1、当事人主义的审前准备程序的构建第 l9 卷增刊(社科版)20o3 年 6 月北京建筑工程学院JOURNALOFBEIJINGINSTITUTEOFJun?2003CIVILENGINk-RINGANDARCHrfECTURE文章编号:100460l1(2oo3)Sooo4504当事人主义的审前准备程序的构建肖平孙镇平(1.西城区人民法院,北京ooo44)(2. 人文社科系,北京 tooo44)摘要:随着司法审判改革的逐步深入,“-3 事人主义的审前准备程序的构建已经提上了议事日程,这关系到当事人诉讼权利的最大化实现问题,也关系到独立的审前准备程序的创建问题,特别是对于案件的迅速,公正地审结其意
2、义是十分深远的.关键词:当事人主义;审前准备程序;构建中图分类号:D925,12 文献标识码:A1 国家职权主义的审前准备阶段的缺陷审前准备程序从形式上看是系列诉讼活动中的一个起始阶段,从实际上看它是当事人在开庭审理之前确定争点和收集证据的一个阶段.为什么把审前准备作为一个阶段而不是作为一个程序来看待,归根结底就是作为一个独立的程序,就必须象普通程序或简易程序那样具有次序的本质和时间的顺序,就必须具有完成审前准备程序功能的作用,也就是说该程序中所进行的争点整理,证据的收集对审理程序具有约束性,对当事人而言就是在审理程序过程中必须以争点和提交的证据资料作为言词辩论的基础和范围,并剪裁法官的审判权
3、限,法官也必须以审前准备程序过程中确定的争点和收集的证据作为审和判的基础和范围,基于这个理解,在我国当前的审前准备程序中是不具备的.另外,作为程序,它是多个参诉主体共同推动的结果,既有法官的审判指挥权,也包括当事人主动行使权利处分权,在两种权利并存和互动过程中,实现程序的运动.因此,就必须关注在程序运动过程中法官,当事人在审理过程的角色和权利分配.忽视了程序本身属性的基本要求,就必然忽视程序中的互动关系.由于我们国家当前的国家职权主义的审前程序.导致了在民事诉讼法中将审前阶段直接界定为“审理前的准备“,而不是“审前准备程序 “,建立在这样的程序框架上 ,就必然导致过分依赖于法官在审前准备阶段中
4、的作用,而忽视了作为当事人及其代理人在审前准备程序阶段中作用,法官的职权代替了当事人的主观能动性,使得审前准备阶段陷入工作的盲区.德国法学家 K?H?舒瓦伯说,只有当事人才能够把争议的事项导入程序.这是非常精辟的对当事人主义审前准备程序的论断,他洞彻地指出了实现当事人主义的审前准备程序所追求的目标就是实现审前准备程序的独立和法官,当事人之间在该程序中的权利平衡.国家职权主义的审前准备程序阶段存在两大弊端:1.1 当事人怠于参加审前准备阶段我国民事诉讼法中的审前准备就是比较明显的国家职权主义审前准备阶段,它把这一阶段完全视为是法官的工作准备阶段,因此罗列了很多具体法官负责操办的事务,缺乏吸引当事
5、人参与的序列性工作安排.如送达诉状副本和答辩状副本;告知当事人诉讼权利义务;告知当事人合议庭组成人员;审核诉讼材料,调查收集必要的证据;追加当事人.法官作为单方面的操盘手,导致了争点整理和证据收集排斥了当事人的互动参与;证据提交和证据交换缺乏强有力地约束机制.限制了当事人主体能动性收稿日期:2oo3 一 o424作者简介:肖平(1964-),女.法学硕士.一级法官,西城区人民法院庭长.孙镇平(1968 一). 男.博士.副教授.人文社科系.北京建筑工程学院第 l9 卷的发挥,必然导致调查取证权,处分权,由于缺乏足够的程序保障制度而变得徒具空文.因此,构建当事人主义审前准备程序时必须向当事人参与
6、审前准备阶段做出必要的倾斜规定.1.2 当事人怠于参与证据交换我国现行的庭前证据交换制度,并不能杜绝当事人在庭前证据交换中隐瞒对自己不利的证据甚至作伪证,当事人参与证据交换的态度不积极.究其原因就是:第一,缺乏具体的证据提交保障机制,因而导致证据交换的无法运作.第二,缺乏当事人调查收集证据的程序保障机制,导致对手隐匿的证据或第三人掌握的证据无法通过有效程序获得.既然制度本身对证据的提交与收集没有一定的约束机制,且没有一定的惩罚机制,单纯强调当事人的举证义务是不足以保证证据的及时收集与提取的,在这个问题上韩国的做法非常值得借鉴,它不仅明确规定了证据提交的时限,而且规定了不举证,做伪证应当承担高额
7、罚款甚至司法拘留.2 当事人主义的审前准备程序的构建2.1 建立独立化的当事人主义的审前准备程序实现当事人主义的审前准备程序独立化,就必须实现准备内容,准备程序,准备人员,准备机构独立化.当前准备机构独立化已经开始在现实中逐步推开,如有的法院建立了法官助理机构和专门程序法官机构,这就为全面建立准备机构奠定了一定基础.第二,争点整理和证据收集程序化.从当前的法律和司法解释来看,对于争点的整理在民事诉讼法中没有规定,但在最高人民法院的关于民事经济审判方式改革的若干规定和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中对了解当事人争点做了提及,但如何了解,了解程序,了解方式,争点确定的效力等都没有规定.根据
8、该规定,法官在庭审过程中可以归纳总结争点,但是这完全取决于法官的自由裁量,这种临时归纳的争点有时能够得到当事人的认可,但有时也会得不到当事人的响应,争点的确定混合在审理程序中.要完善审前准备程序,应当在该程序中借鉴国外的经验设立“审前会议“ 或者“准备期日“, 使当事人在平和的氛围中开示证据,相互询问,在法官的主持或引导下阐述自己的主张和请求,共同确定争点,记录争点并作出不得随意更改争点的承诺.法官应当告知当事人庭审中围绕争点进行辩论的义务并自觉接受该争点的约束,同时阐明当事人变更争点的时限和特殊理由,这些理由不外乎:情势变更,导致案情发生重大变化;权利失衡,导致不变更会显失公平;合意变更,导
9、致争点范围的扩大或减少;职权变更,涉及公共利益或第三人利益保护,由法官确定.对于证据收集要程序化,主要应当包括:设立提交证据的提交期日;期日内相互开示证据,由法官,当事人共同确定有关证据和无关证据,互相询问证据,记录有关证据并说明证明内容和证据来源,确定无争议证据目录和有争议证据目录,并承诺在庭审中对无争议证据不得“ 反证 “;确定待调查证据和证据方向,需要证明的内容以及补充提交证据的期日;调查令和拒绝接受调查令的申请程序,权利保障,负担的义务;申请鉴定类证据的开示等.核心是建立起当事人及其代理人证据调查的权利保障体系,当然包括调查违法和拒绝调查违法的确认与制裁制度.第三,最大限度地实现和解自
10、觉化和主动化.要建立促进以当事人为主体的自觉和解机制,最大程度上的限制法官强制调解.通过争点的确定和证据的开示,双方基本上对是非有了明确了解,法官在出示相关法律法规规定的基础上,包括对金钱类计算方法的告知,依法促成和解,不得以压缩和损害当事人权益为调解基础.对审前准备程序功能进行构建,应当从三方面进行完善.第一,完善诉答制度.建立答辩义务制.针对当前答辩状的内容空洞,形式化,甚至不提交答辩状的状况,要建立起答辩义务制,即无论案件难易程度如何,答辩状必须提交,否则应当视为对诉状的认可,因为是否提交答辩状直接关系到争点的确定.但小额诉讼程序除外.确定答辩约束力.答辩是当事人对案件认识的真实意思表示
11、,做虚假答辩或庭审推翻答辩均视为无效,对庭审超出答辩内容部分必须有情势变更情节方可.答辩状格式法定化.规制答辩状格式,除当事人自然情况外,首先应列明争点,附带证据及来源,证明内容,格式文本应注明答辩人对答辩内容的自我约束承诺.建立互动答辩制度和期限.第二,完善举证时限制度.由于及时举证便于审前准备程序过程中准确的确定争点,也便于对事实部分有效地印证,应当明确举证时限,这在 2002 年 4 月 1 日生效的最高人民法院关于民事证据的若干规定做了相应的说明,但是仍然还存在着问题,如应由当事人自己举证的证据,但增刊肖平孙镇平:当事人主义的审前准备程序的构建 47根据情况的特殊性应当向法院申请调查证
12、据的,但当事人在举证期限内既没能收集到证据也丧失了向法院申请调查的机会的,举证责任如何落实?逾期不举证的法律后果应当采取可归责制,无责时的补救时限没有规定;暂时取证不能的处理办法没有规定,如必须到庭的证人或必须使用的证言.因被调查人在境外而无法取证的如何处理?没有规定.证人无视法庭传唤的制裁手段软弱,缺乏经济制裁,行政制裁的有效手段,象 2002 年 7 月 1 日韩国新民诉法就规定对不理睬法庭出席要求的证人,罚款为 500万韩元约合 4000 美元,交纳罚款后仍不出席的,7天以下拘留.第三,完善简易程序,明确适用简易程序的案件标准,确立简易程序的审理原则和制度,特别是注重吸收外国的小额诉讼程
13、序,明确小额诉讼程序争点的整理和证据的收集等等.关于简易程序改革也是审判改革的另外一个重点,需要专题研究.2.2 审前准备程序主体权利的平衡当前的审前准备程序,对于所有参加审前准备程序的主体如法官和当事人的权利是不平衡的.由于法官的职权性与服务性的职能竟合,使得审前准备程序阶段的法官其职权性色彩依然十分浓重.也导致了法官对应当由当事人行使的权利进行了代办,法官的指挥权表现的明显高于当事人的权利,当事人在该阶段行使权利的机会和能力遭到弱化,也使得法官疲于应付事务性的工作,反而增加了法官的负担.通过审前准备程序主体权利的平衡,要达到法官职权主义的弱化和当事人主义的强化,要实现法官负担的减轻和加重当
14、事人参与审前准备的权利和义务.2.2.1 法官在审前准备程序阶段中的权利法官在审前准备阶段的权利,一方面要继续保留部分已经形成的制度与权利,另一方面实现对制度的创新.这主要表现在法官对事务性问题的处理权,程序进行的指挥权和监督权,程序性问题的裁决权.在事务性问题处理上,要继续保留对诉状副本等法律文件的发送权和各类告知的通知权.以及文件记录,争点确定和证据材料的收集,整理权等.在程序上的指挥权和监督权方面,就是保证已经告知审前准备阶段进行各类活动的时间安排落到实处,有计划地,有步骤地推进程序的进行,对偏离程序进行的行为进行纠正和干预,当然这种指挥权的实现还是要围绕着争点的确定和证据的收集进行.在
15、程序性问题的裁决权方面,可以根据程序进度表的规定.对于偏离该进度或拒绝进行该进度安排的行为,作出程序性的处分,该程序处分将会影响到当事人实体权利的部分丧失;应当事人申请作出程序性的裁决,如证据调查令的申请,拒绝证据调查保护令的申请,法院应当事人申请进行证据调查的裁决,拒绝开示证据和拒绝争点确定的裁决权,对违反程序规定和阻挠程序进行或强迫对方当事人进行程序进行的违法行为进行裁决,案件分流裁决权等等,保证程序在各种情况下的顺利推进.同时,为了实现法官权利与当事人权利的平衡,还要对法官权利进行制约,如当事人对法官应告知而未告知的纠正权,申辩权,处理结论的否定权,对违反规定的裁决拒绝执行权和申诉权等,
16、以加重当事人对法官在行使上述权利时的监督.2.2.2 当事人在审前准备程序中的权利审前准备程序的改革目的就是当事人主义的最大限度的实现,因此就必须赋予当事人在该程序上一些问题的决定权,主动权.加重当事人对该程序推进的启动权和停止权.发动程序和终止程序是当事人主义在审前准备程序中最重要的体现.首先,当事人可以选择案件处理程序的权利,及配合简易程序的改革,当事人可以选择简易程序和普通程序,可以选择传统简易程序和小额诉讼程序,针对不同程序的申请,启动不同的审理程序.如一旦选择小额诉讼程序,就无须进行争点的整理和证据的收集,可以当即裁判等.既然允许当事人发动程序,相对应的就必须在一定条件下允许当事人终
17、止程序.如在该程序阶段中当事人的和解等.对争点和证据效力的确定权.审前准备程序阶段主要解决的问题就是确定争点和证据收集,对于争点把握的准确性和证据提交,有关无关,开示与否,延期说明等等有最终确定的权利,从而确定法官审理范围.请求临时情势变更给予裁决保护的权利.在审前准备程序过程中,变量因素非常多且经常发生,会不断影响到争点的确定和证据的收集,应当允许当事人对对方当事人及第三人干预,阻挠程序进行享有申请裁决保护的权利.如当事人在审前准备阶段转移财产,销毁证据,逃避责任追究,继续扩大对当事人的侵害等情节的发生等.督促法官公平执法的权利.当事人监督法官的实现对于确保程序公正和实体权利保护公正是十分必
18、要的,它应包括对法官懈怠的督促,对违法违规情节的督促,对嫌疑行为的督促等.对法官怠于履行职务的行为,可能导致诉费北京建筑工程学院第 19 卷的增加,案情的复杂化,损失的扩大等有权进行督促,并使之恢复到正常状态.对违法违规的督促,包括剥夺当事人权利,加重当事人不应承担的义务等,当事人有权向法律监督部门提出控告,索赔.对嫌疑行为的督促,包括没有足够的证据但有风闻法官与一方当事人有应当回避的情节,也包括风闻法官与一方当事人有私下交易等情节存在.从而把在正式庭审过程中的回避权前置到审前准备程序阶段.通过对法官,当事人参与诉讼过程权利的重新配置,达到法官权利和当事人权利的相互制约,相互平衡,既发挥了法官
19、指挥权的能动性,又发挥了当事人积极参与行使权利的能动性.法律的功能是促进权利的实现和权利实现程序的公正,但是由于目前民事诉讼法存在的制度缺失,导致诸多载于条文的权利难以实现,单纯靠司法经验的逐渐积累去达到完善法律与制度的目的,毕竟还是太慢了,单纯靠制度局部的修补和条块式法院的改革是难以实现与整个法律体系的无间隙的完全融合的,必须实现理论界与实践界共同研究的竟合,必须实现系统研究与局部创新的竟合,如此,则完善我国的审前准备程序才会充满希望.参考文献:1常怡主编. 民事诉讼法学M.北京:中国政法大学出版社,1996 年版2邱星美等编.中华人民共和国民事诉讼法释论M.北京:中国政法大学出版社,199
20、1 年版TheConstructionofthePretrialProcedureintheAdversarySystemXiaoPing(1.People3CourtofXichengDistrict.Bjing,100044)SunZhenping2(2.Dept.ofHumanismandSocialSciences.Beijing.100044)Abstract:Accordingtothereforminjudicialproceedings,itismorenecessarytoconstructthepretrialprocedure,becauseitrelatestotheultimaterealizationofthelitigiousrightsofthepartiesandtheconstructionoftheindependentpretrialprocedure;especiallyithasfarreachingsignificancetoconcludethetrialofacasequicklyandfairly.Keywords:adversarysystem;pretrialprocedure;construction
