1、国家赔偿违法原则的理解和调控【理论研究】当代法学 2003 年第 6 期国家赔偿法违法原贝的理解和调控黄鹏一,违法归责原刚的确立我国国家赔偿法在确立国家赔偿的归责原则时,立法者对当时理论界流行的“主观过错责任说“,“无过错责任说“,“ 违法责任说“ 及一些折衷或调和的观点如“违法加明显不当责任说 “,“过错违法责任说“等进行了权衡比较后 ,最终以违法原则作为解决国家有无赔偿责任可能性的唯一标准.这样做的原因在于:主张“主观过错责任“ 的观点受到民法的影响,忽视了国家赔偿本身的特性,同时在实践中要求当事人以国家机关及其工作人员的主观心理状态作为其求偿的依据,增加了当事人的举证困难,限制了其求偿权
2、的行使,侵权人比较容易开脱责任;“无过错责任原则“ 强调了损害的结果,表面上有利于受害人的合法权益保护,但是其严格的裁断会给国家机关及其工作人员的工作带来惰性.在实际工作中的理想化,偏激性导致了其不可行性,故世界上大多数国家并不以此作为主要归责原则;至于所谓“过错违法原则“ 是一种采用主客观双重标准确定国家赔偿责任的原则,与简单地过错责任和无过错责任相比虽有很大的进步,但双重标准意味着缺少任何一项标准都不发生赔偿,也就是说,国家公务员无故意或过失而违法侵害公民权利的,不发生国家赔偿,这是不合逻辑的;对于“违法加明显不当原则“ 的批评集中在“ 明显不当 “,理论界难成定论,实际中难以把握,有待研
3、究.最终因“违法归责“原则的简单明了,可操作性强,而终被采纳:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民,法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利.“(中华人民共和国国家赔偿法第 2 条)二,对违法归责原则的质疑与阐释从世界范围看,各国国家赔偿责任法律制度中的归责原则体系的结构差异很大,比较有代表性的有三种:一是法国采用的以公务过错理论为?22?主,危险责任原则为辅的归责原则体系;二是德,日,英,美等国家实行的以过错原则(主观过错)为归责原则的体系,但近年来危险责任原则之适用也日渐呈现端倪;三是瑞士独树一帜的“违法原则“. 我们看到许多国家正在形成以一种归责
4、原则为主,以其他归责原则为补充的国家赔偿归责原则体系.在我国国家赔偿法的运行中,一些学者发现了用违法原则难以解决的问题.如马怀德教授提出对于行政赔偿适用违法原则,而对于刑事赔偿来说使用结果归责原则,他们针对的是公检法等执法,司法机关在行使职权中根据刑事诉讼法的需要遵守的一系列标准,原则,条件的不同,况且如历经公安机关的逮捕,检察机关的审查,批捕,提起公诉,法院的审理裁判会具有涉及赔偿请求人多,赔偿数额大,特别损害受害人人身财产权利的一些特点,从保护受害人的角度来考虑的.但是有两点笔者认为值得商榷:第一,行政机关,司法机关同为国家机关,只是职能的不同,对受害人造成损害上的救济制度的一宽一严,厚此
5、薄彼,是否考虑到了会挫伤司法机关工作人员的积极性,因惧怕承担责任而放纵违法犯罪,以至于从根本上损害了相对人的合法权益;第二,求偿权的诉权既是对受害人权益损害的及时救济,也是国家保证法治的根本途径之一.也就是说,它的价值的直接性是对受损害的相对人权益的救济,但根本性应该是通过此种手段去督促,迫使国家机关及其工作人员能够依法行使职权,实现法治国家的目的,那么仅从保护受害者的角度去考虑,是否有舍本逐末之嫌.还有学者针对适用违法原则不能解决自由裁量权滥用,公有公共设施致害所引发的国家赔偿问题,提出了国家赔偿制度是一个动态和不断发展的制度.对某一现象的确定只是法律在某一历史阶段的静态反应,当某些或某一法
6、律规范明显地落后于社会现实,和社会发展的动态不相吻合时,会不断调整自身结构.0 希;一一一【理论研究】当代法学 2003 年第 6 期望重构以违法与明显不当责任为主,以结果责任原则为辅的归责原则体系.这种观点的确注意到了国家赔偿的范围领域的扩大化和多样性,力图通过相互作用补充归责原则所体现的多样性功能来协调或弥补违法归责原则的缺失.但笔者因对违法归责原则的理解同它们有异而不敢苟同.到底国家机关及其工作人员的何种情形是违法,在国家赔偿法未对违法作进一步解释下是难以评判的.违法是否包含过错;自由裁量权行使到什么程度是违法;什么程度是不当;什么程度是明显不当等一些问题的争执的焦点便日趋集中到对“违法
7、 “的理解及通过何种标准 ,采取什么手段去解决上来.学术界对“违法“ 有广义说和狭义说两种观点.在狭义说中又有宽窄不同的认识.有学者认为:“违法“ 是指违反法律,行政法规,地方性法规,最高法院的司法解释和不与法律法规相抵触的规章.够还有的认为也应将我国参加的和承担的国际公约,条约,协定纳入法律的范围,对其违反也属“违法“.也有学者认为违法包括两层意思:其一,指违反严格意义上的法律;其二,违反的内容不仅包括实体上的违法,也包括程序上违法.其实,统观狭义说,能够发现所指的法无非都是指成文法,制定法,这同我国是典型的成文法国家,法治理念的淡漠,法官不能造法等不无关系.但是在现实中,法理或者学说在推理
8、中被运用来论证正当理由,在我国并不缺乏实例;而无视社会的发展,试图对“行为 “,“概念“,“理论“ 作出一劳永逸的界定,既不可能也无必要 .对事实行为之救济的提供也无须非在理论上将一些行为定性后再纳入救济体系不可.我们完全可以通过广义理解违法原则并采取有效的手段去控制权力的滥用,来实现静中取变.当然,这对国家机关及其工作人员提出了一个很高的要求,也需要国家的政治体制,司法制度改革予以配套完善.广义说与狭义说的不同之处是将违反法律原则也纳入违法概念所包含的范围中,即国家机关及其工作人员,虽未违背严格意义上的法律,但其行为有悖于法律原则,也应认定为“违法“.0 在此,笔者同意广义说,并认为违法原则
9、中的违法可以有这样三层意思:第一层,指违反了广义的法律.如违反了宪法,严格意义上的法律,行政法规,地方法规和其他规范性文件等成文法(当然上述成文法也必须符合法律的原则和精神,同时不能违背法律保留和法律优位原则应是题中应有之意).第二层 ,指若没有成文法时,违反了体现时代理性代表民众的法律原则和精神,诸如平等正义.第三层,是在运用法律时,对于法律上规定的一些原则和一些富有弹性的条款在可供选择的方式,种类范围中作决定时违背了立法者的意图即滥用了自由裁量权.笔者对此认识的具体理由如下:先从现实上来看.首先,我国是传统的成文法国家,目前法制不够健全,如因“法律飞地“ 和“灰色地带“ 的存在 ,使得国家
10、机关及其工作人员对于给受害人造成的损害不负责的话,既不符合“有损害就有救济“ 的古老原则 ,也不利于督促公务人员依法行政,反而可能使之恣意侵害.其次,我国独特的立法层级制,在地区利益和部门利益的驱动下,下位阶的法同上位阶的法相冲突或“打擦边球“的现象时有发生 , 立法法的规定也只能挂一漏万.对于这种公婆各有理,不易通过成文法判断的情况,如果能用在价值冲突下的法律原则和法律精神的方法来取舍平衡抉择可能更好.再次,wTO 的加入使得我们无法给司法审查设立一个具体固定的标准.因为 wTo 的基本原则提出的许多要求本身就是很抽象的.如 wTo 对其成员行政行为的公正性要求“在已作出具体承诺的部门,每个
11、成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施,得以合理,客观和公正的方式予以实施“.在此要求的是行政行为是否合理,客观,公正的问题.但是何谓“合理 ,客观,公正“ 是一个法律上永恒的目标和追求,它们在不同的场合会有不同的含义,必须将其置于特定的法律框架或规范体系中理解和适用.为解决这些问题,一方面要求立法机关加快立法步伐,建立健全法律制度,修改,出台一系列顺应潮流的高质量的法律法规.另一方面.学术界和实践部门应本着“今日还是学说或者观念上的原则,明日就将成为制定法规则“ 的历史责任感和使命感.对于“ 法律飞地“,“灰色地带“ 作出 “非立法者原意“但又符合法律原则和精神的解释来阐释法律,发展法律
12、,推动法治.再从理论上分析.首先,从法的渊源(形式)的历史发展上看.虽然不同国家或同一国家在不?23?=r【理论研究】当代法学 2003 年第 6 期同历史时期的法的渊源由于政治法律制度,文化传统,民族习惯或所处国家环境不同而有所差异,但又都有意识或无意识地有正式渊源与非正式渊源之分,且正式渊源也几乎无例外地源于非正式渊源的变化发展之中,只不过不同法系在力量倾向上偏重有异.其次,从法的内容本质上看,恩格斯在总结他所作的历史的分析时说:“国家决不是从外部强加于社会的一种力量国家是表示这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面.而为了使这些对立面,这些经济利益互
13、相冲突的阶级不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上站在社会之上的力量抑制冲突.把冲突保持在秩序 的范围以内;这种从社会中产生但又居于社会之上并且日益同社会相异化的力量,就是国家.,资本主义的国家赔偿同社会主义的国家赔偿的性质和目的是根本不同的,资本主义的国家赔偿是为了维护资产阶级的阶级统治,化解人民的阶级意识,而社会主义国家消除了社会因分裂为阶级所造成的鸿沟,国家政权已经部分地丧失了阶级性质,也消灭了因此而造成的异化.但作为脱胎于旧社会的新生事物,社会主义国家无论是经济基础,还是上层建筑,都不可避免地受到旧的制度的影响,在它得到巩固和完全成熟之前,它的国家机关及其工作人员在进行
14、管理时依然可能会滥用权力,而这种本质上是人民赋予的并应当为人民服务的权力被滥用,就说明社会主义国家的权力为人民服务的本质是不会必然实现的,依然需要经过艰苦的努力和有效的制度保障,而国家赔偿制度便是保障其实现的有力武器.通过国家赔偿制度特别是违法原则的扩大解释,以及由此带来的使人民的合法权益不受国家的非法侵犯并因此从而向人民灌输和传达这样的信念,即在法律上写明的权利是实实在在的,进而确信国家的性质和自己的地位,这样使国家的合法性置于一种不可动摇的地位.从而使对国家和社会制度的信心根植于人民心中,由此也构建了法的非正式渊源的最深厚的社会基础,并使其成为它永不枯竭的源泉.也就是说,正式的法律渊源的最
15、深厚的根基来源于非正式渊源.三,对违法归责原则的调控诚然,正如 E.博登海默所言:我们必须牢记?24?一个社会所拥有的那种明文规定是永远无法囊括整个社会的“活的法律“ 结构 .一个社会总根据一些原则在运转,这些原则不仅生于该社会制度的精神和性质之中,而且是使它有效行使职能所必不可少的.但是如果无限制地使用原则会使立法变得毫无意义,一旦所有权力落入司法手中会导致人治.所以出于法律的明确性和稳定性考虑,必须赋予社会实在法的地位,通常来讲比赋予法律非正式渊源的地位优先.当然在正式与非正式渊源之间必须相互调节的情形还是存在的.经过对上面三个“违法“ 层次的分析论述后 ,那么在一个“依法治国“ 的国家里
16、如果公权力的行使不能以法律作为衡量的标准的话,应该依照什么治理国家? 在立法者所给予的空间中 ,假如有几个原则均可适用,到底如何取舍?对于赋予行政机关的自由裁量权,采取什么措施最可能使之正确行使?一系列问题的提出 ,违法的理解给了部分回答,也留下了一个实际操作的难点:到底什么是符合时代理性的精神? 到底选用何种方式能减少滥用自由裁量权?笔者认为,解决这个问题前我们要有一个认识上的突破:自由裁量权完全可以纳入司法审查的范围.按照传统理论对自由裁量行为不能进行司法审查,否则就是司法权对行政权的干涉.可这,同目前的司法实践相背离.因为根据“不告不理“的原则,当事人对事实上是在自由裁量权范围内的事偏以
17、滥用职权起诉的,只有在进行审查后才能定性.如果确属滥用职权就撤销或变更,如果不是则维持,所以司法事实上审查了行政的自由裁量权.这可能是一个悖论,但即使如此,我们也不必也不能回避,完全可以将自由裁量纳入司法审查的范围,只是需要根据一定的标准去判断.我国行政法理论界认为,认定自由裁量权的行为有两个标准,一是形式上的违法即逾越权限,二是实质上的违法,指违背了法律的目的.基于此,对形式上的违法必须要有完善的行政程序来加以控8l.可是程序法历来不为我国所重视,一方面无专门的程序法典来统率,另一方面散见于各立法中的程序性规范所占法之比例甚小.而对于缺乏法律知识的普通民众来说,会更多从感觉上,从决定产生的程
18、序方面而不是从决定本身来判断决定的公正性,所以程序的公正会使决定变得易为当事人【理论研究】当代法学 2003 年第 6 期和社会所认同.同时对于立法者和执法者来说,从实体方面对自由裁量权进行控制.当标准具体到一定程度,从逻辑上讲,选择实际上是唯一的,此时程序可以满足使选择理性化的基本要求.对于实质上的违法,一方面要考察是否违反了授予自由裁量权的目的,即是否以权谋私,与法律设立的目的相左,没有考虑应该考虑的因素,考虑了不应当考虑的因索;另一方面要看该行为是否违背了社会公认的价值标准,即其行使尚需符合更高的权力形式的内在规定,符合内在法律限制(它是法律共同体基于公平正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或观念).那么法院在司法审查中运用什么手段认定呢?笔者认为,可以借用比例原则作为实现裁断的手段.比例原则是德国行政法学界鼻祖奥托?麦耶在其着名的德国行政法一书中揭示的一条行政权运行的主要原理,同样也应成为控制行政权的一种手段,以助司法审查一臂之力.学术界认为比例原则包含了三个次级原则:第一,适当性.即从目的上来看,采取的方法应有助于行政目的达成.第二,必要性.即从法律后果上看,在多种同样可达到法定目的的方法时,应选择对公民权益损害最小的.第三,相称性.即从价值取向上看,此手段实现的目标价值不能过分高于因实现此手段对
