1、-第 X 页 共 X 页-禁讨行政行为合法性之评析-张栋磊禁讨行政行为合法性之评析/张栋磊禁讨行政行为合法性之评析 张栋磊 王昕煜*摘要：近日，全国各地一些大中城市相继制定了地方法规及地方规章，限制在一定区域内的乞讨行为并划定禁讨区。而乞讨行为，其本质是人身自由权的一种表现形式，划定禁讨区就是强制限制公民的人身自由权。因此，有关地方法规及地方规章的制定违反了立法法第八条的规定，禁讨行政活动缺乏法律依据。自 2003 年 6 月城市流浪乞讨人员收容遣送办法废除后，国务院随即于同年 8 月 1 日实施了城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法 （以下简称办法 ） 。但该办法并没有遏制日益猖獗的行乞现
2、象，街头流浪乞讨人员反而明显增加。某些城市街头的乞讨行为已达到令人生厌的地步，其主要表现为跪乞、肢乞（利用自身肢体残疾赢取他人同情，然后借机行乞） 、骗乞、强乞及有组织乞讨。上述现象的存在，不仅有有损国家民族的形象，更损害了社会公共利益，破坏社会善良风俗，威胁社会安定有序。针对此问题，全国各地一些大中城市根据国务院的办法 ，相继制定了地方法规及地方规章，如兰州市人民政府出台的关于加强城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作的通告 ，苏州市民政局、公安局、城管局联合发布关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告 ，南京市民政局、公安局、城管执法局、卫生局联合发布的关于加强对城市生活无着的流
3、浪乞讨人员救助管理的通告 ，广州市施行的关于加强对流浪乞讨人员救助管理的通告 。在以上地方法规及规章中，都限制了在一定区域内的乞讨行为并划定禁讨区，不过禁讨行政行为之合法性值得商榷，有进一步讨论的余地。讨论禁讨行政行为合法性问题，首先必须理解禁讨区的法律本质，这是回答此问题的核心。禁讨区，顾名思义，就是强制禁止公民在一定地域范围内为乞讨行为。归结起来，其法律本质特征有二。首先，在禁讨区内，限制公民乞讨行为。对于乞讨行为的本质，中国社科院哲学研究所研究员徐友渔先生在乞讨权利无须法律来证明一文中指出：“最基本、最重要，值得作为示例列举出来。但这决不意味着，没有列举的权利就不是合-第 X 页 共 X
4、 页-法权利。 ” 其观点相当明显，即认为乞讨行为是公民的一项独立的权利即乞讨权。而浙江大学法学院郑春燕教授却主张乞讨是一种自由而非权利，其在“乞讨权”存在吗？一文中指出：“对于法律没有禁止性规定的事项，公民享有的仅仅是自由，而非权利，对权利来说，其最重要的特征就是获得救济，而乞讨者无权对被请求人的拒绝行为，寻求法定的救济途径。因此，乞讨并不是一种权利，至多只是一种自由。 ”笔者认为，乞讨行为既非一项独立权利，亦非仅仅是自由，其本质是人身自由权的一种表现形式。人身自由权，分为身体自由权及精神自由权。身体自由权，是指公民按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内作为和不作为的权利；精神自由权，指公
5、民按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内，自主思维的权利。人身自由权的表现形式多种多样，诸如散步、歌唱、游泳等等。只要在法律未作限制的状态下皆可作为人身自由权，而不单独规定为散步权、歌唱权、游泳权等等。但需指出的是，并不是所有的人身自由行为皆可归入人身自由权，法律将某些最基本、最重要的人身自由行为作为示例列举出来，如婚姻自由权，被列举出来的事项便脱离于人身自由权而成为一项独立的权利。公民的乞讨行为在法律未作限制，亦未将其列举为乞讨权的状况下，其将归入人身自由权。认为未被列举出来的乞讨仅仅是自由，而非人身自由权的主张是根本错误的。在郑春燕教授看来，拒绝乞讨者的请求就被认为是侵犯了公民的乞讨行为
6、自由，而乞讨者却无法寻求法定的救济途径，因此乞讨“至多只是一种自由” 。分析郑教授的论点不难发现，其主张的根本立足点即拒绝乞讨请求就是侵犯公民的乞讨行为自由，笔者认为，这是对侵犯乞讨行为自由的错误理解。乞讨行为自由即公民可以按照自己意志为乞讨行为或不为乞讨行为的自由，其侵权途径只能是针对乞讨行为本身，诸如强迫公民放弃乞讨或者拘禁公民使其无法乞讨，至于乞讨行为的意图是否满足并不属于侵权范畴。其次，禁讨区内禁止乞讨行为具有强制性。在上述地方法规及地方规章中，都相应规定了禁讨的强制措施，如兰州市关于加强城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作的通告就规定，对不听劝阻、执意在上述区域行乞、露宿，影响市容
7、市貌-第 X 页 共 X 页-公共卫生的；或在上述区域公共场所强索强讨、进行流浪活动、扰乱公共秩序的，依照相关规定予以处罚。再如苏州市关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告规定，对不听劝阻的乞讨者，要遣送到民政部门，对屡劝不听者，还可以进行罚款、治安拘留，移送回原籍，严重的将追究刑事责任。 分析了禁讨区的本质为强制限制人身自由权，不难发现，禁讨行政行为缺乏法律基础，其违反了中华人民共和国立法法有关规定。 立法法第八条明确指出：“ 下列事项只能制定法律：（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；”而对于制定法律的主体，根据立法法第七条规定，只能是我国最高权利机关的全国人民代表大会及其常务委员会。就目前来看，全国人民代表大会及其常务委员会并未制定相关法律，强制限制乞讨行为，而只有某些地方法规及规章对乞讨行为作了强制限制，由此，行政机关的禁讨活动就失去了法律根据，结果便导致了行政机关的禁讨活动的非法性。但就目前情况来看，乞讨行为已严重损害了社会利益，有必要对其有所限制。限制乞讨行为的立法在国外早有先例，如新加坡法律将乞讨行为明确规定为犯罪行为，美国哥伦比亚州亦划定了禁讨区。我国亦可以制定相关法律，以使禁讨行政活动有法可依，避免行政机关无法可依的尴尬境地。 *单位：华东政法学院
