1、第二十章,债的保全和担保,第二节 债的担保,一、债的担保概述 (一)债的担保的概念债的担保，是促使债务人履行其义务，保障债权人的权利得以实现的法律措施。,（二）反担保,是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人承担了担保责任后易于实现其追偿权的制度。该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。,二、保证,(一)保证概述 1.概念是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。,2.保证的法律性质,(1)保证具有从属性(2)保证具有独立性 (3)保
2、证具有补充性。,成立上的从属性。 范围和强度上的从属性。 转移上的从属性。 变更、消灭上的从属性。,(二)保证合同,1.概念保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。,保证 合同,要 式 合 同,单务合同,诺 成 合 同,无偿合同,2.当事人,保证合同的当事人：保证人和债权人 注意： （1）自然人可以为保证人，但应具有完全民事行为能力 （2）国家机关原则上不得为保证人 （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人 （4）企业法人的分支机构、职能部门不宜充任保证人,保证合同的内容是指保证人承担的保证债务(保证责任)和享有的抗
3、辩权、债权人享有的请求保证人承担保证债务的债权。,3.保证合同的内容和形式,内容包括：,(1)被保证的主债权种类、数额 (2)债务人履行债务的期限 (3)保证的方式 A.一般保证； B.连带责任保证 (4)保证担保的范围（约定；无约定时按照法定）,(5)保证的期间,起算： A.约定（必须在主债务届满之后） B.没有约定的，主债务届满之日 两种特殊期间： A.没有约定的6个月 B.担保法司法解释第32条第2款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。” (6)双方认为需要约定的其他事项,关于保证合同的形式,担保法第
4、13条要求保证合同采取书面形式。 (1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立； (2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；,(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章，或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。,4.保证合同的无效及所生责任,（1）无效情形： 担保法第8、9、29、30条的规定 （2）责任性质：缔约过失责任 （3）责任承担：以当事人的过错及过错程度 （4）责任方式：赔偿损失-信赖利益,保证合同与主合同的关系（担保法5条，
5、担保法解释7、8条）,除当事人另有约定外，主合同无效，保证合同也无效 保证合同被确认为无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应根据各自过错负责 主合同有效，而保证合同无效，债权人无过错的，保证人与债务人对主合同债权人的损失，承担连带赔偿责任；债权人、保证人有过错的，保证人承担部分责任的，不应超过债务人不能清偿部分的1/2 主合同无效而导致保证合同无效，保证人无过错的，保证人不承担责任；保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3,(三)保证的分类,一般保证和连带责任保证,单独保证和共同责任保证等,一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保
6、证人承担保证责任的保证方式。保证人承担保证责任的前提是：主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务。 连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证的方式承担保证责任。 两者的核心区别在于：一般保证人享有先诉抗辩权（检索抗辩权）。担保法17条2款,保证担保的范围,主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现债权的费用。另有约定的，从其约定。担保法21条1款,(五)债权人与保证人之间的关 系,1.债权人的权利 请求保证人承担保证责任的权利 期间 2.保证人的权利 （1）主张债务人
7、权利的权利A.抗辩权；B.其它类似权利，如：撤销权。 （2）基于一般债务人的地位应有的权利,先诉抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果前，对于债权人可拒绝清偿的权利。 只有一般保证的保证人享有该权利。,(3)基于保证人地位特有的抗辩权,第一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。 第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。 第三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。,先诉抗辩权在下列情况下不得行使：,(六)保证人与主债务人之间的关系,1.保证人的追偿权 又称求偿权，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。 成立条件： （1）保证人向债权
8、人承担了保证债务； （2）因保证人的履行而使债务人免责； （3）保证人履行保证债务无过错。 2.保证人的代位权,(七)保证责任的免除,1.主债的当事人双方恶意串通，骗取保证的； 2.债权人采取欺诈、胁迫手段骗取保证的； 3.债务人采取欺诈、胁迫手段骗取保证，且债权人知道或应当知道的； 4.保证合同约定债权人转让债权时保证责任免除的； 5.主债务转让给第三人而未经保证人同意的； 6.债权人与债务人协议变更主合同未经保证人同意的；,7.保证期限内，债权人未为请求的（一般保证；连带责任保证） 8.债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除； 9.主债的当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知
9、道或者应当知道的外，保证人不承担责任。但新贷与旧贷系同一保证人的除外； 10.保证合同约定主合同解除后保证人不再承担保证责任的； 11.一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能执行，保证人可以请求法院在其提供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。,保证债务的诉讼时效,一般保证的债权人在保证期间届满前对主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或仲裁裁决生效之日起开始计算保证合同的诉讼时效期间。主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效也中断；主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效也中止。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。保证责任时效与主债务时效同中断，同中止。,感谢您的观看,THANK YOU FOR YOUR WATCHING,
