1、35. 村民甲、乙因相邻关系发生纠纷，甲诉至法院，要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。审理中，法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性，听取其他村民的意见，并请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意调解。调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加，双方互相让步达成协议，恢复和睦关系。关于法院的做法，下列哪一说法是正确的？A. 法院突破审判程序，违反了依法裁判原则B. 他人参与调解，影响当事人意思表达，违反了辩论原则C. 双方让步放弃诉求和权益，违反了处分原则D. 体现了司法运用法律手段，发挥调解功能，能动履职的要求【考点】民事诉讼法的基本原则【详解】我国民事诉讼法第 9 条规定:人民法
2、院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时 判决。根据 这一 规定，人民法院审理民事案件时,要多做说服教育 和疏导工作，促使双方达成协议，解决 纠纷 。题目中，法院组织当事人调解并促使达成协议体现了法院调解自愿和合法原则，因此D 项正确， A 项错误 。根据我国民事诉讼法第 12 条的规定,民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论。辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事 实和争议问题，各自 陈述自己的主 张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。法院 请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意 调解，双方当事人是在自愿的情况下接受调解，意思表示自由，
3、并未违反辩论原则，因此 B 项错误。民事诉讼法第 13 条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范周内，处分自己的民事权利和诉讼权利。在民事 诉讼中，当事人处分的权利分为两大类：一是对民事实体权利的处分；二是对民事诉讼权利的处分。当事人双方在调解中让步放弃诉求和权益，达成 调解协议是当事人 对实体权利的处分的表现，因此 C 错误。【点评】民事诉讼的基本原则是司法考试的常考考点，几乎每年的试题都有所涉及，在 这些基本原则中，考生最需要掌握处分原则、辩论原则 与当事人诉讼权利平等原则，尤其是处分原则在案例分析中也常常考到，应当引起
4、足够的重视。36. 唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期 2 年的服务与保密合同。合同履行 1 年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。甲公司起诉至法院，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判，下列哪一说法是正确的？A. 只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下，法院才可以不公开审理B. 根据法律的规定，该案不应当公开审理，但应当公开宣判C. 法院可以根据当事人的申请不公开审理此案，但应当公开宣判D. 法院应当公开审理此案并公开宣判【考点】公开审判制度【详解】民事诉讼法第 134 条规定：人民法院审理民事案件，除
5、涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开 进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申 请不公开审理的，可以不公开审理。民事诉讼法第 148 条规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。申请不公开审理并非需要双方当事人都提出申请，所以 A 项错误。 题中案件涉及商 业秘密，属于申请不公开案件而非绝对不公开案件，因此 B、D 项错误。C 项符合法律规定，因此正确。【点评】公开审判制度是司法考试中的常考点，对案件公开审判是原则，例外情况下不公开 审判。要特别记住例外情况中绝对不公开与申请不公开的情形，记住这些情形， 题目也就迎刃而解了。37. 甲路过乙家门口，被
6、乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉要求乙赔偿。关于本案的证明责任分配，下列哪一说法是错误的？A. 乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任B. 甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任C. 甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由原告甲承担证明责任D. 乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任【考点】举证责任的分配【详解】证明责任的分配是指案件所涉及的事实由谁来负责提供证据。我国民事诉讼法第 64 条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据， 这也是学界所说的 “谁主张，谁举证” 原 则。一般情况下，侵权案件原告的证明责任有：1. 被告有侵权行为 2. 自己受到的损害结果 3. 被告的侵权行
7、为与自己受到的损害结果有因果关系 4. 被告有过错。侵权法责任法第 88 条规定：堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能 证明自己没有 过错的， 应当承担侵权责 任。因此在此种侵权行为当中采用的归责原则是过错推定，故 过错由原告 举证。 题目中原告甲应承担乙叠放 砖头倒塌的事实、甲自己受损害的事实以及甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，而被告乙有主观过错的事实应由乙来承担，因此 ABC错，D 对 。【点评】举证责任的分配在司法考试中每年必考，因此要熟 练掌握举证责任的分配，特 别是举证责任的特殊分配。38. 关于民事诉讼法规定的期间制度，下列哪一选项是正确的？A. 法定期间都属于绝对不可变期
8、间B. 涉外案件的审理不受案件审结期限的限制C. 当事人从外地到法院参加诉讼的在途期间不包括在期间内D. 当事人有正当理由耽误了期间，法院应当依职权为其延展期间【考点】期间及期间的延展【详解】期间，是指人民法院、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应遵守的时间。狭义的期间指的是期限，广义的期间包括期限和期日。期间 包括法定期间和人民法院指定的期间。 这里的期间是指期限，不包括期日。法定期间，是指由法律明文规定的期 间。行 为主体在法定期间内依法 实施的诉讼行为具有法律效力，而不遵守法定期间，行为 主体则丧失了进 行某种应当在法定期间内进行某种行为的权利，即使 进行了该行为，也不产生相应的法律效力。
9、法定期间包括 绝对不可变期间和相对不可变期间。 绝对不可变期间，是指该期间经法律确定，任何机构和人员都不得改 变，如上 诉期间、申请再审期间等。相对不可变期间，是指 该期间经法律确定后，在通常情况下不可改变，但遇有有关法定事由，法院可对其依法予以变更，如一 审的案件审理期间，涉外案件中境外当事人的答辩期间、上诉期间等。指定期间，是指人民法院根据案件 审理时遇到的具体情况和案件审理的需要，依 职权决定当事人及其他诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的期间，如法院指定当事人 补正诉状的期间、限定当事人提供 证据的期间等。指定期间在通常情况下不 应 任意变更，但如遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指
10、定期间，因此 A 项错误。民事诉讼法第 270 条规定：人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。因此 B 项正确。诉讼文书的在途期间不包括在期间内。但是应当注意，法律 规定的在途期 间不计算在内的期间，只是指诉讼文书的在途期间，而不包括当事人 为进行诉讼行为而旅行的在途期间。因此 C 项错误。民事诉讼法第 83 条规定：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障 碍消除后的 10 日内，可以申请顺延期限，是否准许 ，由人民法院决定。期间的延展只能由当事人申 请而不能由法院主动决定，因此 D 项错误。【点评】期间和送达在司法考试中通常择一考察
11、，考生应当重点掌握期间和送达中的一些注意规定，如 调解书不适用留置送达，期间和期日的差 别，以及期 间的耽搁与延展等。39. 甲诉乙损害赔偿一案，双方在诉讼中达成和解协议。关于本案，下列哪一说法是正确的？A. 当事人无权向法院申请撤诉B. 因当事人已达成和解协议，法院应当裁定终结诉讼程序C. 当事人可以申请法院依和解协议内容制作调解书D. 当事人可以申请法院依和解协议内容制作判决书【考点】达成和解协议后的处理【详解】关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第 4 条规定，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。因此 C 项正确。该规定第 18
12、 条规定:当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，法院不予支持。因此 D 项错误 。民事诉讼 法第 145 条规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。当事人达成和解协议，可以向法院申请撤诉，但是否准 许，由人民法院裁定，因此 A 项错误。当事人达成合解协议后，可以向法院申请撤诉，也可以请求法院按照和解协议的内容制作 调解书。因此 B 项错误。【点评】诉讼过程中的调解与和解在司法考试中考查得比较频繁，此题考察的就是当事人达成和解协议后的处理方式，要特 别注意当事人达成和解 协议后，法院不能直接 终结诉讼 程序，一般也不能根据和解协议
13、制作判决书。40. 关于民事案件的开庭审理，下列哪一选项是正确的？A. 开庭时由书记员核对当事人身份和宣布案由B. 法院收集的证据是否需要进行质证，由法院决定C. 合议庭评议实行少数服从多数，形成不了多数意见时，以审判长意见为准D. 法院定期宣判的，法院应当在宣判后立即将判决书发给当事人【考点】民事案件的开庭、质证 、评议、宣判【详解】民事诉讼法第 137 条规定：开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。开庭 审理时，由 审判 长核对当事人，宣布案由，宣布审 判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问 当事人是否提出回避申 请。因此，核 对当事人身份
14、和宣布案由由审判长进行， A 项错误。法院收集的质证的范围是包括两种：一是当事人向法院提出的证据；二是根据当事人的申请由法院调查收集的证据，而不包括法院依职权收取的 证据。法院收集的 证据包括两种，一是根据当事人的申请收集的证据，需要质证；二是依职权收集的证据，不需要质证。因此 B 项错误。合议庭评议实行少数服从多数的原则,评议结果及不同意见应当如实记入评议笔录，由合议庭成员签字合议庭评议应当保密。合 议庭不能形成多数意 见时， 应当由院长提交审判委 员会讨论决定。因此 C 项错误。 民事诉讼法第 148 条规定：当庭宣判的， 应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。因此 D
15、 项正确。【点评】此题考查了民事案件的开庭、 质证、 评议、宣判多个考点，但是不 难，只要考生记住相关的知识点即可作对题，因此考生要注意把握基本的考点。41. 甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A 市 B 区法院在审理中查明甲公司的权利主张已超过诉讼时效（乙公司并未提出时效抗辩），遂判决驳回甲公司的诉讼请求。判决作出后上诉期间届满之前，B 区法院发现其依职权适用诉讼时效规则是错误的。关于本案的处理，下列哪一说法是正确的？A. 因判决尚未发生效力，B 区法院可以将判决书予以收回，重新作出新的判决B. B 区法院可以将判决书予以收回，恢复庭审并向当事人释明时效问题，视具体情况重新作出判决C. B 区法院
16、可以作出裁定，纠正原判决中的错误D. 如上诉期间届满当事人未上诉的，B 区法院可以决定再审，纠正原判决中的错误【考点】时效抗辩的适用与法院启动再审【详解】诉讼时效解释第 3 条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。因此 B 区法院判决错误。民事诉讼法第 198 条规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书， 发现确有错误， 认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。因此，B 区法院发现自己的判决错误，应当在判决发 生发生法律效力后启动再审程序纠正原判决中的错误。因此，ABC 项错误 ，D 项正确。【点评】此题
17、结合诉讼时效经过、裁定的适用、和判决的生效等多个知识点考查了法院对于自己的作出的生效判决存在错误的处理方式， 虽 然涉及的知识点较多，但都是比 较 基础和常规的考点，因此本题难度不大。42. 经审理，一审法院判决被告王某支付原告刘某欠款本息共计 22 万元，王某不服提起上诉。二审中，双方当事人达成和解协议，约定：王某在 3 个月内向刘某分期偿付 20 万元，刘某放弃利息请求。案件经王某申请撤回上诉而终结。约定的期限届满后，王某只支付了 15 万元。刘某欲寻求法律救济。下列哪一说法是正确的？A. 只能向一审法院重新起诉B. 只能向一审法院申请执行一审判决C. 可向一审法院申请执行和解协议D. 可
18、向二审法院提出上诉【考点】判决的生效、不完全履行和解 协议的处理【详解】民事诉讼法第 164 条规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有 权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。题中“约定的期限届满（3 个月）” 意味着上诉期限届满，因此一审判决生效。当事人之间达成的和解协议本身不具有强制执行力，只具有合同的相对约束力，因此当事人一方不履行和解协议，另一方只能申 请执行原生效法律文 书，而不能申 请执行和解 协议。因此，B 项正确，其他选项错误。【点评】此题巧妙地将判决的生效及和解协议的
19、效力结合起来考查，体现了司法考试对对关联考点的集中考查，即在一道题 目中考查多个考点，这要求考生必须形成知识群的概念。43. 关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪一选项是错误的？A. 二审案件的审理，遇有二审程序没有规定的情形，应当适用一审普通程序的相关规定B. 二审案件的审理，以开庭审理为原则C. 二审案件调解的结果变更了一审判决内容的，应当在调解书中写明“撤销原判”D. 二审案件的审理，应当由法官组成的合议庭进行审理【考点】二审审理的相关规定【详解】民事诉讼法第 174 条规定：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一 审普通程序。因此 A 项正确。民事诉讼法第 169 条规定
20、：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭 审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事 实 、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。由此可见二审案件的审理以开庭审理为原则，不开庭审理为例外，因此 B 项正确。民事诉讼法第 172 条规定：第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。 调解达成协议，应当制作调解书，由 审 判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。 调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。因此调解书中并不写明“撤销原判” ，故 C 项错误。民事诉讼法第 39 条规定：人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪 审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭
21、。 民事诉讼法第 40 条规定：人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。因此 D项正确0【点评】此题集中考查了二审程序的开庭审理原则、审判组织、 调解 书的效力，这体现了司法考试对一个知识点全面考察的特点，因此考生在学习一个制度或知识点时必须全面而深入地掌握。44. 关于民事诉讼法规定的特别程序的表述，下列哪一选项是正确的？A. 适用特别程序审理的案件都是非讼案件B. 起诉人或申请人与案件都有直接的利害关系C. 适用特别程序审理的案件都是一审终审D. 陪审员通常不参加适用特别程序案件的审理【考点】特别程序【详解】根据民事诉讼法的规定，有两类案件适用特别程序予以审理：一类是选民资格案件；
22、另一类是非诉案件。非诉案件包括宣告公民失踪、宣告公民死亡案件、 认定公民无民事行为能力、限制民事行 为能力案件、认定财产无主案件、确 认调解协议 案件和实现担保物权案件。因此 A 项错误。民事诉讼法第 181 条规定：公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。民事诉讼法第 191 条规定：申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。据此，选民资格案件、认定财产无主案件的申请人与案件并无直接利害关系，因此 B 项错误。民事诉讼法第 178 条规定：依照本章程序审理的案件，实行一审终审。 选民资格案件或者重大、
23、疑难的案件，由审 判员组成合 议庭审理；其他案件由 审判员一人独任审理。因此 C 项正确，D 错误，因 为特别程序只能由审判员审理。【点评】特别程序是司法考试常考的考点，一般有两种出 题方式：一是概况考察特别程序的特点；二是具体考察某个特别程序。因此考生要特 别注意既要从宏观上把握特别程序，也要从微观上掌握具体的特别程序。45. 2010 年 7 月，甲公司不服 A 市 B 区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至 A 市中级法院，A市中级法院经审理维持原判决。2011 年 3 月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事
24、由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的？A. 应由甲公司向法院申请再审B. 应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审C. 应由丁公司向法院申请再审D. 应由丁公司以案外人身份向法院申请再审【考点】诉讼承担【详解】诉讼过程中，如果参加 诉讼 的法人或者其他组织发生合并或分立，其诉讼权利和诉讼义务由合并或分立后的法人或其他组织承担，因此丁公司当然取代当事人资格。故 C 项正确，ABD 项错误。【点评】此题考查了法人或其他组织合并或分立其诉讼权利义务的承担，考查得较多也较简单。考生 应当将诉讼承担与执行承担进行对比记忆，尤其需要掌握自然人主体在身份之诉中不能发生诉讼承担， 诉讼只能终结。46. 甲公
25、司因票据遗失向法院申请公示催告。在公示催告期间届满的第 3 天，乙向法院申报权利。下列哪一说法是正确的？A. 因公示催告期间已经届满，法院应当驳回乙的权利申报B. 法院应当开庭，就失票的权属进行调查，组织当事人进行辩论C. 法院应当对乙的申报进行形式审查，并通知甲到场查验票据D. 法院应当审查乙迟延申报权利是否具有正当事由，并分别情况作出处理【考点】公示催告程序权利的申报【详解】申报权利,是指受公示催告的利害关系人在指定期间内，向人民法院主张票据权利的行为。 权利申报的公告发布后, 利害关系人为避免因除权判决而失权，可以向人民法院申报权利。申 报权利一般应在人民法院指定的公示催告期间内进行,在
26、作出除权判决之前申报的，法院也应当准许。乙是在公示催告期 间届满的第 3 天向法院申报权利，此时因尚未作出除 权判决，法院 应当准许 ，故 A、D 两项错误。公示催告程序作为非讼程序的一种，其本身不解决争 议，因此不适用辩论原则，故 B 项错误。人民法院对权利人的申报仅作形式审査, 并邀请申请人到场查验利害关系人申报的票据。因此 C 项正确。【点评】特别程序、督促程序、公示催告程序是高频考点，每年都会考到一至两个，可能会考察一个程序的具体知识点，也可能会考 查两个程序的异同，所以考生要注意 归纳总结 。47. 关于民事诉讼的裁定，下列哪一选项是正确的？A. 裁定可以适用于不予受理、管辖权异议和
27、驳回诉讼请求B. 当事人有正当理由没有到庭的，法院应当裁定延期审理C. 裁定的拘束力通常只及于当事人、诉讼参与人和审判人员D. 当事人不服一审法院作出的裁定，可以向上一级法院提出上诉【考点】民事诉讼法的裁定【详解】民事诉讼法第 154 条 裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。驳回诉讼请
28、求是对当事人的诉讼请求经过实体上的审理做出的裁判，应用判决。与此不同的是驳回起诉，它是在程序上做出处理，当用裁定。因此 A 项错误 。延期审理的文书是决定，因此 B 项错误 。民事裁定具有法律上的拘束力，当事人、诉讼参与人、 审判人员应按裁定的规定为一定行为或不为一定行为。由于裁定是法院用于指挥诉讼的手段，解决程序性 问题，作用于 诉讼过 程，因此不参与诉讼的单位和人员一般与裁定无关，换 句话说，裁定 对 社会一般不具有拘束力，裁定的拘束力通常只及于当事人、 诉讼参与人和审判人员。因此 C 项正确。根据民事诉讼法第 154 条的规定，当事人只能对不予受理、 对管辖权 有异议的、驳回起诉这三种裁
29、定提起上诉，并非所有的裁定都可以通过 上诉得以救济，因此 D 项错误。【点评】此题考查了裁定的适用范围、效力、可上诉的裁定。判决、裁定、决定是每年必考的内容，考生要特别把握他们的适用范围、效力及其异同。48. 武当公司与洪湖公司签订了一份钢材购销合同，同时约定，因合同效力或合同的履行发生纠纷提交 A仲裁委员会或 B 仲裁委员会仲裁解决。合同签订后，洪湖公司以本公司具体承办人超越权限签订合同为由，主张合同无效。关于本案，下列哪一说法是正确的？A. 因当事人约定了 2 个仲裁委员会，仲裁协议当然无效B. 因洪湖公司承办人员超越权限签订合同导致合同无效，仲裁协议当然无效C. 洪湖公司如向法院起诉，法
30、院应当受理D. 洪湖公司如向法院起诉，法院应当裁定不予受理【考点】仲裁委员会的选定【详解】仲裁法解释第 5 条规定：仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁 协议无效。据此，当事人约定了 2 个仲裁委员会，仲裁协议 并非当然无效，而是在当事人不能就仲裁机构 选择 达成一致时，仲裁协议才无效，因此 A项错误。仲裁法第 19 条规定：仲裁协议独立存在，合同的 变更、解除、 终止或者无效，不影响仲裁 协议的效力。即仲裁条款具有独立性，因此 B 项错误 。C、D 两项考察法院主管与仲裁委员会主管的关系。仲裁与诉讼是两种不同的
31、争议解决方式，当事人之间发生的争议只能由双方当事人在仲裁或者诉讼中选择其一加以采用，即我们常说的“或裁或审” 。但在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，法院可以行使司法管辖权予以审理。本 题当中，洪湖公司向法院起诉意味着武当公司与洪湖公司不能就仲裁机构选择达成一致，因此法院应当受理，故 C 项正确，D 项错误。【点评】选定仲裁委员会是常考常新的点，此 题考查了当事人约定了两个以上的仲裁委员会，当事人的救济途径。考生还需要特 别注意的是仲裁委 员会名称不准确时的推定、以及只约定纠纷适用的仲裁规则时仲裁委员会的推定。49. 某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司合同纠纷一案时，乙公司对仲裁庭中的一
32、名仲裁员提出了回避申请。经审查后，该仲裁员依法应予回避，仲裁委员会重新确定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的？A. 已进行的仲裁程序应当重新进行B. 已进行的仲裁程序有效，仲裁程序应当继续进行C. 当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的，仲裁程序应当重新进行D. 已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定【考点】仲裁员回避的法律后果【详解】仲裁法第 57 条规定：仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新 选定或者指定仲裁 员后，当事人可以 请求已 经进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁
33、程序是否重新进行。因此我们说仲裁当中回避后先前的行为效力待定，但决定权在仲裁庭的手里，故 D 项正确，其他选项错误。【点评】此题考查了仲裁员回避后的法律后果， 这个考点重复率较高，在 07 年第 50 题就曾考察过，因此考生要特别把握真题，以充分感受 “真题再现”的惊喜。与此同时，考生应对比诉讼当中审判人员回避后的法律效果与仲裁程序中仲裁员回避后法律效果的不同之处。50. 甲公司因与乙公司的合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，甲公司的仲裁请求得到仲裁庭的支持。裁决作出后，乙公司向法院申请撤销仲裁裁决。法院在审查过程中，甲公司向法院申请强制执行仲裁裁决。关于本案，下列哪一说法是正确的？A. 法院对撤
34、销仲裁裁决申请的审查，不影响法院对该裁决的强制执行B. 法院不应当受理甲公司的执行申请C. 法院应当受理甲公司的执行申请，同时应当告知乙公司向法院申请裁定不予执行仲裁裁决D. 法院应当受理甲公司的执行申请，受理后应当裁定中止执行【考点】仲裁裁决的中止执行【详解】仲裁法第 64 条规定：一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的，人民法院应裁定中止执行。因此 D 项正确，其他选项错误。【点评】一方申请撤销仲裁裁决，一方申 请强制执行仲裁裁决的处理是司法考试中比较青睐的点， 这道题也属于“ 真 题再现 ”，03 年 28 道题 就曾考查过，所以再次提醒考试要注意分析真题。77. 下
35、列哪些选项是 1991 年颁布实行的民事诉讼法（2007 年修正）未作规定的制度？A. 公益诉讼制度 B. 恶意诉讼规制制度C. 检察监督中的抗诉制度 D. 诉讼保全制度中的行为保全制度【考点】原民事诉讼法未作规定的制度/新修订的民事诉讼法增加的制度【详解】修订后的民事诉讼法第 55 条明确规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关 组织可以向人民法院提起诉讼。即增加了公益 诉讼制度，原民事诉讼法对此未作规定，因此 A 项正确。修订后的民事诉讼法第 13 条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 为了贯彻这一原则，修改后的民事诉讼法第 112 条规定，
36、当事人之 间恶 意串通，企 图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情 节轻重予以 罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。即建立了 恶意诉讼规制制度，因此 B 项 正确。原民事诉讼法第 187 条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。 地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提 请上级人民检察院向同 级人民法院提出抗诉。因此抗诉的监督方式在原民事诉讼法已有规
37、定，故 C 项不入 选。原民事诉讼法对行为保全制度未作规定，只是在著作权法、 专利法、商标法、海事诉讼特别程序法等法律中作了相关规定。修改后的 民事诉讼 法第 100 条规定，人民法院 对 于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以 执行或者造成当事人其他 损害的案件，根据 对方当事人的申 请，可以裁定对其财产进行保全、责 令其作出一定行为或者禁止其作出一定行 为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要 时也可以裁定采取保全措施。即明确规定了行为 保全制度。因此 选项 D 也是原民事 诉讼法未作规定的制度，故入选。【点评】此题是对原民事诉讼法与修改后的民事诉讼法内容比较，要求考生明确掌握修
38、改后的民事诉讼法的新增内容与制度，这一点在 2013 年的司法考试中更为重要。78. 根据民事诉讼法和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正确的？A. 级别管辖不适用管辖权异议制度B. 案件被移送管辖有可能是因为受诉法院违反了级别管辖的规定而发生的C. 管辖权转移制度是对级别管辖制度的变通和个别的调整D. 当事人可以通过协议变更案件的级别管辖【考点】管辖权问题的综合考查【详解】根据关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定第 6 条，被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定。因此级别管辖也适用管辖权异议制度，故 A 项错误。
39、移送管辖通常发生在同级法院之间，用来纠正地域管辖的错误，但有时也发生在上下级法院之间。该规定第 7 条的规定，当事人未依法提出管 辖权异议,但受诉法院发现其没有管辖权的， 应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。根据 该规定第 9 条规定， 对于将案件移送上级人民法院管 辖的裁定,当事人未提出上诉,但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。因此案件被移送管辖有可能因受诉法院违反级别管辖的规定而发生，故 B 项 正确。管辖权转移，是指依据上 级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管 辖权的法院 转移至无管辖权的法院,使无管辖权的法院因此而取得管辖权。管辖权转移在上下级法院之间进
40、行，通常在直接的上下 级法院间进行,是对级别管辖的变通和个别调整。故 C 项正确。无论是国内案件的协议管辖还是涉外案件的协议管辖都不得违反级别管辖和专属管辖的规定，故 D 项错误。【点评】此题综合考查了管辖权的相关考点，包括管 辖权异议、管 辖权 的转移、移送管辖与协议管辖。管辖权的考点是每年的必考考点，考生 应当熟练掌握管辖权异议的条件、移送管辖的前提、协议管辖的有效要件0以及移送管辖与管辖权转移的区别。尤其是最高人民法院 关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定考生应当全面掌握。79. 关于起诉与受理的表述，下列哪些选项是正确的？A. 法院裁定驳回起诉的，原告再次起诉符合条件的，法院应当
41、受理B. 法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应当受理C. 判决不准离婚的案件，当事人没有新事实和新理由再次起诉的，法院一律不予受理D. 当事人超过诉讼时效起诉的，法院应当受理【考点】对当事人起诉时几种特殊情况的处理【详解】民事诉讼法意见142 条规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起 诉条件，人民法院应 予受理。因此 A 项正确。民事诉讼法意见144 条规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。因此 B 项正确。民事诉讼法第 124 条规定，判决不准离婚和 调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案
42、件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。根据此条规定，即使没有新事实和新理由，六个月后再次起诉的，法院也是 应当受理，因此 C 项错误。当事人超过诉讼时效丧失的是胜诉权，并不丧失起诉权，因此 民事 诉讼法意见153 条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院 应予受理。受理后查明无中止、中断、延 长事由的，判决驳回其诉讼请求。故D 项正确。【点评】此题考查了当事人起诉时几种特殊情况的处理，这些特殊情形是一审普通程序中的常考考点，尤其是关于离婚、收养案件的特殊规 定，考生要引起足 够的重视。80. 关于反诉，下列哪些表述是正确的？A. 反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院
43、对反诉所涉及的案件也享有管辖权B. 反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销C. 反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果D. 本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的【考点】反诉【详解】反诉，是指在本 诉诉讼程序 进行中，本 诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反 请求。反诉具有以下特征；（1）当事人的同一性与特定性。在反 诉中，本 诉双方当事人的地位发 生了转换: 本诉的被告成为原告，本诉的原告则成为被告，因此本 诉与反 诉的当事人虽然具有同一性，但当事人在本诉与反诉中诉讼地位是不同的。故 D 项错误。（2）诉讼请求的独立性。反 诉
44、是本诉 被告利用已开始的诉讼程序向原告提出的反请求， 这种反请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关系，但它本身具有独立性，不因本诉的消灭而消灭。反诉提出后，即使本 诉的诉讼请求被放弃或撤回,也不影响反诉的存在，法院仍然要 对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。因此 B 项正确。（3）诉讼目的具有对抗性。被告提出反 诉, 目的在于抵消或吞并原告提起的诉,使原告的诉讼目的无法全部实现或部分实现。因此反 诉如果成立，本诉的诉讼请求未必一定被依法 驳回，因此 C 项错误。提起反诉的条件：反诉的提出要同时满足如下五个条件。（1）须由本诉的被告向本诉的原告提出（2）须在本诉进行中提出：即反诉应在举证期限届满前提
45、出（3）须向受理本诉的法院提出，且受 诉法院对反诉有管辖权0反诉是在本诉进行中提起的，并且要利用本 诉的诉讼程序一并进行审理,因此反诉只能 向受理本诉的法院提出。管辖权是法院 对特定诉讼行使 审判权的前提,故受诉法院须对反诉 具有管辖权。故 A 项正确。（4）须与本诉适用同一诉讼程序（5）须反诉与本诉之间存在牵连关系【点评】此题综合考查了反诉的特征以及反诉的条件。关于诉的基本理论，司法考 试每年必考一题，因此考生要全面掌握民事诉讼中三种诉的辨别以及反诉的相关考点。81. 关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？A. 当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人B.
46、 有当事人能力的人一定是适格当事人C. 适格当事人一定具有当事人能力D. 当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定【考点】当事人能力与当事人适格的概念【详解】诉讼权利能力，又称当事人 诉讼权利能力或者当事人能力，是指成为民事诉讼当事人, 享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。 当事人适格,又称正当当事人, 是指对于具体的诉讼,有作为本案当事人起诉或应诉的资格。根据定义， A 选项正确。当事人适格与诉讼权利能力不同。诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与 具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作 为具体的诉讼当事人的资格,是针对具体的诉讼而言的;对
47、于当事人适格与否,只能将当事人与具体的诉讼联系起来，看 当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。例如，在甲与乙的贷款纠纷中，丙向法院起诉要求 甲返还乙的贷款，由于丙与甲乙之间争议的诉讼标的无直接联系,丙就不是本案的适格当事 人，但丙本身具有当事人能力。故 B 项错误， C 项正确。公民的诉讼权利能力始于出生，终 于死亡。法人和其他 组织的诉讼权 利能力，始于成立,终于终止，因此可以说当事人能力由法律加以规定。一般来讲，判断在具体个案中当事人是否适格，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体，即有没有直接的利害关系作为标准。但在某些例外的情况下，与本案没有直接利害关系的主体也可
48、能成为适格的当事人，主要是指基于当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人或组织, 如破产程序中的管理人、遗产管理人、 遗嘱执行人等。当受其管理的民事法律关系或民事权利发生争议以后， 这些人或 组织可以以自己的名义起诉或应诉。因此当事人适格并非均由法律明确加以规定，还可能是基于当事人的意思，如著作权集体管理组织。【点评】当事人作为民事诉讼的主体，一直以来是司法考 试的必考考点，与往年不同的是，今年的民事诉讼法在这一考点上没有考察某一具体的当事人，而是抽象地考察了当事人概述中的一对概念，体 现了基本理论和基础知识的重要性。82. 关于财产保全和先予执行，下列哪些选
49、项是正确的？A. 二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出B. 二者适用的案件范围相同C. 当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请D. 对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次【考点】诉讼保障制度【详解】民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼中财产保全两种。根据民事诉讼法的规定，诉前财产保全的启动只能基于利害关系人的申请，而诉讼中财产保全的启动则既可以根据当事人的申请，也可以由法院依职权作出。但是，先予执行的裁定的作出只能由权利人向受诉法院以书面的形式提出申请，法院不能在没有权利人提出申请的情况下依职权主动采取措施。因此 A 项错误。只要遇到有关的财产可能被转移、隐匿、 毁灭等情形,从而可能造成 对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或法院的决定,法院就可以对有关财产采取财产保全的保护措施。因此 财产 保全的适用范围相对宽泛。而民事诉讼法规定的先予执行适用的案
