1、论民事习惯在司法审判中的适用 劳小航 中山大学新华学院 摘 要： 民事习惯具有稳定性和不成文性, 是人们参与民事活动的重要规范, 对于法律规则具有补充性。我国民法总则确认了民事习惯的法律地位, 规定了适用民事习惯的基本前提。民事习惯在司法审判中的适用还存在很多疑难问题, 建议在明确民事习惯法律性质、法律地位的基础上, 发展出一整套民事习惯的适用规则。关键词： 民事习惯; 司法审判; 司法适用; 作者简介：劳小航 (1997-) , 女, 汉族, 中山大学新华学院, 法学专业学生。民事习惯是一类广泛存在于民事活动中的规范, 具有不成文性和独立于国家制定法之外的特点。一个优秀的立法者, 不是为人们
2、生造规则, 而是将既有的习惯性规则成文化, 即立法者不是“创造”法律, 而是“发现”法律。尽管国家通过立法活动发现、吸收、改造习惯规则, 但是依然有大量的习惯法游离于制定法体系, 这些习惯法对民事生活产生深远的影响。司法审判作为国家解纷机制, 需要重视民事习惯的解纷功能。我国 1987 年民法通则中未见有“习惯”的表述, 但是 2017 年民法总则中出现了四处有关“习惯”的表述, 表明国家立法在吸收民事习惯的同时, 还直接确立了民事习惯的法律渊源地位。根据2017 年民法总则的相关表述, 民事习惯能够起到确立权利义务的作用, 对民事主体的利益产生重要影响。民事审判中究竟如何查明和适用民事习惯,
3、 因民法总则的性质和功能所限, 它不宜直接作出规定, 值得展开进一步探讨。有鉴于此, 本文主要就民事习惯在司法审判中的适用路径展开一些初步研究, 希望能够起到抛砖引玉的积极意义。一、民事习惯的性质和作用所谓习惯, 是指多数人对同一事项, 经过长时间, 反复而为的同一行为。民事习惯是人们在民事活动中长期形成并予以遵循的一套规范体系。民事习惯有如下特点:一是具有功能性, 即民事习惯规范民事活动, 影响民事主体的权利义务;二是具有渐进性, 即民事习惯不是一夜之间出现的, 而是长期形成的;三是稳定性, 即民事习惯不会随意变动, 具有较为稳定的性质;四是不成文性, 即民事习惯没有明确的条文予以表述, 只
4、是作为一种不成文的行为规范得以存在;五是非国家性, 即民事习惯不是以国家制定法或判例法的形式存在的, 但国家在某些情形下也予以确认和认可。民事习惯的这些特点决定了它在现代国家法律体系中的地位和作用较为特殊。一方面, 民事习惯数量众多, 且很多民事习惯虽然客观上存在但在纠纷没有发生之前, 司法审判者并不知晓, 因此民事习惯与制定法不同, 存在一定的查明难度;另一方面, 民事习惯对于民事行为产生调整作用, 其作用甚至不亚于制定法。对于审判活动来说, 民事习惯也能够提供充分的裁判依据, 使裁判显得更具公信力和权威性。当然, 民事习惯在司法审判中主要提供一种补充性的作用, 但是这种补充性作用却是不可或
5、缺的, 在缺乏明确的制定法层面的裁判规则时, 民事习惯的重要性就会得以充分凸显, 毕竟立法者不可能事无巨细地用制定法的条文规定社会生活的方方面面。可见, 民事习惯之于民事秩序和司法审判均具有积极意义, 但是民事习惯的适用却是司法审判的一大难题, 有待深入探究。二、我国立法对民事习惯法律地位的确认我国立法早已经注意到了民事习惯的重要作用。如国民党时期制定的中华民国民法典第 1 条开门见山地规定了“民事, 法律所未规定者, 依习惯;无习惯者, 依法理”。足见当时的立法者对民事习惯的重视程度。民法通则虽然没有出现关于“习惯”的立法表述, 但是存在关于“国际惯例”的表述, 此外我国民法学学理层面和司法
6、实践层面均认可民事习惯的法律渊源地位。2017 年民法总则中多处出现了“习惯”的表述, 表明立法者已经认识到了明确赋予民事习惯法律渊源地位的重要性。2017 年民法总则第 10 条规定“处理民事关系, 应当依照法律法规规定;法律法规没有规定的, 可以适用习惯, 但是不得违背公序良俗。”该条规定总体上确立了民事习惯的地位, 强调了民事习惯的可适用性。这种“适用”既包括人们开展民事活动可以遵循民事习惯, 也包括司法审判中法院可以适用民事习惯裁断案件。民法总则第 140 条第 2款、第 142 条也规定了确定行为人的意思表示和真实意思, 习惯可以作为法律规定、当事人约定、诚实信用原则之外的一项重要依
7、据。从民法通则到民法总则, 民事习惯的法律地位得到了大幅度的提升, 这是科学立法的成果, 表明我国立法者在尊重民事习惯的基础上, 充分发挥民事习惯的规范作用, 以更好地为人们开展民事活动提供规范指引。民事习惯对民事活动的指引有两个层面:一是守法层面, 即人们依据民事习惯的内容开展民事活动, 民事习惯成为确定人们权利义务关系的一项依据。例如, 行业习惯、地域性习惯、民族习惯等, 都可以发挥上述作用。由于民事习惯是人们在长期的生活和实践中形成的一套规则, 人们会对民事习惯有一种天然的信赖度, 从而能够减少纠纷, 形成良好的民事秩序;二是司法层面。尽管民事习惯能够指引人们开展民事行为, 但是民事习惯
8、的不成文性质也会决定人们可能会对民事习惯存在不同的理解, 极易引发新的矛盾充分。这就需要司法者在查明民事习惯的基础上进行裁断。此外, 人们在民事纠纷发生后, 往往各执一词, 一方或双方可能均主张其行为按照民事习惯是合法有效的, 这也需要司法者在查明民事习惯的基础上进行裁断。三、民事习惯在司法审判中的适用难题尽管民法总则确认了民事习惯的法律地位, 体现了对民事习惯法的重视, 但是民事习惯在法律适用中还存在种种疑问, 究竟如何更好地适用民事习惯, 这是摆在司法者面前的一个难题。民事习惯在司法审判中的适用难题主要有如下几点:一是民事习惯在司法审判中的地位问题。司法审判中的民事习惯, 究竟应作为一项规
9、范依据, 还是作为一项证据, 现有的立法并未揭示。如果作为规范依据, 那么裁判者需要根据民事习惯确立的权利义务对案件裁断;如果作为一项证据, 那么民事习惯仅仅用于查明案件事实, 如证明一方当事人的行为是合法有效的。为了避免这一难题, 裁判者可能在裁判文书的表述中回避这些问题, 仅仅表述为根据查明的民事习惯, 作出相应的裁判。事实上, 民事习惯在司法审判中的地位问题关系到民事习惯法律适用的路径。鉴于民事习惯是一项重要的民事法律渊源, 且确定民事主体的权利义务, 因此民事习惯在司法审判中应作为一项规范依据。二是民事习惯的查明。司法审判中民事习惯得以适用的前提是查明民事习惯, 即裁判者需要明确知道存
10、在哪些民事习惯、民事习惯的内容为何。然而, 民事习惯的不成文性质决定了民事习惯的查明存在很大的难度。此外, 民事习惯究竟应由裁判者依职权查明, 还是应由当事人举证证明, 现行立法也没有予以明确。鉴于民事习惯在司法审判中应作为一种规范依据的基本前提, 民事习惯应由裁判者依职权查明, 但是为了更好地查明民事习惯, 也应允许当事人提供相关材料或证据, 辅助裁判者查明民事习惯。三是民事习惯的适用方式。民事习惯在司法审判中究竟如何适用, 还存在一些疑难和争议。有学者认为, 民事习惯司法审判中的适用主要包括以下四种方式:一是补充法律规范、二是弥补法律规范、三是替代适用、四是进行利益衡量。补充法律规范是指现
11、有法律规范没有明确规定的情况下, 适用民事习惯;弥补法律规范是指现有的法律规定虽然有所规定, 但是规定得还不具体, 从而适用民事习惯;替代适用是指民事习惯完全替代法律规定优先适用;利益衡量是指权衡利弊, 从公平正义、诚实信用等原则出发, 选择适用法律规范或民事习惯。笔者认为, 民事习惯在适用中不能替代法律规范, 国家制定法具有法律适用中法定的优先性, 而民事习惯仅仅处于补充地位。按照民法总则第 10 条的规定, 只有在立法没有明确规定的前提下, 才可以适用民事习惯。如果立法已经有了明确规定, 那么民事习惯不得适用。四是民事习惯和法律原则之间的冲突解决。理论上和实践中还会出现“民事习惯”与“法律
12、原则”之间的适用冲突, 即当“民事习惯”和“法律原则”发生冲突时, 究竟何者应优先适用。理论上法律原则和民事习惯一样, 都必须在法律规则没有明确规定的前提下才得以适用。在法律规则均未明确规定的前提下, 究竟优先适用民事习惯还是法律原则, 成了一个难题。笔者认为, 应优先适用民事习惯, 但不得违背公序良俗原则。理由是民法总则第 10 条已经规定了在没有明确法律规则的情况下, 应适用民事习惯, 但是不得违背公序良俗原则。民事习惯应优先于公序良俗原则之外的其他法律原则得以适用, 如民法总则第 134 条第 1 款规定“有相对人的意思表示的解释, 应当按照所使用的词句, 结合相关条款、行为的性质和目的
13、、习惯以及诚实信用原则, 确定意思表示的含义”, 足见立法者认为习惯在适用顺序上应优先于诚实信用原则。进一步延伸理解, 公序良俗原则关系到社会公共利益和优良风俗, 而诚实信用原则仅仅关系到民事主体之间的利益, 因而也就不难理解公序良俗原则优位于民事习惯, 但民事习惯应优位于诚实信用原则。四、民事习惯在司法审判中的适用路径民事习惯的法律地位得到立法明确确认后, 应在司法实践中得以适用。司法实践中民事习惯的适用路径应确定为如下几点:首先, 民事习惯只有在法律规则未能提供裁判依据的时候才能适用。双方当事人在司法程序中可以就法律适用问题展开举证、质证和辩论, 裁判者也可以根据职权就法律适用问题进行研究
14、和调查。裁判者应查明案件的适用没有现成的法律法规可以适用, 以此明确民事习惯的可适用性。其次, 民事习惯的查明将耗费大量的司法成本, 这就需要裁判者允许当事人提供相关证据材料, 以证明民事习惯的存在及其内容。尽管民事习惯在性质上不是一项证据, 但是查明民事习惯过程中所获得的相关书证、证人证言以及专家证人的证人证言等却是民事诉讼中的“证据”, 这些“证据”用于证明民事习惯的存在及其内容。双方当事人可以就这些“证据”展开质证和辩论。再次, 裁判者根据民事习惯进行裁判, 应在裁判理由中进行充分表述, 而不宜过分爱惜笔墨或一笔带过, 否则在缺乏法律规则的前提下, 如果不就裁判依据进行充分的揭示, 那么
15、裁判结果将会缺乏公信力, 难以使双方当事人和社会公众产生信赖。最后, 民事习惯的不明确性、不成文性, 也会导致相关案件中的裁判者掌握较大的自由裁量权, 极易产生司法腐败问题。对于可能适用民事习惯的案件, 裁判者应予充分的注意, 应坚持审判公开原则, 保护当事人的诉讼权利, 接受法律监督和公众监督。当然, 司法机关也可以公布相关指导性案例, 用于指引民事习惯的司法适用。总之, 民事习惯的法律地位在得到立法明确确认后, 如何更好地在司法审判中适用民事习惯即成为一个重要问题。建议在明确民事习惯法律性质和法律作用的基础上, 确立民事习惯法律适用的具体规则, 或遴选指导性案例, 以更好地在司法实践中适用民事习惯。参考文献1戴双喜.论民事习惯与民法方法以的制定经验为例J.政法论丛, 2013 (4) . 2王洪平, 房绍坤.民事习惯的动态法典化民事习惯之司法导入机制研究J.法制与社会发展, 2007 (1) .
