1、刑法学张明楷读书笔记刑法学张明楷读书笔记 拜读了一段时间张明楷老师编写的刑法学，这本书给我的印象是逻辑缜密、观点新颖、理论深厚。单单从字数上看，这本书比其他版本的刑法学字数大概能多一半，但是所涉及内容至少要多一倍，理论厚度更是不止一倍。这本书作为一本法学本科教材显然是绰绰有余的，对于研究生的学习研究也是有重要的指导意义。这本书彻底抛弃了传统的“四要件”理论，也没有照搬大陆法系的“三阶层”理论，而是创新性的提出“二阶层”理论，并在“二阶层”犯罪构成的基础上撰写了这本书。在这里我想简单说一下犯罪构成理论的作用，“犯罪构成理论”是刑法学的基石，是有关“方法论”的理论，他好比是一栋大楼的地基，地基修成
2、什么样，直接影响整栋大楼的建筑风貌。有一定法学基础的人看过张明楷老师的刑法学，会有这么一种感觉，感觉“二阶层”理论所涉及的犯罪构成的组成要素在“四要件”中都能找出， “二阶层”无非是把这些要素从新排列组合，似乎没有太大的区别。在我看来“阶层”理论和“四要件”理论最大的区别在于逻辑思维方式的不同， “阶层”理论坚持从客观到主观的逻辑思维方式，并认为客观和主观之间是有层级的，认为没有客观就不存在主观，或者认为没有客观分析主观没有价值。而“四要件”理论并没有区分构成犯罪各个要件之间的层级关系，各个要件并列的存在于犯罪构成理论体系当中，这种情况会造成我们在分析犯罪构成是好像先分析哪个构成要件都可以，但
3、是有些情况下，逻辑顺序的不同，会得出不同的结论。这里我举德国著名刑法学家罗克辛在他著作当中曾经举过的一个有名的教学例子：有甲、乙兄弟俩，甲、乙的父亲是一个富商，有一大笔遗产可供继承。如果甲、乙共同来继承，那么两个人只能一人得一半。在这种情况下，哥哥甲便产生了独吞遗产的意图，想如果弟弟死掉，他就成了唯一的遗产继承人，就可以继承一大笔遗产，于是他就希望弟弟死。那么怎么能够让弟弟死呢？当然他可以直接把他给杀死，但这样容易暴露，他想采用一种比较隐蔽的方法使弟弟死去又不被发现，以便他能够如愿以偿地继承遗产。他从报纸上看到报道，有一条航线上的航班最近经常失事，他想如果弟弟乙正好坐在这飞机上，飞机失事，弟弟
4、死了，他就能够独吞遗产，因此他就经常给弟弟买飞机票，让弟弟去乘经常失事的这个航班到外地旅游或者出差，对此弟弟并不知情，就经常坐这个航班。后来果然有一天弟弟所乘坐的这个航班失事，弟弟死了。像这样一起案件要想用外面的证据来证明是不太可能的，但后来哥哥突然良心发现了，向警察局去自首。那么现在我们就面临一个问题，哥哥甲这种情况是不是构成故意杀人罪？对这样一个案件，如果我们按照“四要件”的犯罪构成体系来分析，因为“四要件”理论并没有要求先分析哪个要件，在分析的时候为了定罪，我们总是会先分析最容易定罪的那个要件。在这个案件当中，哪个要件和犯罪最接近呢？就是他主观上的故意。因为他想让弟弟死，因此我们就很容易
5、把这样一种想法说成是他有杀人的故意，然后再来看他给弟弟买飞机票的行为，正因为他让弟弟坐这个航班，结果航班出事，弟弟死了，因此他有杀人行为，这种行为和他弟弟的死亡之间存在因果关系。因为如果他不给弟弟买飞机票，弟弟不在这航班上就不会死，因此这个死亡结果是由于他的这样一个行为造成的。这样的几个要件都具备了，就容易得出哥哥甲这种行为构成故意杀人罪的这样一个结论。如果我们按照“阶层”理论来进行考察，首先要看构成要件该当性，在构成要件该当性里面，首先要看构成要件该当性的行为，也就是是否有杀人行为。在考察是否有杀人行为的时候，是离开他的主观故意来考察，也就是首先考察客观方面。在这种情况下，能不能把甲给他弟弟
6、买飞机票的行为看作是或者认定为刑法当中的杀人行为？刑法当中的杀人行为，应该是指在这种行为当中包含着致使他人死亡的现实危险性，这样一种行为才能认定为是一种杀人行为。尽管哥哥甲买飞机票这个行为和他弟弟飞机失事死亡这个结果之间，确实存在着一种若无前者就无后者的这样一种条件关系，但是我们首先要看他这个行为本身是否包含着致使他人死亡的现实危险性，显然这种致使他人死亡的现实危险性在这个行为当中并不具备，也就是说，这种飞机失事是非常偶然的，它的概率是很小的。尽管他主观上想利用飞机失事使弟弟死，但这个飞机失事具有很大的偶然性，并不是他的主观意志所能控制。如果他希望弟弟死，在飞机上安一个炸药，等飞机起飞了引爆，
7、那么这个行为和他弟弟死亡之间是存在因果关系，而且这个行为本身包含着致使他人死亡的现实危险性，显然在这个案件当中，这种行为所包含的致使他人死亡的现实危险性是不存在的。既然构成要件该当的杀人行为都没有，那么主观上有没有故意就不需要再考虑，也就是说定罪的过程就中断了，因为没有行为，后面再也不需要考虑。因此根据“阶层”理论的犯罪体系，就很容易得出在这个案件中甲的行为不构成故意杀人罪的这样一个结论。由此可见，对于这一个案件，两种理论得出的结论是不一样的。但是这里我想说大多数情况下两种理论是能得出相同的观点的，个别特殊案件的理论差异，体现了两种不同即一是从客观到主观与从主观到客观的不同，无罪推定与有罪推定
8、的不同。从这一个案件上来看，结合现在注重保障人权的司法精神，似乎“阶层”理论更具有进步意义。哪么说了这么多，有人会问这么好的一个理论为什么不在理论界和实务界全面推广呢？这个吗就要理论结合实际了，从我国的犯罪构成理论现状看， “阶层”理论在我国的体系形成也就是近五、六年的事，刑法学教材仅有张明楷的刑法学形成了较为完整的体系，但是很有意思的是司法考试却采用了“阶层”理论，说明决策层认识到了“阶层”理论的重要性和其进步意义，想通过司法考试推动其发展。但是“阶层”理论相对动态的犯罪构成，贯穿分析全程的价值判断，新颖而又深厚的法学理论，不是一个普通法律从业者所能驾驭的。这就好比“少林长拳”和“易筋经”
9、，孰优孰劣，我们肯定会说“易筋经”厉害， “易筋经”乃少林集大成的高深武学，但是你也要知道高深武学不是谁都能练成的，一层的“易筋经”功力也不一定打过十层的“少林长拳” ，不过“易筋经”的顶尖高手绝不是“少林长拳”能对付的，这也是为什么张明楷在顶尖的学术交锋中能独步武林，而普通受众却不能发挥其威力。因为理解水平有限，就先写到这里吧。刑法学张明楷读书笔记 当我读第一次这本张明楷教授的刑法的基本立场的时候，是读的有些仓促，没想到能有一次机会写这本书的读书笔记，再次重逢它，细细品读。查阅到这本书旨在促进中国刑法学派之争的形成；作才以刑法规范为根据，以学派之争为主线，对刑法学中的重大问题展开了深入研究，
10、表明了基本立场：客观主放、实质的解释论、结果无价值论、客观的未遂犯论、部分犯罪共同说、并合主义等。张教授一开题，就对本书明确了学派之争的意义，并直接点出了刑法学的主观主义和客观主义之争，并进一步引申为目的刑和报应刑之争，结果无价值论和行为无价值论。张教授著作的一个很重要特点就在于他自己的角色总是明晰和清楚。张教授是一位彻底的客观主义者，坚持报应刑论和结果无价值论。书分为八章， 第一章是对大陆法系刑法学中历史上曾经出现过的学派之争的简要介绍，对旧派和新派的观点的整理，并在此基础上分析中国刑法学的理论状况，得出的结论是:无论在犯罪论还是刑罚论方面，均以新派刑法学的观点占主导地位。从名称上可以明白，
11、刑法理论上先有旧派后有新派；从常识上可以明白，在新派没有产生时不会有“旧派”的名称；从事实上可以断定，由新派学者将自己的观点称为新派，而将其之前的对立观点称为旧派。一般来说，旧派可以分为前期旧派与后期旧派。前期旧派是指 18 世纪中后期到 19 世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论，以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。因此，理解这一学派的基本观点的前提，是明确封建刑法的特点。大抵可以认为，封建刑法具有以下四个特点：一是干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活；二是恣意性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量；三
12、是身份性，即同样的行为由于行为人、被害人的身份不同，而导致处罚的有无与轻重；四是残酷性，这是指刑罚方法大部分是死刑与身体刑。形成封建刑法上述特点的最根本原因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性，国家是个人生活的惟一场所，个人与国家的关系成为人类社会生活的全部内容，于是个人显得极为渺小，个人权利惨遭剥夺。为了从根本上否认这一点，就必须使人民主权得以实现，使国家权力受到限制。 其后第二章就写到犯罪论：主观主义与客观主义。论述二者间的区别以及我国刑法与新刑法的倾斜，我的刑法理论与审判方向皆有向主观主义的侧重，并详尽地列举了这种倾斜的益处。接着第三章具体探讨了大陆法系国家中目前在犯罪构成要件的解释上所
13、存在的两种倾向，即形式解释论和实质解释论，表明了作者赞同实质解释论的倾向，并且认为我国的犯罪构成体系决定了我国必须采取实质的解释论。第四章讨论了违法性的存在根据。作者在具体探讨了国外刑法学中关于违法性的存在根据上所存在的行为无价值论和结果无价值论之后，表达了倾向于结果无价值论的观点，并且认为我国现行刑法采取了结果无价值论的立场。第五章对最能体现刑法学中各种学说的差异的未遂犯论进行具体分析，认为刑法理论应当根据实质的观点即法益侵害说界定“实行行为”和认定“着手” ，摒弃形式主义和主观主义的观点。第六章评述了犯罪共同说和行为共同说之争，并提倡犯罪共同说。第七章研究了共犯从属性说和共犯独立性说，批判
14、了教唆犯二重性说以及教唆犯独立性说。第八章讨论了刑罚的基本观念，即刑罚的正当根据以及量刑原则和刑罚轻重的问题。以上，笔者根据自己的理解对张教授的刑法的基本立场一书的主要内容，进行了肤浅的分析和理解。当然，笔者的疑惑也是难以掩饰的。首先，客观主义、结果无价值论作为一种前卫的刑法理论，是和刑法中的自由主义、个人生活利益保护原则紧密相关的。换句话说，其存在的基础是强调个人利益、个人自由至上的自由主义的价值观和宪法体制，认为刑法是法益保护法，而不是社会秩序维持法。这种观念和基础，和我国目前的宪法和刑法中所体现的国家利益、集体利益至上的价值观和国家观之间，以及刑法是调整社会关系的手段之一的刑法机能观之间
15、的关系该如何协调，还是一个值得研究的大问题。其次，刑法客观主义最明显的特征是，在违法性的认定上提倡纯粹的客观主义，即认定某种行为是不是具有违法性，只能从客观因素或者能够还原为客观因素的特征来认定，而不得掺人任何主观因素。如在犯罪未遂的处理根据上，主观主义的理解是行为人不仅实施了某种未遂犯的实行行为，而且从该实行行为中可以看出行为人的犯罪意图;但是，客观主义则认为，犯罪意图是责任中考虑的问题，就该行为的违法性而言，是因为该行为尽管没有引起结果，但是却具有引起结果的危险。正是因为具有这种客观危险，所以才说具有违法性。其实这本张明楷教授刑法的基本立场这本书在渗透着丰富的知识同时，还具有深刻的指导意义。尤其对于我们这处于初学者法学专业的大学生而言，是一项宝贵的财富。此书知识广，涉及知识面广。推荐这本书，很适合相关法学学者，法学专业大学生们去读的一本书。
