1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第85页 共85页合同管理本课程将讲解的主要内容、合同的法律知识（主要涉及到合同法及少量部分民法通则、担保法等相关法律规定）、工程招投标 （主要涉及到招投标法、公路工程施工招投标管理办法、中华人民共和国2007版标准施工招标文件,简称标准文件、交通运输部2009版公路工程标准施工招标文件），简称公路标准文件、施工承包合同（主要介绍国家2007版标准施工招标文件中的通用合同条款及简要介绍交通部2009版公路工程标准施工招标文件中的专用合同条款）第一部分 合同法律知识 第一节 合同法律知识概述一、法律关系构成三要素：1）主体 - 指
2、法律关系的参加者，又称当事人。它是权利的享有者和义务的承担者。2）客体 - 是权利和义务共同指向的对象，在合同法律关系中又称为合同的标的。 3）内容 - 当事人的权利和义务二、民法通则调整的范围（教材第2页）第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。三、合同的基本概念1、广义的合同：指一切能发生某种权利义务关系的协议。如民事合同，行政合同，劳动合同，国家合同等。包含了所有法律关系中的合同关系。2、狭义的合同：是将合同视为民事合同，即指设立、变更、终止民事权利义务关系的合同。包括债权合同、物权合同、身份合同等。3、债的概念：民法通则 第84条
3、规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的 特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。4、民法通则对合同的定义：第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”5、 自然人自然人，是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。 民事权利能力： 民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。民事行为能力：民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。根据自然人的年
4、龄和精神健康状况，民法通则将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人三类。 (1)完全民事行为能力 18周岁以上的公民，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 (2)限制民事行为能力 10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理
5、人代理，或者征得他的法定代理人的同意(3)无民事行为能力 不满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人，是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理进行民事活动。 6、法人 （教材第6页）法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是与自然人相对应的概念，是法律赋予社会组织具有人格的一项制度。 法人应当具备的条件：（教材第6页） (1)依法成立； (2)有必要的财产或者经费； (3)有自己的名称、组织机构和场所； (4)能够独立承担民事责任。 法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地
6、为住所。 法人分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。 7、其他组织 法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，主要包括：法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。这些组织应当是合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织与法人相比，其复杂性在于民事责任的承担较为复杂。 三、合同的代理1、合同的代理 合同法第9条：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。2、代理的概念（教材第8页） 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代
7、理行为，承担民事责任。 3、代理的特征： （1）代理行为是一种具有法律意义的行为 （2）代理人以被代理人的名义进行代理活动 （3）代理人在代理权限范围内独立地进行意思表示 （4）代理行为产生的民事权利和义务直接由被代理人承担4、代理的种类（教材第8页） 根据民法通则的规定，代理分为： （1）委托代理 委托代理是指代理人根据被代理人的委托授权而进行的代理。（2）法定代理 法定代理是指代理人根据法律的直接规定而产生 的代理。它主要适用于被代理人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的情况。 （3）指定代理 指定代理是指代理人根据人民法院或者有关机关的指定行为而产生的代理。四、合同法的定义及种类
8、1、合同法对合同的定义：（教材第21页）合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务关系的协议。（合同法第2条）同时规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 2、合同的种类（1）有名合同、无名合同（2）单务合同、双务合同（3）有偿合同、无偿合同区分有偿合同和无偿合同的法律意义在于当事人的合同责任不同。 （4）要式合同、非要式合同 （5）诺成合同、实践合同 区分诺成合同和实践合同，对于判定合同是否成立以及当事人之间的法律关系具有重大意义。 （6）主合同、从合同 一般而言，主合同无效，从合同也无效。 五、合同的基本原则（教材第21页）1、平等的原则
9、（合同法第3条）2、自愿的原则 （合同法第4条）3、公平的原则 （合同法第5条）4、诚实信用的原则 （合同法第6条）5、守法原则 （合同法第7条） 第二节 合同的订立 一、合同订立的形式合同法第10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。二、合同一般应包括的条款（内容）（教材第22页）合同法第12条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所标的数量质量价款或报酬履行期限、地点和方式违约责任解决争议的方法三、 合同订立的方式合同的订立，是指订立合同的各方当事人
10、就合同的内容从接触、洽商直至达成合意的全过程，合同的订立反映的是当事人的意思自治，是当事人自由协商的结果。 合同法第13条：当事人订立合同采取要约、承诺方式。 （一）、要约 要约又称为发盘、出盘、开价、发价或报价等。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人或承诺人。要约人掌握最后确定合同完整内容的权利，而受要约人掌握合同最后能否成交的权利，即要约人和受要约人各掌握合同订立一半的权利。、 要约的概念及要约应满足的条件合同法第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（ 1 ）、 内容具体
11、确定；（ 2 ）、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。 2 、 要约邀请-希望他人向自己发出要约的意思表示。如：寄送价目表、拍卖公告、招标广告、招股说明书、商业广告等 3 、要约生效 合同法第16条：要约到达受要约人时生效。 要约的效力有二，首先，要约对要约人有拘束力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力。是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。其次，要约一旦生效，受要约人即取得承诺的权利。受要约人可以通过该权的行使成立合同。对要约人的要约，受要约人无答复义务。4、要约的撤回与撤销。1）要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约
12、人之前，有权以通知的形式宣告取消要约。 合同法17条：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。2）要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约以通知的形式取消，从而使要约的效力归于消灭。 合同法第18条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。合同法第18条：有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。5、要约的失效。要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。
13、合同法第18条：有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 （二）承诺 1、承诺的概念和应具备的条件 所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。 承诺具备的条件： 1）承诺必须由受要约人向要约人作出。 2）承诺必须在规定的期限内达到要约人。 3）承诺的内容必须与要约的内容一致。 4）承诺的方式符合要约的要求。 合同法第22条规定，承诺应当以通知的方式作出。但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外
14、。2、承诺的生效 合同法第26条：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采取数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。 3、承诺撤回合同法第27条：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。合同法第28条：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。合同法第29条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺
15、有效。合同法第30条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。合同法第27条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（三）、 合同成立合同成立表明订立合同的过程已经结束，合同当事人经过要约、承诺的过程已对合同的内容达成一致。但合同成立与合同生效不同。合同法第25条：承诺生效时合同成立。合同法第32条：当事人采取合同书形式订立
16、合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。合同法第33条：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签定确认书。签定确认书时合同成立。合同法第36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（四）、缔约过失责任 1、缔约过失责任的概念缔约过失责任，是指当事人在订立合同的过程中，因违背诚实信用原则而致对方损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任发生于合同订立阶段，它不同于违约责任。承担违约责任的前提是合同已成立并生效。2、缔约过失责任的适用 根据合同法的规定，当事人在订立合同过程中有下列情
17、形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。第三节 合同的效力一、 合同效力的概念合同效力，是指合同在法律上的约束力。合同的效力本质上是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的表现。法律对当事人各方的合意予以肯定的评价时，发生当事人预期的法律效果，当事人各方承受合同条款规定的权利义务；法律对当事人各方的合意予以彻底否定的评价时，发生合同无效的后果，当事人各方承受法定的权利义务；法律对当事人各方的合意予以相对否定的评价时，发生合同得以撤销或效力待定的效果，法律把决定
18、权有条件地交给当事人或其代理人，由其决定是否撤销合同或追认合同。合同法缩小了无效合同的范围，形成了合同的生效、合同的无效、合同的撤销、合同的补正的合同效力格局，其内容与民法通则关于民事法律行为有效、无效、撤销、补正等规定有一些法律冲突。依新法律优于旧法律之观念，合同行为应适用合同法的规定。二、合同效力的类型： 1、有效合同 2、无效合同 3、效力待定合同 4、可撤销合同 三、有效合同 （一）有效合同的概念有效合同，又称为生效合同，是指符合法律规定的有效要件，因而对当事人具有法律约束力的合同。合同生效应具备以下要件：(必要条件)1、主体资格合法（合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。）
19、2、意思表示真实。3、合同内容合法,不违反法律、行政法规或者社会公共利益。4、订立合同的程序和形式合法（包括办理法定的登记、审批手续）。 （二）合同生效的时间1、 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。（合同法第44条）2、当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。（合同法第45条） 3、当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。（合同法第46条）四、无效合同（一）无效合同的概念无效合同，是指不具备合同有效要件因而
20、在法律上对当事人无约束力的合同。合同无效不同于合同未成立。（二）无效合同的适用情形 1、合同法第52条：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。 2、合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。五、效力待定合同（一） 效力待定合同的概念效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件，故其效力尚未确定的合同。一般须经有权人表示承认才能生效。（二） 效力
21、待定合同的适用情形（合同法第47、48、49、50、51条）1、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。2、无权代理人以被代理人的名义订立的合同。3、法定代表人、负责人越权订立的合同 4无处分权人处分他人财产而订立的合同。 六、可撤销合同（一） 可撤销合同的概念可撤销合同，是指因意思表示不真实，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的合同。（二） 可撤销合同的适用情形（合同法第54条）1、因重大误解订立的合同。2、在订立合同时显失公平的合同。3、以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。（三） 变更、撤销合同请求权的行使和消灭合同法第54条： 有下列情形之一的，撤销权消灭：、 具有撤
22、销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；、 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权六、合同被确认无效或被撤销的法律后果合同法第56条： 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同法第57条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同法第58条： 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同法第59条：
23、当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 第四节 合同的履行一、合同的履行原则(合同法第60条)（一）全面履行原则（二）诚实信用原则 全面履行原则包括以方下几面的内容： 1、当事人必须正确地履行合同规定的内容。 2、当事人必须全面履行合同约定的内容。 3、当事人一般应当亲自履行合同。 二、合同履行中的具体规则（一）合同条款不明确时的履行规则合同约定不明的，依照合同法第61和62条规定履行。 （二）政府价格调整时的履行规则第63条规定：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的
24、，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 三、第三人履行在合同成立并生效后，当事人应当按照合同之约定履行自己的义务，但在实践中，债务人往往通过第三人或者由第三人代其履行义务。即第三人履行。 合同法第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第三人不履行或不适当履行，如果违反其与债务人间的委托关系，则其应当向债务人承担违反委托合同的违约责任。 合同法第64条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向
25、第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。四、合同履行中的抗辩权抗辩权包括：同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权三种。（一）同时履行抗辩权 合同法第66条：当事人互负债务，没有约定先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，或在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行。（二）后履行抗辩权合同法第67条：在双务合同中，当先履行合同义务的一方到期没有履行其义务或履行义务不符合合同的约定，后履行义务的一方有权拒绝履行其相应的义务。(三) 不安抗辩权（先履行抗辩权）不安抗辩权，又称为先履行抗辩权，是指在双务合同中，应先履行债务的一方当事人在有对方
26、当事人（后履行一方）将难以履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同的权利。合同法第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 五、合同履行中的债权保全债权保全，是指为了防止债务人的财产不当减少而允许债权人对债务人的，不当行为行使撤销权或者对第三人行使代位权以保障债权得以实现的一种 法律制度。（一）代位权 （合同法第73条）是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权从而对债权人
27、造成损害时，债权人享有以自己的名义代位行使债务人对第三人的 债权的权利。（二） 撤销权（合同法第74条） 债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人请求法院予以撤销的权利 。 第五节 合同的变更、转让、终止和解除一、 合同的变更在合同法中，合同的变更仅指对合同内容的变更。根据合同法第77条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同法第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。二、合同的转让合同的转让，即合同主体的变更，是指合同当事人一方依法将其合同权
28、利或义务全部或部分地转让给第三人。合同转让分为权利转让、义务转让（转移）、权利和义务一并转让三种情况。（一）权利转让债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。（二）义务转移债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（二）权利义务一并转让当事人一方经对方同意，可
29、以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。权利和义务一并转让的，适用权利转让和义务转移的规定。三、合同的终止(一)合同终止的概念终止合同关系，合同确立的权利、义务关系消灭。合同终止的后果是消灭了当事人之间既存的权利义务关系，合同终止同时也使合同的从权利、从义务终止。（二）合同终止的法定原因根据合同法第91条关于合同终止的规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务互相抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。（三）合同权利义务终止的后果、从权利和从义务
30、一并消灭 、 后契约义务后合同义务 合同的权利义务终止后，虽然合同约定的权利义务关系已经消灭，但在一些合同中，由于原来合同履行的一些特点，当事人的某些义务仍必须履行，这就是合同终止后的义务。 合同法第条规定，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”当事人承担这种合同终止后的义务，目的是为了维护给付效果或者妥善处理合同终止事宜。 、合同的权利义务终止不影响和其中结算和清理条款的效力 因为这些条款本来就是为了合同终止而约定的，因此，它并不因合同终止而失去效力。 4、负债字据的返还 负债字据是债权债务关系的证明。债权债务消灭后，债权人应当将负债字
31、据返还于债务人。债权人如果能够证明字据灭失，不能返还者，应向债务人出具债务消灭字据，此字据并应由公证机关、法院或者其他组织认证。四、合同解除（一）、合同的解除概念 合同的解除是指合同有效成立后，于合同未全部履行前，因当事人一方或双方的意思表示，而使基于合同发生的权利义务关系终止的行为。 合同解除适用于有效成立的合同。合同只有在有效成立以后、履行完毕以前，才能发生合同解除的效力。对于无效和可撤销合同，不发生合同解除，而应由合同法的合同无效或可撤销制度来调整。（二）合同解除的种类、协议解除 合同有效成立以后，在未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协议解除合同，它不是在合同订立时约定解除权，而是协
32、商订立一个新的合同，来消灭原有的合同的效力。但是，协议解除不得违背国家利益和社会公共利益；依法必须获得有关部门批准方能解除的合同，当事人不得擅自协议解除。 、约定解除。 当事人事先在合同中约定解除合同的条件，在合同有效成立以后，没有履行或者没有完全履行之前，出现了约定的解除合同的条件时，约定的享有解除权的人可以行使解除权，终止合同的权利义务。（第条）、法定解除 合同有效成立后，没有履行或没有履行完毕以前，出现法律规定解除合同的事由时，当事人一方可以行使法定的解除权而使合同的效力消灭。4、法定解除的条件：合同法第条规定了法定解除的条件：1）因不可抗力致使不能实现合同目的；2）在履行合同期限届满以
33、前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合目的；5）法律规定的其他情形。第六节 违约责任一、违约的概念违约，是指合同当事人违反合同约定的义务。凡履行合同义务不符合约定都可称为违约。二、承担违约责任的方式根据合同法的规定，当事人承担违约责任的方式主要有：1、继续履行2、采取补救措施3、赔偿损失4、支付违约金或定金制裁等违约金，是指按照当事人的约定或者法律的规定，一方当事人违约时应当向对方支付的一定数额的货币。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或
34、者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。三、违约责任的免除（一）违约责任的免除存在于三种情况：1、非违约方免于追究；2、当事人在合同中约定的免责事由出现；3、发生不可抗力事件。合同法117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力
35、的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（二） 不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。四、违约责任和侵权责任的竞合合同法122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。第七节 合同纠纷的处理合同法第128条规定：当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁
36、协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。 合同纠纷的处理方式1、和解2、调解3、仲裁4、诉讼第八节 合同的担保 合同的担保，是指根据法律规定或者合同约定，合同各方当事人为保障合同切实履行所采取的具有法律约束力的措施。担保分为保证、抵押、质押、留置、定金5种方式。担保法第2条 一、保证（担保法第6-16条） （一）保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（二）保证人的资格 1、 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。2、国家机关不得
37、为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人4、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。（三）保证的方式保证的方式有一般保证和连带责任保证。1、一般保证。2、连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。二、抵押（担保法第33-43条） （一）抵押的概念 （第33条）抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（二）可以抵
38、押财产的范围（第34条）（三）不可以抵押财产的范围（第37条）（四） 抵押合同和抵押物登记1、抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。2、当事人以第42条所列财产进行抵押的，应当办理抵押物登记。抵押合同自登记之日起生效，登记部门为第42条所规定的相关部门。3、当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。 三、质押（担保法第63-76条） （一）质押的概念我国担保法规定的质押包括动产质押和权利质押两种。 1、动产质押（第63、64条）担保法所称动产质押，是指债务人
39、或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。2、权利质押（第75、76条）下列权利可以质押 ： （1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单 （2）依法可以转让的股份、股票 （3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权 （4）依法可以质押的其他权利。四、留置（担保法第8284条）（一）留置的概念（第82条）担保法所称留置，是指依照担保法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或
40、者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（二）留置的成立要件根据担保法的规定，留置财产应符合以下要件：1、债权人须已合法地占有债务人的财产。债权人不得通过非法手段占有债务人的财产。2、该财产须与该合同有关。3、债务已届清偿期。4、不违反约定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。五、定金（担保法第8991条）（一）定金的概念（第89条）当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（二）定金与预付款定金具有价金的预先给付性，但不同于预付款。两者的差别主
41、要在于：1、作用不同。2、法律后果不同。（三）定金合同定金合同应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。第九节 合同的鉴证与公证一、鉴证与公证的基本概念鉴证与公证是国家相关机关根据当事人的申请，依法证明合同的真实性和合法性的两项法律制度。除国家规定必须鉴证或公证的合同外，合同的鉴证与公证实行自愿原则。二、审查的内容1、签订合同的当事人主体是否合格，是否具有权利能力和行为能力；2、合同当事人的意思表示是否真实；3、合同的内容是否符合国家的法律和行政法规的要求；4、合同的主要条款内容是否完备，文字表述是否正确，合同签订是否符合法定程序。三、鉴证和公证的区别1、性质不同 鉴证属于行政管理行
