1、第一部分：建设工程基本法律知识1.1 建设工程法律体系（1010P1） 按一定标准和原则（调整社会关系性质的不同）划分为不同的法律部门。 法律部门 主要调整对象或者领域 法规列举1宪法及宪法相关法法律基础，根本性、全局性的；重大事项、基本制度宪法、立法法组织法选举法2民法、商法民法是调整平等主体之间人身关系、财产关系的规范；商法是调整市场经济中商主体、商行为的规范民法通则合同法侵权责任法物权法公司法招标投标法等3行政法调整国家机关在行政管理活动中与相对人、监督主体之间的各种关系的规范（至少一方行政单位）行政许可法行政处罚法行政复议法建筑法环评法城乡规划法城市房地产管理法4经济法 调整国家在协调
2、、干预经济运行中发生的经济关系的规范统计法税收管理法土地管理法标准化法审计法预算法反垄断法政府采购法5社会法 调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利 劳动法、劳动合同法安全生产法社会保险法6刑法 规定犯罪和刑罚 刑法7诉讼与非诉讼程序法规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律（程序法） 民事诉讼法刑事诉讼法行政诉讼法仲裁法1.1.2 法的形式和效力层级（1012P3-6） 法的形式：法律创制方式、外部表现形式。 四层含义： 1、立法机关性质和级别 2、法律规范外部表现形式3、效力等级 4、地域效力.（效力等级问题位高、权重、法力高） 世界法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件（制定法
3、）、国际惯例、国际条约等。我国法的形式是制定法。 1.1.2.1我国法的形式（1012P3-5） 法的形式制定机关 表现形式及示例 发布可设置的处罚种类1宪法（典） 全国人大 中华人民共和国宪法 不得抵触，否则无效2法律（狭义）全国人大、常委会（一般）XX法：民法通则刑法合同法；建筑法招标投标法安全生产法；主席令各种刑罚以及行政处罚（只有刑法可以设定刑罚）3行政法规国务院（中央政府、最高行政机关）XX条例：建设工程安全生产条例建设工程质量管理条例；总理令限制人身自由以外的行政处罚4地方法规、自治条例、省级、省会市、较大市的人大及其常委会XX省/市XX条例：黑龙江省建筑市场管理条例上海市轨道交通
4、管理条例；人大主席团/常委会限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚5部门（部委）规章国务院组成部委、直属机构（具有行政主体资格的部门）XX行业XX规定/决定/办法工程建设项目施工招标投标办法建筑业企业资质管理规定；部门首长令细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚6地方政府规章省级、省会市、较大市人民政府XX地方规定/决定/办法北京市建筑工程施工许可办法上海市轨道交通运营安全管理办法；人民政府细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚1.1.2.2法的效力层级（1012P5-6） 1、宪法至上 2、上位法优于下位法 3、特别法优于一般法（前提为“同一机关制定”）4、新法
5、优于旧法（前提为“同一机关制定”） 5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况 同一机关制定：新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。 不同机关制定： （1）、部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。 （2）、部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。 （3）、授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。 6、备案和审查1、备案：行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的30日内，依照立法法的规定报有关机关备案。 2、审查：对违宪或违背法律的规范性文件进行审查
6、 提出主体： 国务院、中央军委、两高、省级人大常委会、全国人大专门委员会； 其他机关、团体、公民审查对象： 行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章 审查主体： 全国人大常委会 法律后果： 制定机关修改；全国人大常委会予以撤销 1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6-9） 建设法：调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称；由建设法律、行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系密切。 1.2 建设工程法人制度（1020P9-12） 1.2.1 法人应具备的条件（1021P9-10） 法人概念法人：具有民事权利能力、民事行为能力，
7、组织。与自然人相对应，是法律的“拟制人”。1、依法成立 成立需经法定程序（批准、核准登记）2、有必要的财产或经费 是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应3、有自己的名称、组织机构和场所 其中场所是确定管辖权的重要依据4、能独立承担民事责任 本条是与非法人的其他组织区别的关键法人应具备的条件定代表人：是自然人；依法或章程行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所企业法人 依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的行政法人 有独立经费的，自成立之日起具有法人资格事业法人 需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格法人分类 非企业法人社团法人 不需要的，成立起具有法人资格1.2.
8、2 法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11） 地位： 法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人） 作用： 法人是建设工程的基本主体 确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离 1.2.3 企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12） 1、项目经理部：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构。 设立：大中型施工项目应当设立，设立的，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。 2、项目经理：企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。 3、
9、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 1.3 建设工程代理制度（1030P12-17） 1.3.1 代理的法律特征和主要种类 注意：代理中有三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人。 1、代理的主要法律特征 2、代理的主要种类 代理种类 产生依据 主要特点 典型示例委托代理 被代理人的授权 应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间 建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为 法定代理 法律的直接规定 全权代理 未成年人或者精神病人（无限人）的监护人 指定代理法院或者有关机关指定而产生 常发生在诉讼中，全权代理 父母
10、双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父母中指定担任诉讼中代理人 1.3.2 建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15） 1、建设工程代理行为的设立 2、代理行为的终止 委托代理终止 法定代理或者指定代理终止1、期满或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托 3、代理人死亡 4、代理人丧失民事行为能力 1、被代理人取得或者恢复民事行为能力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人丧失民事行为 4、有权机关取消指定 1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 代理人要有独立意思表示，否则不是代理 2代理人应当以被代理人的名义实施代理行为 3代理行为必须具有法
11、律意义 即产生法律后果 4代理行为的法律后果归属于被代理人 代理人的行为法律上视为被代理人的行为 1、不得委托代理的建设工程活动 法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理 例如：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自为 2、须取得法定资格方可代理 一般代理行为，对代理人资格无要求；如：诉讼代理人 代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、委托监理等 3、民事法律行为的委托代理 应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间； 授权不明，代理人和被代理人承担连带责任； 5、作为被代理人或者代理人的法人终止（组织）5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系）注意：被代理人发生3
12、、4的情况不必然终止 注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人； 3、建设工程代理行为的终止（主要是委托代理终止中1、2、5的情形） 1、代理期间届满或代理事项完成 2、被代理人取消委托或代理人辞去委托 通知到对方即生效，无须对方同意 造成对方损失要赔偿，除非己方无责任 3、作为被代理人或代理人的法人终止 1.3.3 代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（1033P15-17） 1、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为 2、转托他人代理（复代理）：当事先取得被代理人的同意（紧急情况下为了保护被代理人的利益情况除外） 3、无权代理、表见代理与默示授权 特殊情形 产生原因或构成要
13、件 法律后果无权：自始未授权 越权：超越授权范围 无权代理超期：期满后继续代理 1、被代理人追认，转化为有权代理 2、被代理人拒绝，行为人承担责任 第三人有相信有权代理的理由或事实 本人存在过失 表见代理相对人善意（善意即不知情） 1、无权代理，但代理行为有效，即：被代理人须向第三人承担责任 2、被代理可向行为人追偿 默示授权本人知道他人以本人名义实施民事行为，不作否认表示的，视为同意 视为以默示的特殊授权方式，授予行为人代理权 【备注】 1、表见代理本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定 2、表见代理中“有相信有权代理的理由或事实”一般是指行为人持有被代
14、理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。 4、不当或者违法代理行为的法律责任 不当或违法行为 责任承担后果1、授权不明 被代理人、代理人承担连带责任 代理人不履行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任 2、损害被代理人利益 与第三人恶意串通损害被代理人利益，代理人与第三人负连带责任 3、第三人故意行为 第三人明知（即恶意）行为人无权代理，与之实施民事行为，给他人造成损害，负连带责任 代理人明知被代理人委托事项违法，负连带责任 4、代理事项/行为违法 被代理人明知代理人的代理行为违法不反对，负连带责任 1.4 建设工程物权制度（P17-22） 1.4.1 物权的法律特征
15、和主要种类（P17-19） 1、物权：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。 2物权种类 所有权（自物权）最完全的物权，他物权的产生的基础权能：占有、使用、收益、处分（核心）客体：动产、不动产、知识产权、财产权利建设用地使用权宅基地使用权土地承包经营权用益物权（他物权）客体为动产、不动产；支配的是物的使用价值地役权抵押权-客体：动产、不动产；不转移占有；意定质权-客体：动产、财产权利；转移占有；意定物权种类担保物权（他物权）客体为动产、不动产、权利；支配的是物的交换价值留置权-客体：动产；需合法占有；法定1.4.2 土地所有权、建设用地使用权和地役权（P19-20） 1、土地所有权 我
16、国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。全民所有土地由国务院代表国家行使；农民集体所有土地由本集体经济组织成员承包经营。 2、建设用地使用权 概念 为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利（占有、使用、收益）对象 地表、地上、地下；新设立的不得损害既有用益物权设立方式 出让：经营性用地，有期限，要出让金；应当招标、拍卖竞价出让物权特征 债权特征支配权-直接支配 债权是请求权-要请求债务人履行 绝对权-对世权，权利人外均为义务人 债权是相对权-义务人为特定的债务人 财产
17、权-包括财产利益 债权可以是财产权（益）和非财产权益 排他性-一物之上的物权不能相互冲突 债权可以并存 划拨：严格限制其用途，无期限，无出让金登记 建设用地使用权自登记时设立流转 可以流转，条件：1、书面合同，不逾期；2、变更登记；3、房地一起动续期 住宅自动续期，非住宅按照法律规定变动消灭 出让人办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书3、地役权 概念1、为自己不动产的便利或提高效益按照合同约定，利用他人不动产的权利。2、性质：当事人自行约定的用益物权；3、例如：为更好浇灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠设立1、应订立书面地役权合同：2、地役权自合同生效时设立，未经登记
18、不得对抗第三人（其他不动产、登记合同成立）3、未经在先用益物权权利人同意，土地所有人不得设立地役权变动需役地以及其上的用益物权转移，受让人可以同时享有地役权供役地以及其上的用益物权转移，地役权的约定对受让人有约束力1.4.3 物权变动和保护（P20-22） 1.5 建设工程债权制度（1050P22-24） 1、债的概念：根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，承担义务的是债务人，两者的特定性即债的相对性。 2、债的内容：债权就是一方当事人享有请求，另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务。 与物权不同，债权具有相
19、对性。1.5.2建设工程债的发生依据 （此外常见的还有缔约过失之债）不动产物权变动 登记主义，合同生效与物权变动无关。有例外：如地役权变动等动产物权变动 交付主义，运输工具不登记不得对抗善意第三人物权保护1、可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决2、常见保护方式：权利人请求确认权；返还原物；排除妨害或消除危险；修理、更换、重做或恢复原状；损害赔偿等致害人要根据情况承担民事、行政乃至刑事责任发生依据 解释说明合同之债 当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍的发生依据；如：施工合同侵权之债非法侵害他人人身或者财产权利；侵权责任法规定1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人承担
20、责任（过错推定）1.5.2 建设工程债的常见种类 1、施工合同之债：注意债权人、债务人的相对性 2、买卖合同之债： 3、侵权之债：以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形 分类标准 种类 内容及示例意定之债 合同之债按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治 法定之债 侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债按份之债 多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况 连带之债任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）中“内部约
21、定内部有效，不能对外”原则要掌握。 1.6 建设工程知识产权制度（1060P24-34） 1.6.1 知识产权的法律特征 知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有权利。 1、知识产权的基本类型 著作权（版权） 著作权、邻接权（也称为“表演者权”）；客体为“作品” 专利权；客体包括：发明、实用新型、外观设计 工业产权 商标权；客体为“注册商标” 2、知识产权的法律特征 人身权和财产权的双重属性；专有性；地域性；时间性 1.6.2 建设工程知识产权的常见种类 1、专利权 概念 权利人在专利的保护期限内，对其发明创造享有制造、使用和销售的专有权 发明人 设计人 要对发明创造实质性特点做出创造性贡献
22、的人， 组织、资助、帮助的人不算 专利权主体单位 执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造，专利申请权归单位；有约定的从约定（与著作权比倾向单位） 2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任（无过错责任）可以追偿；若因其他责任人原因：即外因倒塌，责任人承担责任（过错责任）3、高空抛物，可能加害人承担补偿责任（公平原则）不当得利 没有法律或者合同依据获益，他人受到损失；如：电话被误充值；对方有权要求返还无因管理没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）；如：饲养他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等饲养费用受让人 依合同或者其他方式合法取得 发明 对产品
23、、方法或者改进提出的新技术方案； 实用新型 对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案； 专利权客体外观设计 对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计； 发明/实用新型 新颖性、创造性、实用性 授予条件 外观设计 新颖性、富有美感、适于工业应用 发明/实用新型 被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施； 专利权外观设计 被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施； 保护期 发明20年；实用新型、外观设计10年；均自申请日起算 提交文件 请求书、说明书及其摘要、权利要求书 专利申请日 专利行政主管部门收到申请文件之日，邮寄的以寄出邮戳日 发明：初步审查和公布、实质审查、授予专利权 专
24、利的申请和审批 审批制度 实用新型、外观设计：初步审查后公告之日起生效（不实质审查） 2、商标权 商标 与他人的产品或服务相区别；有产品和服务两类商标概念商标专用权 权利人对其注册商标享有专用权权利内容 权利人完全享有使用权，禁止他人未经许可使用保护内容 保护对象 注册商标申请 提交文件权利获得 审查和批准 初步审定和公告、异议程序、核准注册展续 10年有效期，自核准注册之日起算；展续一次10年，申请6+6转让 共同申请+经批准；可以单独或连同企业及商誉一起转；受让人要保持质量权利管理使用许可 许可他人使用；要监督质量；标明被许可人名称和产品产地3、著作权 概念 作者或著作权人对文学、艺术、科
25、学作品所享有的专有权，即版权常见作品 建设工程领域常见的有：文字作品、建筑作品、图形作品一般职务作品工作任务但未用单位条件，归作者；单位优先使用2年特殊职务作品1、工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任2、法定或者约定由单位享有著作权（作者：署名权），可以给作者奖励著作权主体委托作品 约定优先；无约定归受托人1、作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制保护期限2、公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权保护期，终生+死后50年3、单位作品或单位享有著作权的作品，发表权、使用权、获得报酬权保护期，为50年，截至于作品首次发表后第50年的12月31日；但作品完成后50年内未发表的不再保护4
26、、计算机软件的法律保护 概念 计算机程序及其有关文档 1、在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者，享有著作权 2、合作开发的按照约定；委托开发的归受托人，有约定从约定；下达任务的归接受任务方，任务书有约定的，从约定 著作权归属3、有下列情况之一的归单位：1、工作任务；2、本职工作；3、主要使用单位条件，并由单位承担开发软件责任 1、合法复制品所有人权利：使用软件、备份、修改或改进 著作权限制 2、合理使用（为学习和研究） 自然人的软件著作权，终生+死后50年 合作开发，最后死亡的自然人终生+死后50年 保护期限单位享有的软件著作权，首次发表后的50年，开发完成50年内为发表的，不再保护
27、 1.6.3 建设工程知识产权的保护 知识产权权利人的权益可能因违约或侵权受到侵害，可以寻求民事、行政、刑事法律的保护。 1、建设工程专利权的保护 保护范围 发明、实用新型以权利要求书为准保护方式 专利法规定：权利人可以向法院申请诉前禁令，应当提供担保；法院48小时内裁定2、建设工程商标权的保护 侵权行为1、未经许可使用注册商标；2、销售侵犯商标权的商品；3、伪造、擅造注册商标标识；4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场5、其他保护主体 县级以上工商行政管理部门，依据商标法工商职权 1、询问调查相关情况2、查阅、复制相关资料3、场所现场检查4、检查物品、查封扣押3、建设工程著作权的保护法律依据 主要是民法保护手段1、当事人民事诉讼；2、损害公共利益的，主管行政机关责令停止侵权，没收销毁产品、没收违法所得；情况严重的，还可以没收材料、设备、工具3、构成犯罪的，依法追究刑事责任
