1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第179页 共179页导论法治的形式要件之一是法制的统一性，其内涵之一是必须避免法律中的矛盾， 张文显主编：法理学，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版，第192页。避免法律中的矛盾的主要途径就是使法律体系化。在法律实践上，德国民法典的体系完整性提高了其“法律的逻辑完整性和内涵经济性”，其中法律的内涵经济性使法律避免了其中“冗赘的重复”， 德茨威格特，克茨著：比较法总论，潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译，贵州人民出版社，1992年版，第270页。而法律的“逻辑完整性”则避免了法律中的矛盾。在理论研究方面，不管分属于哪
2、个法学流派，“现代以来的诸多法学家几乎无一例外地表示了对法的体系的关注与重视” 李道军：法的应然与实然，山东人民出版社，2001年版，第204页。法的体系化之所以重要还在于，法的体系完整性还具有重要的功能和深刻的“法治”即“法的统治”的理念，确保法律的至高无上性，防止法官立法。德沃金苦心孤诣地要把法律原则纳入法律，其目的就是为了保证“法的统治”，防止法官立法。 参见林立：法学方法论与德沃金一书的论述（北京：中国政法大学出版社，2002年版。）而从法律实践来看，和语境中的语言具有不确定性（即语言在不同语境中具有不同含义）一样，如果不涉及具体的“环境”，某法律条文的含义可以说也是不确定的，只有放在
3、特定的环境即法的体系中才能确定其含义，这大概就是法律解释需要进行体系解释或系统解释的重要原因。一句话，追求法的体系化既是法治的理想之一，同时也也是法治的形式前提。民法是现代社会法律的最为重要的组成部分。作为历史最为悠久的法律，体系化是民法的重要特征。体系化的民法为作为现代法治基础的市民社会的充分发展提供了必要的法制前提，对现代法治的发展做出了重要贡献。但是，自近代以来知识产权法获得长足发展之后，号称最为体系化的民法却开始处于一种非常尴尬的境地，其体系化也大有崩溃之势，民法体系化之崩溃对法治社会的影响是巨大的。今天，我国的民法学者虽然均承认知识产权为民事权利，但是对知识产权法却大多采取拒斥态度，
4、传统民法学者大多并不研究知识产权法，而在民法典制订过程中，大多数传统民法学者也纷纷拒绝把知识产权法纳入民法典。其重要原因之一无疑是知识产权法与民法其他子部门法相比具有太多的个性，而这种所谓的个性实际上主要是指其不稳定性或非体系化。 本文认为，在这里不稳定性与非体系化几乎是同义词，至少也是词义非常接近的词，因为一般而言，体系化的东西相对来说一般也比较稳定，虽然这种论调反过来并不能完全成立，但是对于知识产权法来说，其非体系化与其不稳定却似乎有着一定联系，知识产权法的非体系化使其难以具有稳定性，而其不稳定性却又使得知识产权法难以体系化。但是对作为整体的民法的体系化来说，没有作为其子部门之一的知识产权
5、法的体系化，民法的体系化就是一句空话。即便仅就知识产权法本身来说，前述的体系化的优点无疑也同样是其所追求的，即追求体系化同样是知识产权法的目标与理想。从局部的知识产权法来说，知识产权法的体系化关乎知识产权法本身的成熟与完善，从民法甚至整个法律的整体来看，知识产权法的体系化则关乎民法的体系化甚至法治国家的建立。我国学者认为，法的体系在总体上至少应符合四个一般性要求即具有严谨的法律概念、法律中内含的概念、原则与规则之间以及法律文本与立法原意和法律解释之间应合乎逻辑结构、逻辑规则和逻辑规律、整体上的统一性和法律规范配置的合理性。 李道军：法的应然与实然，山东人民出版社，2001年版，第205-208
6、页。虽然这是对整体上的法的体系标准的论述，但是，无疑它对部门法的体系化也有一定的指导意义。也就是说，知识产权法的体系化至少也应该满足这里的四个要求，其中归纳出知识产权法的法律原则并使它与知识产权法的其他的法律基本概念、法律规则、法律文本等保持逻辑上的一致性便是研究知识产权法并使其体系化的重要任务之一。正由于知识产权法法律原则对知识产权法的体系化如此重要，而知识产权法的体系化又具有前述的如此的重要性，本文把知识产权法法律原则作为自己的博士论文选题。本文还认为，无论这种知识产权法法律原则仅仅是理论研究总结出来的，还是经理论研究总结出来并已为法律所吸收，反映在法律条文中，均不减低对知识产权法法律原则
7、研究的意义。一、知识产权法法律原则及其意义知识产权法法律原则是法律原则的一种，研究知识产权法法律原则必须首先弄清法律原则是什么，它在某一法律中占有什么地位，发挥着什么功能。因此本文本部分分析法律原则的含义及其意义。（一）法律原则的含义法律原则由法律和原则二词组成，因此要确定法律原则的含义必须先简要地界定一下本文法律原则中的法律和原则的含义。关于法律不仅有关于法律是什么的各种争论，更有法律与法、法律制度等相近概念的区别等问题，为法律下一个完整的定义既不是本文的任务，更不是本文所能完成的了的任务，因为它本身就是一个宏大的法学论题。本文对法律所能交代的仅仅是本文是在什么意义上使用法律一词的，即主要把
8、法律与法、法律制度等概念的关系说清楚。本文所用的法律一词的实际含义是指已经确定了的部门法律，它既不同于英文上的法律制度，也不同于抽象的法，即法的整体，还不同于我国传统所说的由有立法权的国家机关按照立法程序所制定的规范性文件。这里的法律的含义与英文中也可当作组织来理解的法律制度（Legal institutions）的含义最为接近。英文上也可当作组织来理解的法律制度（Legal institutions）是指某个法律体系中已确立的、重要的组成部分，例如：婚姻制度、财产制度、继承制度和法院组织制度等，它既不同于抽象的法的整体的法，也不同于每个制度中的具体规定，其中每一制度都含有大量特殊的原则和规则
9、，目的是说明个别事件如何和何时产生和终止、它的特征、作用、性质以及它在不同情况下产生的法律结果等。因此，有关财产制度的原则和规则规定了财产权利的种类；他们的内容；它们如何产生、转让、出押和收回，以及消灭等。 英戴维。M。沃克：牛津法律大辞典，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社，1989年版，第538页，法律制度。组织（Legal institutions）条。另外，英文中还有被我国学者翻译为法律制度的“Legal system”，本文作者认为，这一词翻译成法律体系可能更为恰当，因为该词条的解释是：“从理论上讲，该术语是指某主权者或权力行使者（这种权力是基本规范直接或间接赋予
10、的）直接或间接地为一个社会制定的全部法律的总和，亦即某国或某地区法律的总体。（英戴维。M。沃克：牛津法律大辞典，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社，1989年版，第545页，法律制度(Legal system)条。）当然在英文中还有被我国学者翻译为法的“Law”一词，牛津法律大辞典对该词的解释是：“首先，a Law及其复数形式Laws和the Law之间的区别在于前者分别表示一个或数个特定的、具体的法律命令，而后者则具有更一般的和抽象的含义。因此，每一件具体的法律都可称之为a Law。而the Law一词则用于较为广泛、较为一般的场合，有时用来表示已确定了的部门法律，例如：
11、侵权行为法the Law of torts；有时则用来表示特定的法律制度，例如：英格兰the Law of England。在某些情况下，the law还意味着或包括了代表法律并且执行法律的机构和人：法庭与监狱，法官，律师，司法职员和警察。（英戴维。M。沃克：牛津法律大辞典，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社，1989年版，第517页，法Law条。）之所以说英文中也可当作组织来理解的法律制度与本文的法律的含义最为接近是因为它是作为整体的法的一部分，不同于整体的法，同时它又是这某一部分的全部，不同于具体的法律规则和原则。本文的法律与英文中可以当作组织来理解的制度的含义虽然接近
12、但是却是不同的，其不同主要体现在本文的法律一般是法律中的某“一块”，既可以是法的整体，也可以是某一基本法律部门，还可以是法律部门下的子部门，只不过它是这某“一块”的全部。而英文中也可当作组织来理解的法律制度却是法律部门中的某些具体制度，是法律部门的组成部分。正由于本文有这样的法律的界定，因此本文的知识产权法也是实质意义上的，而不是形式意义上的包括中华人民共和国商标法、中华人民共和国专利法以及中华人民共和国著作权法等法在内的知识产权法，本文的知识产权法既包括这里的由立法机关所制定的知识产权法律，同时还包括由行政机关和司法机关所作出的具有规范性的法律文件，如知识产权行政立法、知识产权司法解释等等，
13、甚至还包括知识产权法学理。当然，形式意义上的知识产权法律仍然是本文的知识产权法的最为重要的组成部分。“原则”一词在现代汉语中的意义是“说话或行事所依据的法则或标准。”现代汉语词典。 “原”，乃“源”的古字，有根本、推求、察究、原来、起初之意。“则”为规则之意。我国学者徐国栋先生推断说“原则”一词并非我国古代汉语词汇，“原则”一词可能是近代中国在翻译外国书籍时将“原”与“则”两字结合而产生的新词，形成“根本规则”的含义。在拉丁文中“原则”的对应词是“Principium”有“开始、起源、基础、原则、原理、要素”等含义。 徐国栋民法基本原则解释，北京：中国政法大学出版社，19 年版，第页。有了法律
14、和原则的意义的界定我们就可以得出法律原则的概念，根据以上概括我们可以把法律原则看成是可以作为法律的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。例如布莱克法律辞典就认为：法律原则是“法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。” Blacks Law Dictionary, West Publishing Co. 1983, P1074，转引自张文显主编：法理学，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版，第74页。牛津法律大辞典认为，法律原则（Principles of Law）是许多法律推理所依赖的前提，不断地、正当地
15、适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分、明确地解决的待决案件的一般原则。普通法制度中的法律原则是法庭在大量的具体判决基础上归纳发展起来的，或是法学研究者总结拟定的。法律原则可能遭到反对或者互相矛盾，在这种情况下，法律原则之间的冲突可以依靠更一般的原则或较高的理想和道德标准来解决。 英戴维。M。沃克：牛津法律大辞典，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社，1989年版，第717页，法律原则条。本文对我国学者经常谈论的法律原则或法律基本原则的一以贯之不以为然，不能一以贯之的不一定不是法律的原则或基本原则，关键是构成某项法律的法律原则或基本原则的诸多规则本身是否能够构成一个完成
16、的系统或体系并成为某一法律制度的基础，如能则属于法律的原则或基本原则，否则则不属于法律的原则或基本原则。为了加深对法律原则的理解，我们还必须把法律原则和与其相似的概念区别开。与法律原则相似的概念有法律规则、法律政策、法学原理等概念。下面我们一一比较它们与法律原则的区别。法律原则与法律规则。法律原则与法律规则大概是最为接近的两个概念。之所以说它们最为接近是因为它们均为法律的三要素之一，同时均能够作为判决依据。不过虽然有这些接近之处，但它们毕竟是不同的概念，还有着以下的区别：其一、二者的具体性不同。法律规则是关于某些事项的法律规定的陈述，通常比原则更加详细和具体。当然，某项陈述是学说还是原则，或者
17、是规则，不同的人常持有不同的意见，规则可以由成文法规定，也可以由普通法规定。规则有时用来指构成一个法律体系的法律规定的整体。 英戴维。M。沃克：牛津法律大辞典，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社，1989年版，第790，792页，规则条和法律规则条。而法律原则是法律推理所依赖的前提，是不断地、正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分、明确地解决的待决案件的一般原则。因此，一般认为，法律原则比法律规则更普遍，而法律规则比法律原则更具体或特殊；当然，法律原则也可以是非常特殊和具体的。 英戴维。M。沃克：牛津法律大辞典，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出
18、版社，1989年版，第717页，法律原则条。因为法律原则有不同的层级，既有最为抽象的整体的法律的原则，也有比较具体的部门法律的法律原则，还有非常具体的部门法律的某项制度的原则，它们在各自的范围内对法律规则具有指导性。其二、二者的地位不同。如前所述法律原则是“法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。”因此法律原则可以说是规则的规则。虽然它们也能够被直接来评价个别的行为或判决，但它们通常被用来评价比较具体的原则或规则。 美迈克尔。D。贝勒斯：法律的原则一个规范的分析，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第1
19、3页。法律原则具有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。 张文显主编：法理学，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版，第74-5页。而规则是具体权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。因此，它仅仅是具体案件或事实的依据，而不是其他法律规则的依据。规则通常是由原则证成的。 美迈克尔。D。贝勒斯：法律的原则一个规范的分析，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第13页。其三、二者的结构不同。规则是指具体权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个具体事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定
20、。因此规则必须有较为严密的逻辑结构，包括假定、行为模式和法律后果。 张文显：法哲学范畴研究北京：中国政法大学出版社，2001年版，第49页。而原则并不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。它仅仅指导和协调全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。在制定法律规则，进行司法推理或选择法律行为时，原则是不可或缺的，特别是遇到新奇案件或疑难案件，需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则是十分重要的。 张文显：法哲学范畴研究北京：中国政法大学出版社，2001年版，第54页。其四、二者的适用或效力不同。根据学者的研究，规则是以要
21、么有效要么无效的方式适用的，如果它们适用于一种情况，它们就限定了它的价值。相反，当原则适用的时候，它们并不必然限定一种估价（Evaluation）。因为原则不是以要么有效要么无效的方式适用，并且原则可能互相冲突，所以原则有“分量”。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡，有些原则比另一些原则有较大的分量。而规则则因为是以要么有效要么无效的方式适用的，所以它们并不必须互相衡量或平衡。 美迈克尔。D。贝勒斯：法律的原则一个规范的分析，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第12-13页。一个规则对于一个预定的事件做出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件做
22、出反应时，指导我们对特定因素的思考。 美罗纳德。德沃金：认真对待权利北京：中国大百科全书出版社，1998年版，中文版序言，第18页。其五、二者的稳定性不同。一般而言，在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性，而法律规则变化较容易。 张文显主编：法理学，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版，第74-5页。这是因为法律原则与法律规则的一般性程度不同所致，法律原则适用于更大范围的社会生活，而法律规则仅适用于较小范围的具体的社会生活，一般而言，就社会的整体来说它的发展变化一般是不十分明显的，而具体的社会生活则是千变万化的。因此适用于具体的社会生活的法律规则必然要为适应之而相应变化，而适用
23、于社会整体的法律原则则要维持相对的稳定。其六、变动依据不同。法律原则是通过立法而建立在道德基础上的，其变动也是如此，而法律规则只能建立在法律原则的基础上。“通过把我们的法律原则建筑在道德原则的基础之上，我们允许法律在面对一个问题时考虑道德因素。当法律规则和道德看起来是互相矛盾的时候，法律必须权衡所有有关的原则，而不应该机械地服从法律规则。法律原则允许我们把法律思想和道德思想联系起来，它们允许我们保证我们的法律发展和道德发展携手共进。” 美罗纳德。德沃金：认真对待权利北京：中国大百科全书出版社，1998年版，中文版序言，第20页。法律原则与法律政策。德沃金曾区分过法律原则与法律政策。德沃金把“规
24、定一个必须实现的一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善的目标的准则”称为“政策”，而把那些“应该得到遵守并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求或者是其他道德层面的要求的”准则称为“原则” 美罗纳德。德沃金：认真对待权利北京：中国大百科全书出版社，1998年版，中文版序言，第40页。“原则的论据意在确立个人权利；政策的论据意在确立集体目标。原则是描述权利的陈述；政策是描述目标的陈述。” 美罗纳德。德沃金：认真对待权利北京：中国大百科全书出版社，1998年版，中文版序言，第126页。我国学者经常把法律原则区分为政策性原则和公理性原则
25、，前者被认为是关于国家必须达到的目的或目标、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略。而后者被认为是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则。 张文显主编：法理学，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版，第75页。这种区分类似于德沃金的区分。也正因此，本文的法律原则主要是技术性的，而不包含政策性的。法律原则与法律原理。法律原则与法律原理也是两个比较接近的概念。牛津法律大辞典认为，法律原理和原则这两个词没有固定的或确切的意义或用法，都是指法律规范的种类，但通常在对法律规范的表述的范围和普遍性程度上有所不同。“法律原理”概括性最强，常用来表示实质性的法律规范，包括
26、带有共同主题的、系统的一套处理特殊情况、典型事例和法律秩序的原则、规则和准则，它们在逻辑上相互关联，结为有机的统一体，可以从其基础和逻辑前提进行法律推理。“原则”一般指对众多的较具体的简单陈述、法律适用进行论证、统一和解释，并作为更细一步的法律推理的权威前提的普遍性规范。 英戴维。M。沃克：牛津法律大辞典，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社，1989年版，第533页，法律原理、原则规则条。可见它们虽然有着紧密的联系，但是却是不同的概念。（二）法律原则和那些与其逻辑上相关的概念的关系前面我们区分了法律原则和那些与其类似的概念的关系，对法律原则有了较深的了解，但是要更深入地理解
27、法律原则，我们还有必要了解法律原则和那些与其在逻辑上相关的若干概念的关系，这里主要指法律价值、法律目的与法律功能。法律原则与法律功能。所谓法律功能，是指法律作为体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现自身在社会中的实际特殊地位的关系。 赵震江主编：法律社会学，北京：北京大学出版社，1998年版，第214-215页。由于法律原则是法律的精神的最基本的载体，是法律的精华或浓缩的法律，因此，可以说法律功能在一定意义上是由法律原则在结构上的状况所决定的。一项法律对其法律原则规定的怎样形式上的或
28、实质上的决定了该项法律所能具备的功能。而法律所具备的功能则在很大程度上是由立法所决定的法律原则或法理所总结出的法律原则所承载的。法律原则与法律价值。“法律原则正是规则与价值的交汇点。” 彼得。斯坦，约翰。香德：西方社会的法律价值，北京：中国人民公安大学出版社，1989年版，第315页。法律原则与法律价值有着密切的联系。我国学者甚至认为法律价值是体现在法律原则中的。 卓泽渊：法的价值总论，北京：人民出版社，2001年版，第40-41页。诚如斯言，立法者正是通过把其所追求的法律价值凝结在法律尤其是法律原则中来实现的。按照德沃金的看法，法律不是不能有价值判断和追求，但是法律的价值判断和追求应该通过立
29、法而凝结在法律尤其是法律原则中而实现，而不应该通过司法来体现，司法实现法律价值只能通过严格来适用法律原则和规则来达到。因此，通过立法把法律价值凝结在法律尤其是法律原则中是实现法律价值的基本途径。法律原则与法律目的。法律目的是立法者主观追求的能够由法律来实现的东西，法律原则是法律的重要要素，而如前所述，法律是实现法律目的的重要手段，因此作为法律重要要素的法律原则同样是实现法律目的的重要手段。人们认为，现代社会“是一种以法为手段来组织和改革社会的新趋势，法已不再被看作单纯解决纠纷的手段，而逐渐被公民们甚至法学家们视为可用以创造新型社会的工具。” 法勒内。达维德：当代主要法律体系，上海：上海译文出版
30、社，1987年版，第378页。目的取向是现代法律的重要特点，同样也是法律原则建构的重要特点，即法律原则的建构必须考虑法律目的。（三）法律原则的角色、地位与功能1法律原则的角色。从前面对法律原则与法律规则、政策、原理等的区分以及法律原则和那些与其在逻辑上相关的法律功能、法律目的、法律价值的逻辑关系的论述我们可以看出，就法律原则所扮演的角色而言，法律原则在法律中扮演着法律功能的重要承担者、法律价值的载体和实现法律目的的工具的角色。在法律原则所扮演的这几种角色中，法律原则的法律价值的功能承担者的角色是很重要的。其原因在于，“法律是功能性的”。 美波斯纳：法理学问题，北京：中国政法大学出版社，1994
31、年版，第578页。法律究竟有什么功能，是法制建设实践中亟待解决的问题。法律对社会影响的程度，在一定意义上取决于法律功能的状态和结果。 赵震江主编：法律社会学，北京：北京大学出版社，1998年版，第199页。而根据系统论和结构功能主义的研究，法律原则的功能是法律原则的结构所决定的它的能力，这种功能是为实现法律目的与法律价值，法律原则所必须具备的，法律原则结构的具体设计就是从这种功能要求出发，并根据这种功能要求而进行的。2法律原则的地位。学者认为，在法律体系的构成和法律制度的运行过程中，法律原则有着特殊的地位和作用。 英罗杰。科特威尔：法律社会学导论，潘大松等译，北京：华夏出版社，1989年版，第
32、82页。至于法律原则的具体地位，迈考密克认为，“原则表达了详细的法律规则和具体的法律制度的基本目的，因为，人们把原则看作是使这些基本目的始终如一、紧密一致、深入人心，从而使其完全理性化的东西。因此，法律原则正是规则与价值的交汇点。” 迈考密克：作为既成事实的法律，在爱丁堡大学的就职演说，1973年版，第28页，转引自彼得。斯坦，约翰。香德：西方社会的法律价值，王献平译，中国人民公安大学出版社，1989年版，第315页。正由于法律原则具有这样的地位，人们认为，法律原则是法律推理所依赖的前提，是不断地、正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分、明确地解决的待决案件的一般原则。 英戴维。M
33、。沃克：牛津法律大辞典，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社，1989年版，第717页，法律原则条。当然法律原则在不同的法学流派中具有不同的地位。在实证主义法学家眼中几乎就没有法律原则的位置，因为他们认为，法律仅仅由命令或规则所组成，不管较老的奥斯丁，还是较新的凯尔森和和哈特均没有为法律原则留有地位。不过即便是在这些人当中，也有一些类似法律原则的东西，如凯尔森的基础规范。凯尔森认为，从动态来看，“法律秩序是一个规范体系。”而使这许多规范成为一个体系和使某个规范属于某个规范体系的理由是基础规范。“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，”凯尔森称为“基础规范”（basic no
34、rm）。而“可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。一个规范属于某一规范体系，属于某一规范性秩序，只能通过这样的办法来检验。” 奥凯尔森：法与国家的一般理论，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第124-125页。“基础规范仅仅建立一定的权威，这个权威可以依次把创造规范的权力授予某些其他的权威。” 奥凯尔森：法与国家的一般理论，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第127页。凯尔森把一般法律规范的效力推到基础规范，他似乎认为宪法可以担当基础规范的功能
35、，而至于宪法为什么是有效力的，凯尔森则把它归于“历史上第一个宪法”，而对于这个“历史上第一个宪法”的效力来源，凯尔森则认为是“最后的预定、最终的假设，我们的法律秩序的全部规范的效力都依靠这一宪法的效力。” 奥凯尔森：法与国家的一般理论，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第130-131页。凯尔森没有解决他的“基础规范”的最终效力来源，而把它说成是预定的、假设的，因此不能不说他的理论尚不完整。同时，凯尔森的法律规范中不仅有基础规范，在各种具体规范中也有高级规范与低级规范之分。事实上，这种区分与人们把法律原则分为基本原则与具体原则是非常相似的。凯尔森之所以会得出如此的法律规范状况
36、主要是因为凯尔森的法学是纯粹法学，他是不研究法律之外的因素的。由于事实上凯尔森并没有为其基础规范找出最终的依据，因此本文认为凯尔森的纯粹法学是有缺陷的。而如果考虑到法律背后的因素，我们就能为凯尔森的基础规范找出最终依据。在法律原则的最终依据方面，分析实证主义法学之外的其他法学流派是值得称道的，也是值得借鉴的。在我们借鉴了分析实证主义法学之外的其他法学流派对法律规范的最终依据理论之后，凯尔森的基础规范就变成了前述的规则与价值的交汇点，基础规范是纯粹法的空间中一切具体规范的效力来源与基础。而至于现代西方法学的其他法学流派包括自然法学派和社会法学派等则根本不回避法律与其背后的因素的关系，虽然其考虑的
37、着眼点有所不同，但他们大体均认为法律原则是规则与价值的交汇点。作为规则与价值的交汇点的一面，法律原则是凯尔森意义上的纯粹法的一部分。凯尔森意义上的纯粹法是由上至基础规范下至再没有任何其他规范从其得到效力基础的法律规范。即即便是凯尔森的纯粹的由法律规范组成的法律秩序的体系也是“一个不同级的诸规范的等级体系。” 奥凯尔森：法与国家的一般理论，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第141页。这些规范的统一体是由这样的事实构成的：“一个规范的创立方式，为另一个规范所决定，亦即低级规范的创立方式，为高级规范所决定；后者的创立方式，多为较高的规范所决定。这种后退或回溯，终于会达到一个最高级
38、的规范，即基本规范。”基础规范或基本规范是“整个法律秩序里的最高的效力原则；它提供整个法律秩序的统一性。” 法学教材编辑部西方法律思想史编写组编：西方法律思想史资料选编北京：北京大学出版社，1983年版，第657-658页。实际上，把凯尔森的“基础规范”替换为我们这里的法律原则就可以把凯尔森的规范体系适用于自然法学和社会法学。而这也就是法律原则在纯粹法律（不单是凯尔森的纯粹法律，同时也包括社会法学派和自然法学派的纯粹法律层面）中的地位。同时作为规则与价值的交汇点的另一面，法律原则还与法律价值有着紧密的联系，其联系表现在，法律原则必须体现法律价值，而法律价值也只有体现或凝结在法律原则中才可能得到
39、最终的实现。实际上，法律原则与法律价值的这种紧密联系也是由法律原则在纯粹的法律中的特殊地位所决定的。正由于法律原则在纯粹的法律中的上述特殊地位，法律原则才成为了法律的精华或纲领，成为纯粹的法律中能够凝结法律价值的最为重要的载体。这就是法律原则的地位。3法律原则的功能。关于法律原则的功能，我国学者多有研究，徐国栋先生认为法律原则具有立法准则、行为准则和审判准则以及授权司法机关进行创造性司法活动的功能。 徐国栋 民法基本原则解释第16-41页还有学者认为，法律原则的功能体现在：（1）为法律规则和概念提供基础和出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。（2）法律原则可以作为疑难案
40、件的断案依据。（3）直接作为审判的依据。 张文显主编：法理学，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版，第74页。也有学者认为，法律原则的功能有：第一，原则具有使法律规则保持连续性、稳定性、协同一致的作用，同时，还是后继立法的出发点。第二，原则作为法律体系的“神经中枢”，是正确进行法律推理的重要保障。第三，原则可以弥补规则的不足。规则固然具有确定性、可操作性和可预测性的优点，但立法不能局限于规则，否则，立法就不能适应千变万化的世界。第四，原则能把国家机关的自由裁量权限制在法定的和合理的范围内。 美迈克尔。D。贝勒斯：法律的原则一个规范的分析，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1
41、996年版，译后记。这些看法基本上均概括出了法律原则的功能。但是本文认为，徐国栋先生的看法最为可取，最为精确。因为徐国栋先生不仅指出了法律原则的功能，更给出了法律原则发挥的作用，把法律原则的功能与作用精确地区分了开来，而上面所引的各种观点却未必都做到了这一点。功能可以说是法律原则的一种能力，而作用则基本上可以说是法律原则实际发挥的效果，前者是潜在的，而后者则是实在的，它们是不同的。（四）知识产权法法律原则及其意义前面我们已经对法律原则的含义、角色、地位与功能等均具有了较深入的了解。知识产权法法律原则不过是法律原则的一种，因此上述关于法律原则的一切方面均是适用于知识产权法法律原则的，只不过这里要
42、限定在知识产权法的范围之内。二、知识产权法法律原则的研究与实践状况及简评无疑，任何研究均是在前人研究的基础上进行的，任何进一步的实践活动也均是在前人工作的基础上进行的。因此研究和确立知识产权法法律原则还必须了解知识产权法法律原则的研究现状和实践现状，只有分析并了解了这种现状并对其有了一个正确的评价，进一步的研究与实践才有可能。同时，法律原则一般是通过立法直接规定的，或者经由学者理论总结而产生的。因此本部分主要分析目前知识产权法法律原则的实践状况以及理论界对知识产权法法律原则的研究现状并对其进行简要的评析。这里的研究主要从立法实践与理论研究两个方面进行。（一）知识产权法法律原则的实践状况自147
43、4年威尼斯共和国制定了世界上第一部专利法（即世界上第一部知识产权法律）至今，世界各国基本上均已建立了自己的包括商标、专利、著作权以及反不正当竟争等在内的保护知识产权的法律体系。自1883年世界上第一个保护知识产权的国际公约保护工业产权巴黎公约诞生以来，现今也已形成了包括保护商标、专利、著作权等知识产权在内的知识产权国际公约体系。自1967年7月14日由五十一个国家在瑞典斯德哥尔摩签署成立世界知识产权组织公约成立世界知识产权组织以来，“知识产权”（Intellectual Property）一词也最终取代了世界各国所用的无体财产权（Intangible Property）等关于商标权、著作权、专
44、利权等权利的总名称而成为商标权、专利权、著作权等权利的统一称谓。在中国，自1986年中华人民共和国民法通则颁布以来，“知识产权”一词也取代了“智力成果权”、“无体产权”等关于商标权、专利权、著作权等权利的总提法而趋于统一。但是，无论是中国还是外国立法，无论是世界各国的国内立法还是各关于知识产权的国际公约，我们还从来未曾见到过类似于民法物权法、债权法等法的法律原则的知识产权法的法律原则的任何规定。至今虽然有某些国家制定了知识产权法典或者在其民法典中包括了关于知识产权法的内容，但是它们只不过把原来分散的各个知识产权法律经过一定的整理后而放在一起的，它们既没有形成人们比较一致地接受的基本概念，也没有
45、基本统一的共同规则，根本没有关于知识产权法法律原则的概括性的规定。（二）知识产权法法律原则的理论研究现状在知识产权理论上对知识产权法法律原则的概括也没有一个明确的结论。如果说法律实践未必一定要给出某一具体法律的法律原则的话，法学理论研究为某一法律找出实证的（从现行法中归纳出的）法律原则或规范的（一个法律应该具备的）法律原则则不能说要求过高。法学理论研究的价值在于为立法提供材料，法学理论的体系化、系统化对法律体系的体系化与系统化具有重要意义，这也是法学理论研究义不容辞的“职责”。法律原则是法学理论体系化与系统化的重要内容。那我们现行的理论研究解决了知识产权法领域的这一问题了吗？在目前的我国，知识
46、产权法已成为我国法学类专业中十四门主干课程的一门，各高校法律院系多数成立有知识产权法教研室或者知识产权学院并招有知识产权法专业或研究方向的研究生，各有关知识产权的研究或教学中心纷纷成立，各种名为知识产权法的教材、著述已数不胜数，知识产权杂志已经创刊多年，知识产权研究、知识产权文丛、中国知识产权法评论等系列书已出版多种，全国知识产权研究会已成立多年。但是目前就关于知识产权的概念与特点这一知识产权法的最基本理论问题尚存争议，对知识产权法的地位看法也不能完全统一，更别说知识产权法的法律原则等更深入的问题的研究了。目前，国内影响最大的著述应该是郑成思先生主编的司法部法学统编教材知识产权法教程和刘春田教
47、授主编的教育部面向21世纪课程教材、教育部法学学科“九五”和全国高等学校法学专业核心课程教材的知识产权法，但郑成思先生主编的知识产权法教程一书仅谈及知识产权的概念、特点、地位等少数几个知识产权法的一般问题，刘春田教授主编的知识产权法也仅在导论中分析了知识产权的概念、对象、分类、性质以及与其他民事财产权利的区别和知识产权制度的作用、历史与现状等问题，均没有涉及到知识产权法的法律原则。其他的知识产权法著述对知识产权法的基础理论问题一般也着墨不多。当然，我国学者对知识产权法的的法律原则等基础理论问题的研究还不能说是完全空白。我国著名民法学家王利明等先生编著的民法新论对知识产权法的法律原则进行了开创性
48、的研究，他们对我国知识产权法的基本原则进行了理论概括。他们认为，我国知识产权法的基本原则共包括鼓励和保护智力创造活动的原则、坚持社会主义原则、立足于国内兼顾国际惯例的原则、等价交换和有偿使用的原则、禁止权利滥用的原则等五项基本原则 王利明等：民法新论（下）中国政法大学出版社，1988年版，第 页。但笔者认为，上述的五项法律原则中，有些基本上可以说是知识产权法的立法目的，有些实际上是我国法律的共有原则，还有的则是我国民法的基本原则，虽然说这些基本原则也当然地适用于知识产权法，但它们均称不上是知识产权法的法律原则。当然这本诞生于二十世纪八十年代的著作是在我国民法极度不发达，而知识产权法更是刚刚起步的年代，此时就能意识到建立知识产权法的共同的基本规则是非常难能可贵的，而其概括有缺陷也在所难免。鉴于目前我国理论界对知识产权法的概念、特点、性质、知识产权法的地位甚至各单行的知识产权法律是否能成为统一的知识产权法等知识产权法的基础理论问题均尚存争议，在解决这些问题之前研究知识产权法的法律原则是不大现实的。 本文作者认为，知识产权法的最为重要和基础的基本概念无疑是知识产权及其客体两个
