1、例外与原则以例外存在的视角看附条件逮捕【关键词】例外价值权衡程序抑制【内容摘要】比较附条件逮捕与一般的逮捕，两者之间具有一定的特殊性，二者之间属于例外与原则、特殊和一般的辩证关系。以例外的视角来审视此种"例外"的缘由、"例外"的正当必要性和"例外"的程序保障，济以理性的看待和保障这一"例外"，对于促进我国刑事诉讼的良性发展将具有积极的意义。"Allarenotthievesthatdogsbarkat！"这是我读过的一句谚语，这句话该如何理解呢？我想将其界定为"凡原则，则必定存在例外！
2、"是比较恰切的。如果将本句话放在法学学科的视野之内予以审视，或许我们也可以有这样一种理解：法者，民命之所系也，其用甚而其义理之精也。但法律却是人类自觉从社会生活之中抽象的产物，这种抽象本身所具有的不周延性，也决定了太重视一般与普遍，也就会自然放松了对例外现象的考察。因而，任何一部法律的制定和实施都会有妨碍个案正义实现的可能性，这种可能性、保守性的存在则又决定了此项法律制度之外也必定会存在着某种例外，否则会出现某些不合理、不公平甚至荒唐的结果，但这种例外也只能是立法者在价值权衡基础之上博弈的结果，这种例外也只能是以例外的面目而存在。逮捕制度——产生于我国检察实践
3、的附条件逮捕，亦概莫能外，它们之间也同样遵循着"原则与例外"的辩证逻辑在运行，发挥着相自独立的程序价值。附条件逮捕作为逮捕制度的例外，是在全面考量安全价值和自由价值的总体平衡基础之上提出的，促进了审查逮捕工作的良性、可持续发展！对此，朱孝清副检察长有过精辟的论述："对逮捕条件要正确把握，其中有证据证明有犯罪事实这一要件，要以证据所证明的事实构成犯罪为原则，以证据所证明的事实基本构成犯罪为例外。"此后，最高人民检察院在总结各地检察机关实践经验的基础上，于2006年8月17日颁布了人民检察院审查逮捕质量标准（试行），其中第4条规定，"有证据证明有犯
4、罪事实，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必须的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕并应当采取以下措施……。"这一规定的出台，标志着作为一般审查逮捕制度的例外，附条件逮捕的正式确立。一、例外的缘由（一）对逮捕证据证明要求的再认识从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是犯罪构成要件事实。1 但"不同的诉讼阶段有不同的证明标准和要求，诉讼的推进本来就是一个层层过滤的过程。"2 很显然，不同诉讼阶段的证明标准应该具有逐级推进的层
5、次性，但在司法实践中，这种递进性却没有表现出来，刑事诉讼所应遵循的金字塔证明标准也未得以体现。逮捕作为刑事强制措施的一种，从其所处侦查这一特定的诉讼阶段和强制措施的目的出发，就决定了审查批准（决定）逮捕的证据证明要求，与审查起诉乃至审判有着显著的差异。逮捕本身乃是一种预防性和程序性的保障措施，本身并不是对行为的最终处理结果。也即，在批捕后，案件事实还有待于进一步的查清，被捕之人最终是否构成犯罪还存在着天然的或然性，罪行关系也并未最终确定，因而也不能保证被逮捕之人就构成犯罪。这就要求我们必须将逮捕之时的证据证明要求与后续诉讼阶段进行区分考察，从侦查尚在进行，正处于认识、证实犯罪的初始阶段、证据的
6、收集尚具有可拓展性等出发，重新审查批捕阶段。我国现行刑事诉讼法所规定的逮捕证据证明标准为"有证据证明有犯罪事实"，其着重点也在于"有一定量证据证明"，也未要求是"充足的证据证明"。否则，立法上也不会仅仅用"有"字来表述，二者之间应该存在着这样一种逻辑关系："证据的确实、充分"肯定是属于"有证据"的情形，这自不待言；依此往下，"有一定量证据"亦应属"有证据"的范畴，但这是一定量的证据，而不是一个证据、孤证。逮捕（包括附条件逮捕）尚处于侦查
7、阶段，根据这一阶段的特点，证明犯罪构成的事实肯定是"已经确定"抑或"基本确定"的。对于附条件逮捕所要求的"基本确定"，是指尽管不能明确到具体某一点上，但依据现有的证据及专业知识和经验常识等可以综合判断在某一线之上。3 例如，在被害人最终的伤情鉴定出具之前，而被告人又非处于刑事责任的上下限，但可以判断为轻伤以上的，对该伤情方面的事实就属于基本确定。基于"有证据证明有犯罪事实"的证明要求，应当允许一定程度的证据"不足"，但要注意的是，基于利益的权衡，这一"允许"和"程度
8、"的把握就显的要尤为重要了，应该明确的是，这只能是一种例外，而不能是常态！（二）对"有证据"、有"犯罪事实"的再认识根据现行的相关司法解释，"有证据证明有犯罪事实"是指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪；（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实。但这一界定比较模糊，立法上的模糊不清，反映在司法环境上则是把握不准，其结果也必然是扭曲惩罚犯罪与人权保障的平衡关系。修改后的刑事诉讼法对犯罪事实只要求有证据证明"有"的程度即可，不要求"主&q
9、uot;，也不要求"全"。4 这也为我们提供了这样一种理解思路：首先，这里的"犯罪事实"应当是符合犯罪构成要件的事实，是涉嫌具体罪名所必需的构成要件事实；此时，与犯罪构成无关的其他事实则不应在考虑范围之内，比如自首、立功的事实、退赃的事实等，此时就不要求必须有证据予以证明。其次，既然是在"犯罪构成"的视角之内来考察"犯罪事实"，那么，这种事实首先应当是为人们所感知的客观违法事实，从形式上看，应首先推定其具有刑事违法性，也即从外貌上看、初步判断已经"暂时、基本"的符合了犯罪构成的"全部&
10、quot;要件。作为阻却犯罪的违法性阻却事由和有责性阻却事由，也只能是在后续的诉讼阶段来得以印证。基于侦查这一初始的阶段，违法性阻却事由可能会被侦查到，但基于各种可能的主客观因素影响，也不一定会得到证明；而对于有责性的阻却事由，要想在初始阶段就得以证明，则几乎是不可能的，因为它更是一个涉及价值评判的问题。因此，对"已经基本构成犯罪"也可以做"暂时的、基本的符合了犯罪构成"这样一种理解，在附条件之时予以逮捕，也是符合诉讼规律，是可行的。再者，"证据有所欠缺"也应是相对于审判标准的"证据确实、充分"而言的有所欠缺，而绝
11、对不是相对于"有证据证明有犯罪事实"这一逮捕基本条件的有所欠缺，"没有欠缺"则"已经构成犯罪"，也正是因为"有所欠缺"，所以才是"基本构成犯罪"。逮捕时所要证明的构成事实，既不是立案之时的"重大嫌疑"，也不是侦查终结、起诉、审判所要求的"确实、充分"的证据，而是"基本确实、充实"的证据，即在犯罪上已经非常的接近，但又存在一定的距离，折射到证据证明程度上也就包括了"证据所证明的事实已构成犯罪"，也包括"证据所证明的事实已基本构成犯罪"。
