驳回诉讼请求？隐名股东提起股权确认之诉，应是符合民事诉讼法第一百零八条有关起诉条件的规定的，驳回起诉的观点显然欠妥。法院应进行实体审理，以其股东资格未经行政审批、缺乏程序要件为由驳回其诉讼请求。在隐名股东利益与善意当事人利益发生冲突的情况下，驳回隐名股东的确权请求更具合理性。 但是，实践中面临的情况往往是复杂的，如果忽视个案的特殊性而沿袭上述思路，会陷入机械适用法律的泥潭。如某法院曾受理这样一起诉讼：A 公司系日本公司，中国法人 B 公司
31、与其商定，由 B 公司全部实际出资，成立中日合资公司 C 公司，A 公司享有名义上 30%股权，但不实际享受股东权益，不参加公司经营管理。C 公司成立并营运 5 年后经营状况良好，A 公司向 C 公司提出利润分配未果，遂提起诉讼，请求 C 公司以合理价格购买其股权， B 公司作为独立请求权第三人参加诉讼。对该案如果完全沿袭以行政机关批准证书记载确认股东身份的做法，似应确认 A 公司系 C 公司股东，进而支持其关于由 C 公司以合理价格购买其 30%股权的请求。但这样处理的结果是，实际出资股东反而需另外向 C 公司支付一笔股权回购款，才能取得本是自己实际出资的股权，显然有失公平。事实上，隐名股东
32、的权益与第三人的权益发生冲突时，当首先保护第三人之权益，但隐名股东与显名股东的关系应受他们之间的协议的约束。本案 A 公司与 B 公司约定 A 公司仅系名义股东，不实际享有股东权益，A 公司提出分配利润或股份购买请求权本身就违反了双方的约定，法院断无支持之理。在隐名股东请求确认其股东资格情形，之所以不予支持是因不具备批准证书记载及登记机构登记等形式要件，而显名股东请求行使股东权利，之所以不予支持则是因其与实际出资股东之间的约定。至于本案可能存在违反我国税收政策问题，则是税收行政管理部门应否给予行政处罚的问题，不应成为支持 A 公司请求的理由，更何况 A 公司亦系共谋者。 与因委托协议而导致的隐
33、名投资不同，在因借名而导致的隐名投资关系中，显名投资人不过是挂个名，其本身并非实际投资人，也未实际参与公司经营。实际投资、参与公司经营、行使股东权利的均是借名或冒名投资人。因此，与因委托协议而导致的隐名投资重在确定委托投资合同的效力并依此双方当事人间的利益不同，在因借名而导致的隐名投资关系中，关键在于是否允许实际投资人提起确权诉讼，确认其股东地位及股东份额。在冒名投资关系中，尽管实际投资人可能存在他人的姓名权或名称权问题，但这也不应妨碍实际投资人进行确权。但根据第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要第八十七条，外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额
34、确定，可见，据以确权的根据是有关审查批准机关出具的批准证书，而非股权凭证，也非工商登记。实际投资人因其并未也不可能在批准证书上记载权利，不能提起民事确权之诉，导致其合法利益得不到应有的保障。为平衡起见，有些地方法院在不允许实际投资人提起确认股东地位之诉的情况下，允许其向外商投资企业提起利润分配之诉。此种做法尽管初衷是好的，但正所谓“皮之不存毛将焉附”，提起利润之诉的前提是承认其股东地位，否则，提起利润请求便无所依托。因此，真正需要反思的是批准证书是否应作为确权依据的问题。笔者认为，确定批准证书具有权利推定功能，当不致有太多的问题。也就是说，可以推定在批准证书上记载的股东为实际股东。但在满足一定
35、条件时，隐名股东可以提起确权之诉，推翻批准证书的记载：一是隐名股东已实际出资；二是隐名股东在股东名册上有记载，且其已实际参与了外商投资企业的管理；三是其他股东知晓该隐名股东的存在，且并未提出异议；四是隐名股东的实际投资行为并不违反我国法律法规的强制性规定。之所以在符合一定条件时允许当事人提起确权之诉，是因为最终确定当事人间权利义务关系的并非外资审批，而是当事人间真实的意思表示。行政审批毕竟属于事后监管，其本身并非行政确权行为。民事行为经审批后之所以发生效力以及发生何种效力，均源于当事人的约定而非审批机关的审批。既然审批只是对民事行为的认可，则当合同约定与批准证书不一致时，除非合同无效，否则就应
36、根据合同约定而非批准证书来确权。 考虑到法院如果直接判令变更股权，因为涉及审批权的问题，实务中存在一定的障碍，可以考虑退而求其次，由借用甚至冒用他人名义进行投资的实际投资人通过外商投资企业向审批机关办理变更报批手续。根据商务部相关规定，股权变更的报批人是相应的外商投资企业而非其股东。因此，实际投资人不能直接向审批部门提出变更请求，而只能通过向外商投资企业提出请求方有可能实现变更审批。而该实际投资人是否已经投资、是否实际参与管理等事项外商投资企业是最清楚的，因此，由外商投资企业来申请既能使前述要件落到实处，又排除了名义投资人以批准证书记载为由向外商投资企业主张股东权利的可能。在法院判令外商投资企
37、业履行变更手续的情况下，如审批机关作出不予批准决定的，则当事人可对该决定启动行政复议甚至行政诉讼途径，从而理顺了当事人的救济渠道，不致使当事人坐看自己的权利被侵害而求告无门。外商投资企业纠纷疑难问题之四外商委托投资协议之相关问题文章来源：人民法院报 作者：刘贵祥 点击数： 4 更新时间：2009-12-06 09:08 作者单位：最高人民法院民四庭庭一、委托投资协议之效力隐名股东与撤名股东往往通过 11 头或书而协议来约束相互关系，一般称为委托投资协议。如甲与乙订立委托投资协议，由乙代替甲进行投资，乙与丙、J 一起设立了外商投资企业 A。此时，甲乙之间系委托投资关系，乙与丙、J 之间系合作经营
38、或合资经营关系，甲根据合同向乙主张权利，自无疑问。问题是，甲是否可向丙、J 甚至外商投资企业 A 主张权利?在对隐名股东股权确认请求不支持的情况下，并不是不给以隐名股东任何救济，而救济的路径应是委托投资协议。首先，有必要明确委托投资协议的效力。对此，存在无效说和有效说的分歧。无效说认为，我国外资立法仅规定了采取外商投资企业方式的外商投资，并未规定其他形态的外商投资方式，因此，其他形态的外商投资均应归于无效。况且如认为委托投资协议无须以审批作为特别生效要件，则意味着外资可以通过合同而非设立外商投资企业的方式进入我国，最终可能架空我国的外资昔制制度。笔者认为，无效说并不妥当:一者，我国现有的外资立
39、法尽昔侧重于规定采取外资企业形态的外资，但这并不意味着我国对外资实行企业形态强制。从私法自治的角度看，自然人包括外国人享有设定企业的自由，投资自由自然不应受企业形态的限制。二者，鼓励外商投资是我国外资立法的目的，女 I I 果说组织形态的直接投资是引进外资的初期形态的话，随着我国对外开放的进一步深入，应鼓励非以组织形态出现的间接外资，只有这样，才能适应社会经济的发展。再者，如果认定委托投资协议合同无效，则当事人间的权利义务关系便没有任何保障从而很容易助长不hk 信行为的发生。因此，当事人之间有关实际投资的约定如不存在违反或规避我国法律法规的禁止性规范或外资政策的，应认定其有效。反之，如果委托投
40、资协议规避我国法律、行政法规规定，或违反社会公共利益，则应认定委托投资协议无效。其次，还要明确委托投资协议的性质。一般认为，委托投资协议性质上属于委托合同。既然是委托投资关系，在收益(包括亏损，下同)分配问题上，委托投资协议有约定的，从约定 ;没有约定或约定不明的，根据委托合同的性质，受托人因处理委托事务取得的收益应当转交给委托人、同时，委托人应当向受托人支付因处理委托事务而支出的费用以及报酬。应指出的是，委托投资关系不同于借贷关系。在借贷关系中，受贷人除了需要返还本金外，仅须返还约定或法定的孽息即可。孽息指的是利息，是金钱资木(木金) 在未介入外力情况下依据约定或法定而获得的收益，具有相对固
41、定性。而委托投资所获的收益则具有不确定性的特点，它总是与风险相联系的。因此，当事人在委托投资协议中约定不论受托人是否盈利，均须向委托人返还出资，支付不低于一定数额回报的条款，因其有违委托投资协议的基木性质，类似于名为委托投资实为借贷，应认定无效。再次，在明确了委托投资协议的效力和性质后，还需要明确委托投资协议是否对第三人以及外商投资企业发生效力。在委托投资协议中，受托人如以委托人的名义对外从事法律行为，则其行为构成(直接) 代理，根据民法有关代理的规则，行为后果应归于委托人(被代理人);如受托人以自己的名义从事行为，则为间接代理，根据合同法有关间接代理的规定，应区分第三人在订立合同时是否知道受
42、托人与委托人之间的代理关系:如第三人知道的，该合同直接约束委托人和第三人，除非有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的;如第三人不知道的，尽昔委托人不得直接向第三人有所主张，但受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，除非第三人与受托人订立合同时知道该委托人就不会订立合同。二、委托协议有效情形责任之承担在前述案例中，就股东之相对于企业的权利而言，有自益权和共益权之分，自益权是股东从企业分配利润的权利，共益权则是股东昔理企业的权利。委托人既然没有实际参与企业的经营昔理，自然不享有共益权。问题是，其能否享有自益权，即向企业请求利
43、润分配?自益权的义务主体尽昔是企业，但其行使利润如何分配则源于股东间的约定，此种约定一般见于章程或董事会决议，此时，在确定甲是否对公司享有自益权时，应有前述间接代理规则的适用。具体来说，如丙、J 一不知道甲乙间的委托投资关系的，则在利益问题上，乙先根据其在企业中的股权份额分配利润，然后根据委托合同将所受利益归于委托人;如丙、J 一知道甲乙间的委托投资关系的，则甲可直接向企业提出请求。总之，在委托投资场合，不论何种情形，当事人间仅得根据委托合同来确定双方的权利义务关系。根据合同的相对hI 原理，委托合同只能为双方当事人设定权利义务关系，因此，即便委托投资协议包含有与外商投资企业或其股为、相关的内
44、容，如约定由委托人成为外商投资企业的股东，该约定也不能约束外商投资企业或该股东。也就是说，此时，当事人仍不能依据委托合同而主张组织法的股东地位即请求确权。三、委托投资协议之解除按照合同法第九十四条规定，一般合同之解除需一方有严重违约行为以至于合同目的落空。但委托合同有其特殊性，即合同双方享有任意解除权，而不以违约为 au 提。因为委托合同以双方互相信任为 au 提，而信任关系具有一定的主观任意性，在当事人对对方信任有所动摇时，就应不问有无确切理由，均允许随时解除合同。问题在于，解除合同后双方的责任及股权的女排。当各方均不存在过错的情况下，委托方解除合同并要求返还投资款的，法院不应支持。因为投资
45、款受托人已按照委托投入外商投资企业，是赔是赚，其法律后果自然由委托人承担，让受托人承担返还投资款责任 HHIV 然不公。例如，甲、乙、丙三外国人约定由甲在中国设立外商独资企业，利润按各三分之一分配。后企业经营亏损，乙和丙请求解除委托投资合同，由甲返还各自的投资款。对该案的处理，有几个方案可供选择:如果甲同意，其向乙、丙返还投资款，外商独资企业存续，甲成为名副其实的唯一股为、;解散企业，清算后对剩余则产按出资比例或约定比例分配;转让三分之二股权，所得价款由乙、丙分配。三个方案法院可根据具体情况择其一作出裁判，但简单地以委托投资协议未经审批而认定无效，并判令甲承担返还责任是十分不当的。因为，委托投
46、资协议木身并不需审批，在内容不违法的情况下仅以未经审批为由认定无效，HHIV属适用法律错误。即便是合同无效，由甲承担全部投资风险亦是无理无据。在由于受托人存在严重违约场合，如果委托人因此产生损失，请求受托人赔偿的，应 r 支持，但关于返还投资款之请求是否支持应区别案件具体情况，谨慎把握。总的规则是，要错责相当，将受托人过错造成的损失与投资的正常风险相区别。四、委托投资协议无效情形之法律后果委托投资协议被认定无效，其法律后果较之一般合同无效要复杂得多。按照民法通则第六十一条，合同法第五十 l条、第五十九条之规定合同无效的后果包括返还财产、赔偿损失、违法所得收归国有或返还给集体、第三人。就返还则产
47、而言，可以返还原物的，基于物权返还请求权返还原物;不能返还原物的，基于不当得利请求权返还不当得利，而且该返还不以当事人存在过错为条件。那么，基于此原理，是否必然得出隐名股东可以要求 HHIV 名股东返还投资的结论呢?投资已转化为外资企业的则产，HHIV 然不可能基于物权请求权返还。何况，投资存在风险，即便在合同无效场合该风险亦不能由受托人全部承担，如果受托人名下股权已无价值可言，除非在受托人存在过错情况下，基于损害赔偿原理赔偿损失，简单地判定受托人返还投资是不公平的。那么，是否可以将 HHIV 名股东名下之股权作为不当得利返还给委托人呢?在委托协议无效场合委托人作为隐名股东都与法律规定或社会公
48、共利益相悖，取得股东资格更是在法律上不具有可能性。何况，股权变更存在行政审批的法律障碍，在程序上亦不具可操作性。有观点认为，不当得利返还木来就是以现存利益为限，无论股权价值如何，对其折价或变卖、拍卖所得归于委托人。笔者认为，如此处理过于武断。在股权价值低于委托人投资价值的情况下，因双方当事人对合同无效均有过错，受托人应对损失承担一半的责任。而在股权价值高于投资场合，在满足补偿委托人投资后，剩余部分，基于权利义务相一致的原理，应由委托人与受托人分享。在进行分割时，可考量委托人的投资因索、受托人的经营昔理因索等。如果维持受托人系合法股东之现状，则由受托人对委托人给 r 等值之补偿。有观点认为，根据民法通则第六十一条、合同法第五十九条之规定，应将股权超出投资部分收归国有。对此，笔者不敢苟同。上述条款关于收归国有的规定，仅限于当事人恶意串通，损害国家、集体或当事人利益的情形，除非证明当事人有恶意串通损害国家利益之目的，一般的违法合同不应适用该条款。
