1、中国刑法学基本问题检讨 首届中韩刑法学术研讨会综述 赵秉志* 魏 东* 2004 年 1 月 6 日至 8 日，由国家重点基地中国人民大学刑事法律科学研究中心和中国法学会刑法学研究会联合举办的首届中韩刑法学术研讨会在北京胜利召开，来自韩国和中国的 60 余位专家学者参加了研讨会。会议针对刑法立法问题、刑事政策问题、刑法总论争议问题、特别刑法问题、刑法各论争议问题、死刑问题、外国人犯罪问题、国际刑法问题等八个方面议题，进行了热烈、广泛而深入的研讨。针对研讨会所讨论的中国刑法学基本理论问题，我们特将其主要内容归纳为以下五项作一综述： 一中国刑法（含单行刑法和附属刑法）立法问题 11（一）1979
2、年刑法典的诞生。中华人民共和国建立初期，惩治犯罪主要依靠政策，但也有少数几个单行刑法，如惩治反革命条例、惩治贪污条例和妨害国家货币治罪暂行条例等。与此同时，也开始刑法典的起草工作。经过曲折的历程，易稿 38 次，终于在 1979 年 7 月 1 日第五届全国人民代表大会第二次会议上通过了中华人民共和国刑法（以下简称 1979 年刑法），该法自 1980 年 1 月 1 日起施行。这是新中国成立 30 年第一次颁行刑法典。（二）特别刑法（包括单行刑法和附属刑法）的颁行。1979 年刑法总体上是一部“好法”，但是，由于受当时历史条件和立法经验的限制，这部刑法典不论在体系结构、规范内容还是在立法技术
3、上都还存在一些缺陷，因此，1981年以来，最高立法机关先后通过了 24 部单行刑法，并在 107 部非刑事法律中设* 国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主任，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会会长。* 国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心兼职研究员，四川大学法学院副教授，法学博士。11 高铭暄：新中国刑法立法的发展；黄京平：中国刑法修正的理论与实践，载首届中韩刑法学术研讨会学术文集（中文版），中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国法学会刑法学研究会编印，2004 年 1 月 6 日。置了附属刑法规范，对 1979 年刑法典作了一系列的补
4、充和修改。这些补充和修改，虽然总体上适应了社会政治经济形势发展的需要，但是，在刑法典之外还存在太多单行刑法和附属刑法，缺乏系统性和协调性，也在司法实践中产生了一些问题。这些补充和修改的内容包括以下几个方面：第一，在刑法空间效力上，除了刑法典规定的属地管辖原则、属人管辖原则、保护原则外，增加了普遍管辖原则。第二，在法律溯及力问题上，有个别单行刑法采取了与刑法典规定的从旧兼从轻原则不同的原则。第三，在犯罪主体上，增加了某些罪的单位犯罪规定。第四，在共同犯罪定罪和处罚原则上作了一些补充，即身份犯与非身份犯共同犯罪时，按照身份犯的犯罪性质定罪；在经济性、财产性犯罪中，对犯罪的总数额负责的，不仅是犯罪集
5、团的首要分子，而且还有其他情节严重的主犯。第五，在刑罚种类上，除了刑法规定的 9 种刑种外，还增加规定了对危害重大的军人剥夺勋章、奖章和荣誉称号作为附加刑；对被判处剥夺政治权利或者 3年以上有期徒刑的军官，还附加剥夺军衔。第六，在量刑制度上，除了刑法典规定的从重处罚、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚外，增加了对个别情节加重处罚的规定。第七，在罪数问题上，明确规定了某些情况要依照数罪并罚的规定处罚，从而排除了按牵连犯、吸收犯处罚的可能。第八，在缓刑制度上，增设了战时缓刑制度。第九，在分则罪名问题上，由 1979 年刑法典的 129 个罪名增加到了 262 个罪名。第十，在某些具体罪的罪状上，补充规定
6、或者进一步明确规定了具体罪的概念、特征，补充规定或者明确规定了相应的量刑情节和法定刑，更加便于司法适用。第十一，在法定刑上，提高了部分罪的法定刑，其中有的罪增设了死刑。第十二，在罚金适用上，对某些罪规定了罚金的数额或者标准。第十三，在法条适用上，通过“比照”等立法方式，扩大了刑法分则某些条文所规定的犯罪的适用范围。（三）中国刑法典的全面修订及其后的刑法修正1中国刑法典的全面修订从中国最高立法机关于 1982 年提出修改刑法典起，中国研究和修订刑法典的工作大体上经历了酝酿阶段（1982 年-1988 年 2 月）、初步修改阶段（1988年 3 月-1989 年 6 月）、重点修改阶段（1991
7、年）、全面系统修改阶段（1993年-1996 年）和立法审议通过阶段（1996 年 12 月-1997 年 3 月）等五个阶段。第八届全国人民代表大会第五次会议于 1997 年 3 月 14 日通过了修订的中华人民共和国刑法（以下简称刑法、修订的刑法或者现行刑法），于 1997 年10 月 1 日起施行。修订的刑法包括总则、分则、附则三部分，共 15 章、452 个条文，其修改幅度之大涉及范围之广，在中国都是空前的。总体上看，这部刑法是中国历史上最完备、最系统、最具有时代气息并且具有里程碑意义的刑法典。其鲜明特色主要体现在以下几个方面：第一，这部刑法修订面很大，比较完整，能够考虑到的问题都考虑
8、到了，由简到繁，增强了可操作性。总则由原来的 89 条增加到 101 条，分则由原来的 103 条增加到 350 条，另外增加了附则的一个条文。整部修订的刑法典 452 个条文中，只有 30 个条文是原封不动来自 1979 年刑法，仅占 66%，期于 934%的条文都是新增设的或者是来源于单行刑法和附属刑法或者是在 1979 年刑法典基础上修改而成的。第二，基本上实现了中国刑法的统一性和完备性。修订的刑法典比较全面地吸收了修订前所颁布的单行刑法和附属刑法的规定，突出的是在刑法总则中规定了罪刑法定原则、普遍管辖制度、单位犯罪等规定，在分则中增设了危害国家安全罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、军人违
9、反职责罪等专章，并根据社会发展的实际需要大量充实了新罪名新罪种，规定了不少新型犯罪。据统计，1979 年刑法有 129 个罪名，经过修订保留了 116 个；单行刑法和附属刑法增加规定的 133 个罪名，经过修订保留了 132 个；修中新设了 164 个罪名，这样，修订的刑法典总共规定了 412 个罪名。从罪名数量增设情况看，中国刑法确已相当完备。第三，贯彻刑事法治原则和加强刑法保障功能。修订的刑法在总则第一章显著位置规定了罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪刑相适应原则，并废止棵 1979 年刑法中有悖罪刑法定原则的类推制度，这是中国刑法修订中最引人注目的一个闪光点，也是中国刑法民主性、科学
10、性、进步性和时代性的一个显著标志。刑法基本原则是依法治国、建设社会主义法治国家基本方略在刑法领域的集中体现。此外，修订刑法还进一步规定了对未成年人犯罪从宽处罚的原则；强化公民正当防卫权利的保护；设置了较为齐全的有关侵犯公民基本权利犯罪的刑法规范。这些都是加强刑法保护社会和保障人权功能的表现。第四，立足于中国国情和适当借鉴外国的先进经验相结合。修订的刑法典主要立足于中国还处于社会主义初级阶段这一基本国情，同时放国际上刑法改革的进步趋势，积极合理地借鉴国外有益的立法经验。比如，扩大了中国刑法对中国公民的域外管辖权，设立了中国刑法的普遍管辖权原则等。这些规定适应了中国对外开放的新形势，有利于加强国际
11、合作，进一步发挥中国在国际事务中的作用，从而为中国刑法增添了现代色彩。又如，借鉴国际上刑罚改革的经验，扩大了开放型刑罚如管制和罚金的适用范围；将 1979 年刑法第一章反革命罪更名为危害国家安全罪的修改和调整，也是中国刑法致力于科学化和适合现代刑法通例的重要举措。当然，中国刑法的修订也还有不足之处。比如，规定的死刑罪种似嫌多了一些，特别是对经济犯罪规定死刑的问题，确实有较大争议；对于已满 14 周岁不满 16 周岁的人犯罪，刑法第 17 条第 2 款只列举了 8 种犯罪，但是没有列举绑架罪，也引起了司法上的困惑和理论上的争议；刑法第 87 条所修改的有关追诉时效制度，也被认为是一个有悖于现代真
12、正意义上追诉时效制度精神的规定；另外还有一些技术层面上的问题，都是需要在以后的刑法立法中不断予以改进。2刑法修正案（含一部单行刑法）的颁行中国刑法典虽经 1997 年全面修订，但是随着国内外形势的发展和进一步适应同犯罪作斗争的需要，中国立法机关适时对修订的刑法典进行了修改补充和解释，迄今已经先后通过了一部决定、四部修正案（另外还有六个立法解释，后文详述），具体包括：1998 年 12 月 29 日颁布施行的关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（以下简称决定）；1999 年 12 月 25 日颁行的中华人民共和国刑法修正案（以下简称刑法修正案），2001 年 8 月31 日颁行的中华人
13、民共和国刑法修正案（二）（以下简称刑法修正案（二），2001 年 12 月 29 日颁行的中华人民共和国刑法修正案（三）（以下简称刑法修正案（三），2002 年 12 月 28 日颁行的中华人民共和国刑法修正案（四）（以下简称刑法修正案（四）。对现行刑法的这些修正内容主要有以下几个方面：（1）又增设了 9 个新罪名。一是骗购外汇罪，是指个人或者单位采用欺骗的方式购买外汇，数额较大的行为。决定增加规定了本罪。二是资助恐怖活动罪，是指单位或者个人资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为。本罪由刑法修正案（三）所规定。三是隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪：是指个人或者单位隐匿或者
14、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿和财务会计报告，对会计工作进行检查或者寻找犯罪证据时，故意转移、藏匿的行为。本罪在刑法修正案中作了规定。四是雇佣童工从事危重劳动罪：是指单位违反劳动管理法规，雇佣未满 16 周岁的未成年人从事超强度体力劳动，或者从事高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。本罪由刑法修正案（四）规定。五是投放虚假危险物质罪：是指行为人以制造恐怖气氛或者其他目的，投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的行为。本罪由刑法修正案（三）规定。六是编造、故意传播虚假恐怖信息罪：是指行为人编造爆炸威胁、
15、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。本罪由刑法修正案（三）规定。七是非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪：是指个人或者单位违反国家规定，非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的行为。本罪由刑法修正案（四）规定。八是执行判决、裁定失职罪：是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施，不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。本罪由刑法修正案（四）规定。九是执行判决、裁定滥用职权罪：是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，滥用职权
16、，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。（2）修改了一些罪的犯罪构成。决定和四部刑法修正案共对刑法中规定的 17 个罪名的犯罪构成进行了修正，其中有的是修改了犯罪的客观方面，有的是修改了犯罪的主体，有的是修改了犯罪的主观方面，还有的是全面修改了犯罪构成。（3）修改了少数罪的法定刑。有的是增加了量刑幅度和提高了法定最高刑，如逃汇罪；有的是修改了量刑情节并相应地降低法定最低主刑，如生产、销售不符合标准的医用器材罪；有的是对必要共犯主体分别量刑并提高组织犯的法定最低刑和最高刑，如组织、领导、参加恐怖组织罪；有的是将罚金刑明确化，如逃汇罪。（4）规定了一些犯
17、罪的从重处罚情节。（5）进一步明确了对某些行为的定性处理。总体来说，对刑法的修改是成功的，体现了及时性、广泛性和预见性。但是，上述这些修改也存在一些不足，主要表现在：一是有的修改仍然未对基本概念予以立法定义，如刑法修正案（三）未对恐怖活动组织予以明确界定；二是对罪名体系缺乏通盘性考虑，如刑法修正案（三）对于资助恐怖活动组织的行为确立了新的罪名，但对于为恐怖活动组织提供情报等非物质性帮助、为恐怖活动组织招募和训练人员等行为没有规定为犯罪；三是对于不同主体实施同样危害行为的，有的规定为犯罪，而有的却没有规定为犯罪，如刑法修正案（四）对单位雇佣童工从事危重劳动、情节严重的行为规定为犯罪，但是对于个人
18、实施此行为却没有规定为犯罪。这些不足仍然有待于以后对刑法的进一步修正。3刑法的立法解释刑法的立法解释不是对刑法的修改补充，而是对原有刑法规范含义的阐明。其效力高于司法解释，属于立法规范的范畴。修订的刑法典颁布之后，中国最高立法机关先后通过了六个立法解释，包括：（1）2000 年 4 月 29 日全国人大常委会通过的关于中华人民共和国刑法第 93 条第 2 款的解释；（2）2001年 8 月 31 日全国人大常委会通过的关于中华人民共和国刑法第 228 条、第342 条、第 410 条的解释；（3）2002 年 4 月 28 日全国人大常委会通过的关于中华人民共和国刑法第 294 条第 1 款的
19、解释；（4）2002 年 4 月 28 日全国人大常委会通过的关于中华人民共和国刑法第 384 条第 1 款的解释；（5）2002 年 8 月 29 日全国人大常委会通过的关于中华人民共和国刑法第 313条的解释；（6）2002 年 12 月 28 日全国人大常委会通过的关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释。4中国对刑法修正问题的理论探讨针对中国刑法修正的实践，为了实现刑法修正的理论与实践的良性互动，中国学者展开了对刑法修正的理论研究和探讨。其主要内容包括：（1）刑法修正的功能问题。认为刑法修正的功能是指刑法修正对于完善刑法典，以适应犯罪变化所具有的作用。刑法修正的基本功能包括：修改补充的功
20、能；增设新罪的功能；明确适用的功能等。（2）刑法修正的模式问题。认为，刑法修正模式是指国家立法机关对刑法典进行修正所采用的具体方式。中国刑法修正的模式主要有以下两种：一是单行刑法模式。它是指由立法机关通过颁布单行刑法来修正刑法典的方式。中国的单行刑法立法实践证明，单行刑法模式的缺点多于优点。二是刑法修正案模式。它是指由立法机关通过颁布刑法修正案来修正刑法典的方式。刑法修正案模式由于是在不改变刑法典总条文数的前提下，对刑法典有关内容直接增删，不具有独立性，因此它克服了单行刑法模式的缺点，既有利于刑法典的完整和统一，维护刑法典的权威，又有利于发挥刑法的引导功能，有利于公民对刑法规范的遵守，便于司法
21、机关对刑法的适用。但是，在肯定采用刑法修正案模式的同时，也有学者提出了这种模式所存在的问题。有学者指出，应当注意到刑法修正案的方式也不是万能的，在一定情况下仍然应当采用单行刑法的方式。22也有学者从刑事立法权限划分的角度对刑法修正案新增罪名的做法提出了反思，认为反思过去的修法，真正应该引起批评的，是增加新罪名的补充部分，这部分不应当由全国人大常委会以修改和补充的方式进行，而应当属于全国人民代表大会的权力即制刑权，否则，全国人大常委会的修改权侵袭全国人民代表大会的制刑权就成为必然。33还有更多的学者从立法技术的角度讨论和批评了刑法修正案模式在实际运用中所存在的问题，如关于使用“依照前款的规定处罚
22、”的提法问题，并列式罪名和情节加重犯容易引起争议的问题，关于在刑法典的某一条后增加一条的问题，等等。（3）刑法修正的动因问题。认为，对刑法典进行及时修正既是应对新出现的犯罪的客观要求，也是不断完善刑法典的需要。二中国刑事政策研究的基本内容 44（一）刑事政策的概念及研究现状关于刑事政策的概念，中外学者见仁见智，对刑事政策所下的定义可谓五花八门。在西方，“刑事政策”一词最早出现在 18 世纪末 19 世纪初德国法学教授克兰斯洛德与费尔巴哈的著作中。克兰斯洛德认为，刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家具体情况而 的措施。55费尔巴哈认为，刑事政策是国家据以同犯罪作斗争
23、的惩罚措施的总和，是“立法国家的智慧”。而现代意义上的刑事政策，其定义直到 20 世纪初才由德国刑法学家李斯特所确立下来。李斯特认为，刑事政策是国家和社会据以同犯罪作斗争的原则的总和。66而法国著名学者马克安塞尔认为，刑事政策是22 齐文远、刘代华：关于“中华人民共和国刑法修正案”第 1 条的研讨，载法商研究2001 年第 2 期。33 张波：论刑法修正案兼谈刑事立法权之划分，载中国刑事法杂志2002 年第 4 期。44 卢建平、郭理蓉：中国刑事政策纲要，载首届中韩刑法学术研讨会学术文集（中文版），中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国法学会刑法学研究会编印，2004 年 1 月 6 日。55
24、 卢建平：社会防卫思想，载高铭暄、赵秉志主编：刑法论丛（第一卷），第 134 页，法律出版社，1998。由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所惩罚的犯罪，保护“高尚公民”时所作的选择。77安塞尔所主张的刑事政策概念是一种广义的刑事政策概念，其后的西方大多数法学家与刑事政策学家都倾向于认为，刑事政策既是打击和预防犯罪的斗争策略，是一个国家的社会总政策的组成部分，也是研究犯罪现象及其对策的科学。中国大陆学者对于刑事政策的理解也有很大差异。其中有代表性的观点有以下诸种：一种观点认为，刑事政策是国家或社会团体对犯罪、犯罪者以及犯罪诸现象，根据以镇压、压制或抑制和预防犯罪为目的的原则，采取有效的
25、有指导意义的活动或措施。88第二种观点认为，刑事政策就是国家专门同犯罪而制定和运用的策略和手段。99第三种观点认为，我国的刑事政策是指中国共产党和人民民主政权，为了预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、毛泽东思想为指导，根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。1010第四种观点认为，刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略。1111第五种观点认为，刑事政策和策略就是一个国家在同犯罪作斗争中，根据犯罪的实际状况和趋势，运用刑罚和其他一系列抗制犯罪的制度，为达到有效抑制和预防犯罪的目的，所提
26、出的方针、准则、决策和方法等。1212第六种观点认为，刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划已经具体措施的总称。1313第七种观点认为，刑事政策是指国家和66 杨春洗主编：刑事政策论，第 4 页，北京大学出版社，1994。77 （法）马克安塞尔著、卢建平译：新刑法理论，第 12 页，香港天地图书有限公司，1989。88 甘雨沛、何鹏：外国刑法学（上册），第 74 页，北京大学出版社，1984。99 王学沛：刑事政策学刍议，载法学季刊1987 年第 4 期。1010 马克昌主编：中国刑事政策学，第 5 页，武汉大学出版社，1
27、992。1111杨春洗主编：刑事政策论，第 7 页，北京大学出版社，1994。1212 肖扬主编：中国刑事政策和策略问题，第 2 页，法律出版社，1996。社会以打击犯罪、预防犯罪、维护稳定的社会秩序为目的而制定的行为规范和行动准则。1414从对刑事政策的概念的界定情况可以看出，中国大陆学者所理解的刑事政策与西方学者所指称的刑事政策在涵义和外延上都有很大的差异。中国大陆学者多是坚持一种狭义的刑事政策概念和狭隘的刑事政策观，从而导致了中国刑事政策研究的裹足不前，极大地妨害了中国同国际的学术交流与对话，更不利于我国科学合理地制定和施行现代刑事政策。不过，近年来中国更多的学者逐渐接受了广义的刑事政策
28、观念，主张刑事政策的范围不只是局限于刑事法律的领域，而是应当扩展到更为广泛的社会政策领域。但是，总体上说，中国目前对刑事政策的研究状况还处于初步探索之中，不但刑事政策的概念没有达成共识，而且在刑事政策的研究范式以及其他诸多具体问题上都远未形成共识。中国对刑事政策的研究大多还是限于对现存的刑事政策的注释与解说，缺少有深度的开拓性和批判性的研究与探索。可喜的是，近年来情况所所好转，已有学者开始尝试运用新的研究方法和分析工具如政策科学、系统科学和经济分析等方法来展开对刑事政策的研究，有的已经取得阶段性研究成果。但是，中国对刑事政策的研究薄弱，总体上与中国长期以来刑事政策在刑事立法和刑事司法活动中都起
29、着十分重要的作用的实践很不协调，形成了巨大的反差。据初步统计，迄今为止中国学者仅仅出版为数很少的几部相关专著，1515发表相关论文也不过 100 余篇。这些情况说明，中国迫切需要更多学者切实加强刑事政策的理论研究。（二）中国刑事政策的沿革近现代中国的刑事政策，最早可以追溯到清末刑律变革。清朝末年，迫于帝国主义列强的入侵，目击敌强我弱国耻民辱才欲图自立，议革刑律。总体上讲，清末刑事政策变革主要集中于两个方面：一是引进了西方国家刑法的体系、范畴和用语等，特别是在刑法立法上确立了罪刑法定原则；二是刑罚体系近代1313 曲新久：刑事政策的权力分析，第 68 页，中国政法大学出版社，2002。1414
30、阎立：反思与重构：中国基本刑事政策研究，第 42 页，吉林大学2002 年博士论文。1515 这些专著主要有以下几部：马克昌主编：中国刑事政策学，武汉大学出版社，1992；杨春洗主编：刑事政策论，北京大学出版社，1994；肖扬主编：中国刑事政策和策略问题，法律出版社，1996；何秉松主编：刑事政策学，群众出版社，2002；曲新久：刑事政策的权力分析，第68 页，中国政法大学出版社，2002。化的完成，即从以肉刑为中心到以自由刑为中心的过渡，刑罚缓和化。1910 年颁布的大清新刑律完全采用西方资产阶级刑法的体例，废除了凌迟处死、体刑、刑讯等非人道的刑事法律制度。但由于清末君主立宪的不能实现，导致
31、这场自上而下的刑事政策变革只能是形式的、虚伪的，罪刑法定原则并未能在中国扎根，所谓罪刑法定原则的规定不过是按照“西学为用、中学为本”、“变器不变道”的原则引进西方的表述方法，而不是西方法治与刑事政策的精髓。“清新刑律所标榜的，只能是罪刑法定主义的空壳，殊少实际意义。”刑罚人道主义也大打折扣，因为刑罚体系近代化的完成“主要并非中华民族群众的自我觉醒，而是当时中国社会半殖民地化在刑法上的反映”，1616中华民国建立后，资产阶级的民主制度没有能够成功地建立起来。中国进入军阀割据时期后，普遍的无政府状态呼唤着专制统治，于是国民党的一党专政应运而生。保安处分制度引入刑法典在实质上也是国家权力镇压强度加强
32、的具体表现。1717中华人民共和国成立后，政策一直具有崇高的地位，刑事政策当然也是如此。建国初期，伴随着“镇反”、“肃反”、“三反五反”等一系列大规模群众运动以及维护社会安定、巩固政权和对战犯、罪犯的改造等实践活动的开展，党和国家把革命战争年代提出的一些斗争政策和策略进一步系统化，并根据新的形式提出了一系列新的刑事政策和策略。“惩办与宽大相结合”的政策在镇反等运动中得以充分贯彻，并据以提出了许多具体的刑事政策，如“少捕少杀”，“可杀可不杀的不杀，可捕可不捕的不捕”，“坦白从宽，抗拒从严”，“惩前毖后，治病救人”，“打击少数，争取、分化和改造多数”等政策，制定了对于不是罪恶极大不杀不足以平民愤的
33、人宣告死刑、缓期二年执行，以观后效的政策，针对罪犯的劳动改造，提出了 “给出路”，“改造第一、生产第二”等一系列劳改工作方针和政策。1979 年刑法和刑事诉讼法就是根据“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策以及许多具体刑事政策和策略制定的。20 世纪80 年代初期，针对严重危害社会治安的犯罪和严重经济犯罪猖獗的状况，党和国家提出了“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子”和“依法从严惩处严重破坏经济的罪犯”的方针政策，并根据新时期各种犯罪的新情况，进而提出了“社会治安综合治理”的方针。在“严打”和“综合治理”工作中，还针对特定问题提出了一些具体的刑事政策和策略，如对少数民族犯罪分子实行“少捕、
34、少杀，处理上一般从宽”的政策，针对违法犯罪的未成年人采取“教育、感化、挽救”的方针，社会治安综合治理坚持“打击和预防相结合”的方针等等。1997 年刑法明确规定了罪刑法定原则，具有重大刑事政策意义。在中国这样一个历来偏重国家本位、社会本位的国家，罪刑法定原则在刑法典中的正式1616 蔡枢衡：中国刑法史，第 132 页、第 95 页，广西人民出版社，1983。1717何秉松主编：刑事政策学，第 9 页，群众出版社，2002。确立，不仅仅是一个条文的宣示，更重要的是表明了中国健全法治、保障人权和追求科学进步的决心。1818作为我国刑法的一项基本原则，罪刑法定原则为在刑事政策制定与实施过程中加强人权
35、保障提供了有力的法律依据。打击和预防是犯罪对策的两个主要方面，打击是治标，预防才是治本。针对我国长期以来形成的“重打轻防”的倾向，在全面总结社会治安综合治理工作经验的基础上，党中央提出了“打防结合、预防为主”的重要方针，“打击犯罪是综合治理的首要环节，预防犯罪是维护社会治安秩序的积极措施，两者相辅相成，缺一不可。坚持打击与防范并举，治标和治本兼顾，重在防范，重在治本。”1919因此，“打防结合，预防为主”是我国当前社会治安综合治理工作的指导方针。（三）中国刑事政策的基本体系和内容刑事政策是一项打击和预防犯罪的系统工程，必然有其内在的基本体系和内容。我国的刑事政策和策略，经过数十年的发展，应当说
36、已经构成了基本的体系。我国大陆学者依据不同的标准对刑事政策的体系和内容作了多种划分，大致有以下几种分类：一是按照刑事政策制定的主体不同，将刑事政策划分为党的刑事政策与国家的刑事政策。在党的刑事政策和国家的刑事政策中，按照主体的层次，还可以划分为中央的刑事政策与地方的刑事政策。2020二是按照刑事政策的层次，将刑事政策划分为总的刑事政策、基本刑事政策和具体刑事政策。2121三是按照刑事政策调整对象的不同，将刑事政策划分为对某类犯罪行为的刑事政策和对某类犯罪人的刑事政策。2222四是按照刑事政策调整范围的不同，将刑事政策划分为全国性刑事政策与区域性刑事政策。23231818 赵秉志：罪刑法定原则研
37、究，载高铭暄、赵秉志主编：刑法论丛（第六卷），第 102 页，法律出版社，2002。1919 胡锦涛：在全国社会治安综合治理工作会议上的讲话，2001 年 8月 24 日。2020杨春洗主编：刑事政策论，第 172 页，北京大学出版社，1994；何秉松主编：刑事政策学，第 64 页，群众出版社，2002。2121何秉松主编：刑事政策学，第 65 页，群众出版社，2002。2222杨春洗主编：刑事政策论，第 172 页，北京大学出版社，1994；何秉松主编：刑事政策学，第 65 页，群众出版社，2002。2323马克昌主编：中国刑事政策学，第 75 页，武汉大学出版社，1992。五是按照刑事政策
38、指导功能的不同，将刑事政策划分为刑事立法政策、刑事司法政策与罪犯处遇政策。2424六是按照刑事政策的指导效力的时间不同，将刑事政策划分为长期性刑事政策和临时性刑事政策。2525七是按照刑事政策调节的法律部门不同，将刑事政策划分为在刑事诉讼方面的刑事政策、在犯罪方面的刑事政策、在刑罚方面的刑事政策、在行刑方面的刑事政策。2626此外，者从结构组成的角度，将刑事政策的横向结构分为定罪政策、刑罚政策和处遇政策；纵向结构分为基本刑事政策和具体刑事政策。2727（四）目前中国刑事政策实践中存在的若干问题中国刑事政策总体上说在犯罪防控方面发挥了积极的重要作用，基本适应了社会发展的需要。但是，从刑事政策的制
39、定、执行的实践来看，也还存在一些不容忽视的问题。这些问题大致可以归纳为以下几方面：1刑事政策制定中存在的问题。主要有三点：一是科学化程度不够。按照现代刑事政策科学的原理，刑事政策的制定应遵循一定的程序，要经过问题认定议程设立确立目标方案论证方案选择方案合法化等等一系列环节。但是我国刑事政策的制定往往没有很好地遵循这些程序，特别是缺乏必要的论证。2828这就使得刑事政策的制定带有一定的盲目性，往往容易受个案思维的影响。一旦发生严重恶性犯罪案件时，首先便想到制定或调整刑事政策予以严厉打击和惩处，而没有冷静地分析这是否反映了整个社会治安形势。此外，对犯罪的规律性缺乏理性的认识，刑事政策制定存在过于理
40、想化的倾向，如 20 世纪 80 年代中期前后，我国曾将刑事政策的目标定位为“一网打尽”，而以消灭犯罪为刑事政策的目标不仅不符合经验常识，而且也是不科学的。二是缺乏系统性、协调性。犯罪行为的发生是多方面的，对犯罪行为的矫治和预防手段也应是多元的。刑事政策与社会政策紧密相连，有的社会政策本身就包含着刑事政策的内容，正是在此意义上，李斯特才提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。近年来，我国出台的一些刑事政策和社会政策彼此兼顾不够，缺乏协调，因而不能从根本上实现预期的政策目标。例如，如果不从政策上解决进城务工农民的就业和社会保障问题，就无法有效解决农村流2424杨春洗主编：刑事政策论，第 173
41、 页，北京大学出版社，1994。2525马克昌主编：中国刑事政策学，第 76 页，武汉大学出版社，1992。2626何秉松主编：刑事政策学，第 65-66 页，群众出版社，2002。2727杨春洗主编：刑事政策论，第 15-16 页，北京大学出版社，1994。2828何秉松主编：刑事政策学，第 250 页，群众出版社，2002。动人口犯罪问题。三是过分倚重刑罚方法，对刑罚的期望值过高。在我国的传统文化中，强调坚决镇压和严厉打击的重刑主义一直占有重要地位。每当犯罪态势严重、犯罪率上升、社会治安发生消极变化时，“治乱世用重典”的重刑主义传统就会在人们头脑中浮现，人们就会本能地想到加强打击、严峻刑罚
42、这一类的应对措施，进而主张加大刑罚量以严惩犯罪。这种简单的做法导致我国刑法具有明显的重刑主义倾向。过分依赖刑罚，一味强调重刑，一方面会因刑罚投入过量，造成资源的浪费；另一方面也会造成刑罚效用降低和刑罚的贬值。因此，制定合理有效的刑事政策，必须以树立正确的刑罚观为前提。2事政策执行中存在的问题。一是对刑事政策缺乏全面正确的理解，在执行中存在片面性。例如，对于“严打”刑事政策，本来其基本要求是“依法”从重从快进行侦查、审判和量刑，但是，在实践中，有的地方对这一方针的理解和运用出现了严重偏差，有的擅自扩大“严打”范围，对许多刑事犯罪实行“水涨船高”、一律从重处罚，有的地方对所有刑事犯罪一律从重甚至对
43、具有立功表现和其他从轻减轻处罚情节的犯罪人也不依法从轻处罚，忽视对被告人犯罪人的合法权利，并由此引发了不少问题。二是地方保护主义和部门保护主义干扰严重，成为关系到国家刑事政策能否顺利执行的重要问题。三是部分刑事政策执行人员素质不高，使刑事政策在实际执行中走样。由于部分执法人员的素质缺陷，往往直接导致不能正确理解政策精神，缺乏法治观念，使得刑事政策的执行效果大打折扣并进一步影响到对政策本身的评价。刑事政策制定和执行中存在的这些问题，大多已经引起了研究者和决策者的注意。因此，如何增强刑事政策的科学性、合理性和有效性，是我国刑事政策研究中值得关注的问题。三中国刑法总论中的主要争议问题 2929 依照
44、通行的观点，中国刑法学由通论（绪论）、犯罪总论、刑罚总论和罪刑各论四部分组成，其中前三部分合称为刑法总论。中国学者历来重视对刑法学争议问题展开研究。关于刑法总论领域研究中的主要争议问题包括以下内容：（一）刑法通论中的主要争议问题1立法指导思想之争。在中国刑法和修订立法的过程中，在立法指导思想上长期存在着经验立法观与超前立法观、粗疏立法观与细密立法观之争。经验立法观立足于以往的经验，片面强调立法对现实生活的反映和维持。经验立法观对中国刑事立法实践的影响非常深刻。超前立法观则认为，刑事立法应当充2929 赵秉志：中国刑法总论主要争议问题述评；邱兴隆：中国的死刑研究现状，载首届中韩刑法学术研讨会学术
45、文集（中文版），中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国法学会刑法学研究会编印，2004 年 1 月 6 日。分反映犯罪现象及整个社会在未来较长时期内的发展趋势和特点，从而使其能够适应社会发展的变化，以保证刑事立法的稳定性。多数学者主张超前立法观，但是不是脱离现实，而是具有充分事实根据的且适度的超前。粗疏立法观认为，法律要保持其对复杂现实之较大的适应性，就应指定得粗疏一些，所谓“法网恢恢，疏而不漏”。细密立法观则认为，只有具有明确性，法律才能充分发挥其普遍规范作用，减少主观任意性，实现公正价值。当然，立法的细密也是应当相对的、适度的。大体上，1979 年刑法立法坚持的经验立法观和粗疏立法观，而
46、1997 年刑法基本上反映了超前立法观和细密立法观。2犯罪化与非犯罪化之争。在中国刑法学界，存在针对刑法的调控范围是缩小还是扩大问题的学说之争：非犯罪化说主张缩小中国刑法的犯罪圈，而犯罪化说则主张扩大中国刑法的犯罪圈。多数学者主张犯罪化说，认为在中国当前的社会情势下，具有强调适度犯罪化的理由：一是犯罪化是中国社会抗制犯罪的现实需要；二是中国不能盲目照搬国外非犯罪化运动的做法。3类推制度存废之争。这是中国刑法立法和刑法理论长期争论的主要问题之一，迄今还有一些学者对类推制度持肯定态度。主存论认为，保留类推制度的必要性同刑法本身的必要性是并存的，类推制度具有一系列优点。主废论是中国绝大多数学者的观点
47、，认为，类推制度在本质上与罪刑法定原则相抵触，不利于法治和对公民权利的有效保护，这不但为实践所证明，而且类推也有悖于世界刑法的发展趋势。4司法解释权之争。中国刑法学界对此争议较大，主要涉及两个问题：其一，是否应当赋予最高人民检察院司法解释权？对此有肯定论与否定论两种，但是多数学者坚持否定论的立场，认为将司法解释权集中由居中裁判的人民法院行使才是合理的。其二，是否应当赋予地方各级人民法院司法解释权？对此也有肯定论与否定论两种，但是多数学者坚持否定论立场，认为地方司法机关发布司法解释没有法律依据和实践依据，刑法司法解释权的过分分散会极大地减损刑法的人权保障机能。（二）犯罪总论中的主要争议问题1犯罪
48、特征之争。中国学者多数主张犯罪的混合概念，但是也有部分学者主张犯罪的形式概念，不过很少有人主张犯罪的实质概念。针对犯罪的混合概念，中国学者在犯罪特征问题上存在较大的争论，主要有二特征说、三特征说、四特征说，但是通说观点是三特征说。与犯罪特征问题有关，中国学者对社会危害性与刑事违法性的关系之争也十分尖锐。2犯罪构成体系及其要素之争。一是关于犯罪构成四要件体系是否有必要改变的问题。中国学界的主流观点是坚持四要件说，即认为犯罪构成应当包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件；但是，也有学者提出了二要件说、三要件说、五要件说，不过这些观点基本上都是在四要件说基础上对不同要件或要素进行不同组合而提出的观点，并没有对四要件说进行实质性的、脱胎换骨似的改革，因而没有多大新意。二是关于犯罪客体是否是犯罪构成要件的问题。对此有肯定说与否定说两种意见，不过多数学者坚持肯定态度。三是关于犯罪主体是否是犯罪构成要件的问题。对此也有肯定说与否定说两种观点，但是肯定说是中国主流观点。3犯罪构成四要件排列顺序之争。主要有以下三种观点：一是主张“犯罪客体-犯罪客观方面-犯罪主体-犯罪主观方面”的排序，这是通说的观点；二是主张“犯罪主体-犯罪客体-犯罪主观方面-犯罪客观方面”的排序；三是主张“犯罪主体-犯罪主观方面-犯罪客体-犯罪客观方面”的排序。4刑事责任的地
