1、课程系统学习第一章 绪论目录一、本章在本课程中的地位 .1二、本章重点难点概要 .2三、 本章补充知识点 .2四、本章练习题 .18一、本章在本课程中的地位本章属于介绍性质的章节，不是本课程的重点，本章的内容作为本课程的开篇，同学们只需了解即可。二、本章重点难点概要1公司法的概念公司法是指规范公司设立、经营、终止过程中发生的对内对外关系的法律规范的总成。公司法有形式意义的公司法和实质意义的公司法之分。2公司法的特征（1）是组织法与行为法的结合（2）是强制性规范与任意性规范的结合（3）是具有一定国际性的国内法（4）是以成文法为主要表现形式的法（5）是实体法与程序法相结合的法3、公司法的渊源是指调
2、整公司关系的法律、法规、法令、规章及其他法律法规中涉及公司内容具有法律效力的各种法律表现形式。公司法的渊源：公司法典、单行公司法、商法典、民法典、特别法律、法令、其他单行法中有关公司的规定。4、公司法的基本原则（1）公司自治原则（2）公司及利益相关者保护原则（3）股东有限责任原则（4）股东平等原则（5）权力制衡原则（6）公司社会责任原则三、本章补充知识点05 年修订的公司法 （以下简称新公司法）的八大进步：（一） 对企业管制的极大放松 公司法的自由化不仅是企业自身的固有要求，也是我国近几十年来经济体制和国有企业改革的目标，同时也是现代公司法发展的大趋势。与旧公司法比较，新公司法对企业管制的放松
3、可以说是此次公司法修订取得的最大成绩，并成为新公司法的精神支柱。 1、新公司法排除了政府对公司的直接干预 在旧公司法中，政府这只“看得见的手” 直接扼住企业的脖子，体现了政府对企业与市场的强烈干预欲望。新公司法清除了有关政府对企业直接管制的规定。 第一，新公司法废除了旧公司法中关于股份有限公司的设立必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准的规定。 这一变化表明，今后设立普通商事股份有限公司不再需要经过政府批准。对于新公司法在总则中关于法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续的规定，只适用于法律、行政法规有特别规定的情形，主要适用于特殊性质的公司，如金融机构
4、或者其他特许行业。 第二，旧公司法股份有限公司的合并或者分立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。公司的合并或者分立属于公司的经营事务，为什么须经政府批准呢？如果说在合并与分立中涉及到国有股权需要批准的话，那完全属于国家股东自己的事情，要求合并、分立本身需要政府批准，还会有市场交易存在吗？因此，新公司法废除了这一规定，无疑为自由市场交易扫清了道路。 2、公司人格自由获得扩张 第一，新公司法进一步明确了公司的企业法人地位，有独立的法人财产，享有法人财产权，删去了旧公司法中“ 公司中的国有资产所有权属于国家” 这样的有害性霸道条款。第二，旧公司法要求公司必须在登记的经营范围内从事经营活动
5、，新公司法则没有保留这样的表述。较之于旧公司法，新公司法对待这个问题的态度则要弱化一些。 第三，旧公司法对公司转投资设定了投资比例的限制，新公司法则承认公司可以向其他企业投资而不受比例限制。 这一修正实在令人兴奋，为企业的规模化发展清除了障碍。 第四，新公司法明确承认公司可以为他人提供担保，甚至可以为公司股东或者实际控制人提供担保。 新公司法的这一规定不仅扩张了公司的能力，并且彻底清除了长期以来关于对旧公司法有关公司法担保条文 解释和适用上的困惑。第五，新公司法规定公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。依反对解释，除了本条限制外，至少在公司法意义上公司具有对外提供借款能
6、力。当然，公司向他人借款是否受到金融管制的限制，则属另外一回事。 3、设立公司更加自由 第一，新公司法承认了“一人有限责任公司” 。这意味着对旧公司法关于设立有限责任公司须有二人以上规定的突破，相应地，新公司法也就废除了对设立有限责任公司的最低股东人数限制。一人公司的承认为社会普通老百姓提供了多样化的投资工具，极具社会意义，是此次修订最大的贡献之一。 第二，新公司法将设立股份有限公司的最低发起人人数限额由旧公司法的 5 人以上降低了 2 人以上，降低了设立股份有限公司的人数要求，为更多的投资者采用股份有限公司形式提供了更大的方便。 第三，新公司法对公司的设立条件和程序也有所降低和简化。譬如，新
7、公司法废除了旧公司法关于设立公司须有 “固定的经营场所和必要的经营条件”的要求，新公司法仅规定只须有住所即可。 这一变化无疑降低了投资者设立公司的成本。又如，由于新公司法废除了设立股份有限公司的行政审批制，所以在设立公司时所须报送材料中也就相应地废除了行政批件要求。 4、放松资本管制 此次公司法修订，公司资本制度改革是争论最为激烈的话题。新公司法顺应时代潮流，较大程度上修正了公司法上的资本制度，新公司法对公司资本的管制已经大为放松。 第一，降低注册资本最低门槛。旧公司法关于注册资本规定的缺陷二：一是设立了较高的门槛；二是对有限责任公司区分不同行业要求不同的注册资本最低限额。此次修订不仅降低了资
8、本门槛，而且废除了对不同行业的区别对待。如将股份有限公司的注册资本最低限额降低到 500 万人民币，而普通有限责任公司的注册资本最低限额一律下降为 3 万元人民币（一人公司与国有独资公司另有规定） 。第二，分期缴纳制的采用。旧公司法实行的是注册资本实缴制，而新公司法则允许分期缴纳。譬如，新公司法在要求有限责任公司全体股东或者股份有限公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的 20，也不得低于法定的注册资本最低限额的情况下，其余部分可以由股东或者发起人自公司成立之日 2 年内缴足；其中，投资公司还可以在 5 年内缴足。第三，扩张出资方式。新公司法则不仅列举了现金、实物、知识产权、土地使用权可以
9、作为出资，而且采取概括方式承认“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”均可以作价出资。 这一规定大大扩张了出资方式。第四，新公司法废除了对技术出资比例的限制，转而要求货币出资金额不得低于公司注册资本的 30。这一规定改变了原先对技术出资的直接限制，有利于技术的推广运用。 5、种类股份 关于种类股份，新公司法规定“同种类的每一股份应当具有同等权利”， “同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同” 。 由此可见，类股份显然已经得到了法律的明确承认，从而使得公司的融资手段更加多样化。6、溢价发行 旧公司法关于以超过票面金额为股票发行价格的须经国务院证券管理部门批准 已经 04 年公司法
10、废除。而旧公司法关于股票溢价发行价格的规定 也经新公司法废除。而新证券法规定，股票采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。 结合新公司法和新证券法的规定，可见法律已经放弃了对溢价发行价格的管制，改而由企业自行决定。 7、新股发行 第一，新股发行条件的降低。新公司法废除了旧公司法中关于发行新股条件的规定，转而由证券法规定。新旧法律对比，新法关于发行新股的条件，尤其是关于发行新股的财务指标已大为降低。譬如，新法不再要求前次发行股份是否已经募足，是否间隔一年以上，是否 3 年内连续盈利，公司预期利润率是否可达同期银行存款利率。新法仅规定发行新股时公司须“具有持续盈利能力，财务状况
11、良好” 。第二，废除审批制，改采核准制。旧公司法规定，公司发行新股必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。而新公司法则仅要求由国务院证券监督管理部门核准。第三，作价方案。新公司法规定，公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。新公司法废除了旧法所要求的“连续盈利 ”和“财产增值”。 第四，新公司法规定，有限责任公司增资时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但同时也允许全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资。8、公司债券的发行 第一，新公司法取消了旧公司法关于发行公司债券的资格限制。 新公司法的这一废除无疑打破了
12、只有股份有限公司和国有性质的有限责任公司公司才有资格发行公司债券的特权，为私人公司筹集资本提供了新的渠道。 第二，新公司法还取消国务院关于发行公司债券规模的控制。第三，新公司法将旧公司法关于发行公司债券的审批制改为核准制。9、财务会计 第一，新公司法废除了旧公司法关于法定公益金的提取。这将意味着公司可以根据自己的实际情况决定是否提取公益金。 第二，新公司法扩展了公司利润的分配方式。譬如，新公司法规定，有限责任公司除了按照出资比例分取红利外，还可以由全体股东另行约定分配方式。股份有限公司除了按照持股比例分配外，还可以由公司章程另行约定分配方式。10、公司章程在公司治理中的作用得到提升 新公司法大
13、大增加了赋权性规范，体现了新公司法更加注重公司自治，使得公司治理环境更为宽松。这主要体现在有限责任公司，恰好符合封闭公司的治理要宽松，公众公司的治理要规范的现代公司治理理念。关于公司章程另行规定的赋权充斥着新公司法的各个方面，譬如，新公司法允许公司章程对股东会、董事会、监事会程式以及董事（包括董事长、副董事长、执行董事） 、监事、经理的选举、职权或者任期等方面在法律规定之外另作规定。 11、股权转让更加自由 第一，旧公司法对有限责任公司股权的外部转让给予了限制，而新公司法则在这种限制之外承认公司章程可以对股权转让另作规定。第二，股份转让更为自由。譬如，新公司法扩大了股份转让的途径，即不仅可以在
14、依法设立的证券交易场所进行，而且还可以按照国务院规定的其他方式进行。新公司法规定，无记名股票的转让只需要交付即可，不再要求在“依法设立的证券交易所” 进行。又如，新公司法将旧公司法对发起人持有本公司股份转让限制从 3 年降低到 1年，将旧公司法对董事、监事、经理在任期期限内不得转让其所持本公司股票降低到董事、监事、高级管理人员上市后 1 年。第三，新公司法扩大了股份回购的范围，即除了旧公司法规定的基于减少公司注册资本和与持有本公司股份的其他公司合并而回购外，新公司法还规定，公司可以基于奖励职工以及对合并、分立持有异议而要求公司收购其股份的情形而回购公司股份。12、股东有权退出公司 旧公司法没有
15、提供股东退出机制，这在实践中导致公司发生纠纷、欺压或者僵局时法律不能提供救济手段。新公司法针对这一现象赋予了少数股东在一定情况下可以选择退出公司的权利。这在新公司法中主要规定在两个地方：一是规定了异议股东股份回购请求权。二是允许股东请求法院解散公司。13、其他放松管制的情形 新公司法关于放松对企业的管制的地方很多，不甚枚举。如新公司法缩短了公司合并、分立、减资活动中债权人的异议期以及清算中的债权人申报期等。此外，新公司法虽然仍然保留了旧公司法关于合并中债权人可以要求清偿债务或者提供相应担保的要求，但却删除了不清偿债务或者不提供相应担保，公司不得合并的硬性规定。同时，新公司法直接删除了债权人有权
16、要求公司清偿或者提供相应担保，以及不清偿债务或者不提供相应担保，公司不得分立的强行性规定。（二）强化了对公司股东的保护 公司是股东投资设立的营利性经济组织，是股东的利益所在。然而，由于作为现代企业的公司实行的是以两权分离为条件的经营管理模式，即所有权与经营权相分离，企业的经营管理往往由专门的管理层进行，股东并不直接参与企业的经营管理。如何保护公司股东利益不被忽视甚或被侵害，是公司法关注的重大问题。与旧公司法对比，新公司法明显地强化了对股东利益的保护。 1、股东不得滥用权利 新公司法规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害其他股东的利益。公司股东滥用
17、股东权利给其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。这一规定实际上是针对大股东或者控股股东而言的，当然也不排除少数股东滥用股东权利侵害其他股东的情形。 2、董事、高级管理人员对股东的责任 新公司法规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。3、股东知情权得到强化 第一，关于有限责任公司股东知情权，与旧公司法比较，新公司法规定不仅可以查阅，而且可以复制；其查阅、复制的范围新增加了公司章程、董事会纪录、监事会记录。新公司法针对股东对公司会计帐簿的查阅进一步规定，如果股东请求遭到公司拒绝，股东还可以向法院提起诉讼。第二，新公司法还针对股份
18、有限公司股东的知情权增加规定了，股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。第三，新公司法还强化了公司的披露义务。譬如，新公司法对股份有限公司应当置备的文件在旧公司法基础上新增加了公司债券存根、董事会会议决议以及监事会会议决议。又如，新公司法增加规定了，公司应当定期向股东披露董事、监事、管理人员从公司获得报酬的情况。4、少数股东权的强化。 第一，降低了少数股东权的标准。譬如，旧公司法规定，持有 1/4以上表决权的股东可以提议召开股东临时会议；而新公司法则将该比例降低到了 1/10。第二，赋予了股东自
19、行召集或者提议召集董事会的权力。譬如，新公司法规定，代表 1/10 以上表决权股东在特定情况下可以自行召集和主持董事会会议。又如新公司法规定，代表 1/10 以上表决权的股东，可以提议召开董事会临时会议。5、股东可以退出公司 新公司法上所规定的股东退出权 同时也是保护少数股东的措施。即是说，当少数股东在公司中处于不利时，股东有权要求公司回赎其股权从而退出公司。当然，股东退出公司是有严格适用条件和范围的。 6、股东提案权 新公司法规定了股东（单独或者合计持股 3以上股份）的提案权。这一规定无疑赋予了股东更为积极地参与公司治理的方式。 7、禁止公司持有本公司股份参与表决 新公司法明文规定，公司持有
20、的本公司股份没有表决权。这一规定的意义在于避免因公司转投资、股份回购等情形由公司持有本公司股份导致公司董事会操纵本公司股东会从而损害股东利益的情况。 （三）强化了对公司债权人的保护 如何维护公司债权人利益以及在公司债权人利益受到损害时如何能够获得救济，同样是公司法上应当关注的重大问题，也是本次公司法修正着重解决的问题。新公司法在对待这个问题上，既有对旧公司法已有制度的完善，同时又大胆地引进了新的制度。 1、公司资本的维持与债权人利益的保护 新公司法虽然对旧公司法的资本制度进行了较大力度的改革，但应当注意到，新公司法仍然非常注重公司资本的维持并强调债权人利益的保护。譬如，新公司法仍然保留了法定资
21、本制，并未采用授权资本制。又如，新公司法规定，公司持有的本公司股份不得分配利润。 再如，新公司法规定，资本公积金不得用于弥补公司亏损。2、强化公司审计制度 新公司法的一个明显变化就是强化了对公司财务审计的要求。新公司法要求公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。应当注意的是，这一要求具有普适性，即不仅适用于股份有限公司，而且适用于有限责任公司，还适用于一人公司。3、揭开公司面纱 新公司法规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务
22、，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。新公司法的一个重大举措就是引进了揭开公司面纱原则。在公司实务中常常出现股东利用股东滥用法律赋予的有限责任特权而忽视公司的独立人格，逃避债务，侵害公司债权人的利益的情形，新公司法这一措施弥补了旧公司法的缺漏。 （四）公司的社会责任：强化对职工利益的保护 随着公司在社会经济生活中所扮演的角色越来越重要，公司的社会责任问题也越来越突出。因应这一问题，各国公司立法也做出了不同程度的反应。在我国，虽然旧公司法没有明确提出公司的社会责任概念，却在相当条文中体现了这一原则和精神。公司的社会责任是一个较为宽泛的概念，涉及到不同的利益相关者，但旧公司法关于
23、公司社会责任中的利益相关者仅限于公司内部职工。新公司法基本上沿袭了旧公司法的这一思路，并没有什么本质上的变化。尽管如此，新公司法还是强化了公司的社会责任。这主要表现在如下几个方面： 1、公司“社会责任 ”写入法律 新公司法明确使用了公司的“社会责任” 这一概念。 这表明公司的社会责任的理论与实践已经对我国公司立法发生了影响，并受到了立法者的重视。 2、强化了对职工利益的保护 第一，旧公司法仅规定，公司必须保护职工的合法权益，加强劳动保护，实现安全生产。新公司法在旧公司法基础上增加了“依法与职工签订劳动合同，参加社会保险”要求。第二，旧公司法分别针对有限责任公司和股份有限公司要求公司研究有关职工
24、工资、福利、安全生产及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当实现听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。 新公司法的变化则表现在两个方面：一是在形式上新公司法将原先分散在旧公司法中的两个条文予以合并规定在新公司法总则中， 不仅在地位上得到了加强，而且在技术上避免了重复规定。二是在实质上新公司法在旧公司法基础上直接要求“公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同”。 3、强化了公司职工参与公司决策 关于这一点新公司法没有实质性变化，主要是将原先分散在旧公司法中分别针对有限责任公司和股份有限公司的两个相同条文的规
25、定提升到总则的地位，同时也避免了立法的重复性规定。4、强化了公司职工参与公司管理 第一，新公司法在肯定了旧公司法关于两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司以及国有独资公司，其董事会成员中应当有公司职工代表的同时，又鼓励有限责任公司和股份有限公司董事会中可以有职工代表。第二，旧公司法虽然规定了公司监事会中应当有职工代表代表，但却没有规定具体比例。新公司法则具体规定了监事会职工代表的比例，并要求不得低于 1/3。（五）强化了对公司利益的保护 公司利益的保护不仅直接涉及到公司本身，而且间接涉及到公司股东、公司债权人以及公司职工的利益问题。新公司法大大加强了对公司利益的
26、保护力度，主要体现在如下几个方面： 1、对关联交易的控制 近年来，我国的公司，尤其是上市公司的内部人利用关联交易掏空公司资产情形比较严重，并引起了社会的普遍关注。很显然，这一现象同样受到了立法者的高度关注。可以说，新公司法关于关联交易的规定正是在这一背景下做出的。新公司法关于关联交易规定主要内容如下： 第一，法律规定的关联交易的主体不仅规定了控股股东、董事、监事、高级管理人员，而且还引进了“实际控制人” 的概念。 第二，新公司法关于关联交易的规定表明法律对关联交易本身并非简单地加以禁止，而是说“不得利用其关联关系损害公司利益” 。新公司法的这一态度无疑是值得肯定的，因为关联交易既非绝对坏事，同
27、时又无法避免。法律需要做的就是将设定在可控制范围之内，以确保公司利益不受损害。 第三，新公司法对上市公司关联交易作出了特别规定。根据新公司法规定，在上市公司董事与董事会会议决议所涉及的企业由关联关系的情形，该董事不得参与表决，由出席会议的无关联关系董事的过半数作出决议。如果无关联关系董事不足 3 人，则由由股东大会作出决议。 2、引进勤勉义务和完善忠实义务 第一，新公司法规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务。新公司法法律正式明确了公司管理者的勤勉义务，意义重大。同时，新公司法具体规定了董事、高级管理人员不得从事的行为。旧公司法主要侧重于忠实义务方面的内容，对勤勉义务缺乏规定，
28、这是旧公司法的一大缺憾，并由此导致在实践中董事、经理在公司的经营管理过程中，决策随意，甚至怠于参与公司管理。新公司法弥补了这一缺憾，明确提出了董事、监事以及高级管理人员应对公司承担“勤勉义务 ”，这将有利于促进公司管理者的责任心，使其更加积极并以正确的方式管理公司。 第二，新公司法规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司的利益。公司股东滥用股东权利给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任。这一规定将股东也纳入了这一义务主体范围。 第三，关于董事、监事、高级管理人员的忠实和勤勉义务，除了上述规定外，新公司法在其他地方也有不同的体现。譬如，新公司法对
29、董事应当对董事会的决议承担责任的规定中，在旧公司法的基础上新增了董事会的决议违反“股东大会决议” 的规定。又如新公司法增加规定了董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。又如新公司法增加规定了公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。 又如新公司法还增加规定了公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况，等等。 3、重大资产的转让、受让以及担保的提供 第一，为了控制公司资产的流失，尤其是为了防止利用关联交易损害公司资产，新公司法对公司重大资产的转让、受让以及担保的提供进行了一定的限制
30、。根据新公司法规定，并非公司的所有担保行为均须董事会或者股东会决议，而是取决于公司章程是否有规定。只有在公司章程有规定的情况下，才需要董事会或者股东会决议。但是，如果公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，则必须经股东会或者股东大会决议，并且被担保的股东或者实际控制人不得参与表决。第二，新公司法针对股份有限公司规定，本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。第三，为了加强对上市公司的监管，新公司法规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额 30的，应当由股东大会
31、作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的 2/3以上通过。（六）公司治理结构得到进一步完善 公司治理结构是公司治理的重要内容，它涉及到公司中的权力分配与安排问题。旧公司法关于公司治理结构的规定存在着许多缺陷。有的缺陷表现在立法政策上的不合理，有的缺陷表现为制度设计不周延。对此，新公司法在很大程度上进行了修正、弥补和完善。 1、关于法定代表人 旧公司法的一个特点是将公司的法定代表人仅仅限于董事长或者执行董事（在不设董事会的情况下） 。这种规定的局限性在于：法律的一律性规定没有给企业留下自主决定的空间，因为在许多情况下，公司董事长可能不履行职务或者不能履行职务。新公司法规定，公司的法定代表人依照公
32、司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。 这一规定不仅扩展了可担任公司法定代表人的人选范围，而且授权公司章程决定。这样，公司享有了根据自身的情况决定公司法定代表人的权力。 2、关于股东会议 第一，书面表决。新公司法规定，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决议，并由全体股东在决定文件上签名。盖章。也就是说，法律承认股东会作出决议可以不召开现场会议而仅依书面表决即可，这也体现了法律的灵活性。第二，累积表决。新公司法规定，股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。新公司法引进累积表决制，其目的无非在于通过改革表决方式以期达到保护
33、少数股东的利益。 第三，进一步完善了股东会会议程式。关于股东会会议程式，旧公司法存在着相当的的不完善之处或者漏洞，新公司法进行了弥补。譬如，新公司法关于股东会议的召集和主持、 股东会议的通知等方面都有了较大完善。3、关于董事会议 第一，董事会结构的改革。本次公司法修正涉及到董事会结构改革的最大特点是吸收引进了独立董事和董事会秘书制度。 就独立董事而言，新公司法规定，上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。由于独立董事制度已为我国上市公司所采用， 又由于公司法不宜要求所有公司采用这样的制度，所以，新公司法的规定仅仅起到提供基本法依据的作用，具体制度设计由法律授权国务院规定。就董事会秘书而言，
34、新公司法规定，上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。该制度同样是针对上市公司的，但新公司法对其职责作出了基本规定。此外，新公司法还鼓励普通有限责任公司和股份有限公司董事会成员中可以有公司职工代表。第二，进一步完善了董事会会议程式。关于股东会会议程式，旧公司法同样存在着相当的不完善之处或者漏洞，新公司法进行了弥补。譬如，新公司法完善了董事会议的召集和主持程序、对董事会成员出现空缺如何补救进行规定、 废除了旧公司法关于解除董事职务需要说明理由的规定、 明确了董事会决议的表决实行一人一票的规则，等等。 4、关于监事会议 第一，结
35、构性改革。新公司法在旧公司法的基础上明确要求有限责任公司监事会中的职工代表比例不得低于 1/3。并且进一步明确了监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。第二，新公司法增加了有关监事会会议的召集和主持的规定。第三，新公司法在旧公司法的基础上增加了有关监事成员空缺的补救方式的规定。第四，值得注意的是，针对旧公司法实施过程中所出现的监事会地位弱化的情形，新公司法增加了一系列监事会职权，明显强化了监事会的作用。第五，旧公司法对监事会的会议程式缺乏规定，新公司法进行了弥补。第六，尤其重要的是，新公司法明确了费用承担问题，这将大大有利于监事会职权的行使。 （七）公司
36、法的可诉性 旧公司法的一个重大特点就是它在很大程度上仅仅起到了为国有企业的公司制改革提供了法律政策指导，这种法律具有强烈的宣言性质，这使得许多法律措施难以得到执行。针对这一特点，本次公司法的修改明显强化了公司法的可诉性。 1、揭开公司面纱诉讼 前面已经提到，新公司法引进了揭开公司面纱制度。 根据该条规定，法律对揭开公司面纱规定了如下适用要件：其一，揭开公司面纱适用的前提是股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。其二，如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 尽管该条规定没有提及诉讼字样，但毫无疑问，揭开
37、公司面纱本身就是一项只能通过诉讼的方式才能实现的制度。 2、公司决议的无效和可撤销诉讼 新公司法对公司决议的无效和可撤销制度作出了规定， 其特点如下：第一，新公司法将公司决议无效和可撤销的范围限定于股东会决议和董事会决议，而不包括监事会决议。 第二，新公司法将公司决议无效的情形限定于决议内容违反法律、行政法规；而将召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程或者决议内容违反公司章程的情形作可撤销处理。 第三，公司决议的无效和可撤销须以诉讼的方式为之。 第四，公司可以请求法院要求原告股东提供相应的担保。 第五，公司根据决议已办理变更登记的，法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登
38、记机关申请撤销变更登记。 3、股东知情权诉讼 新公司法规定了股东知情权及其诉讼实现方式，其特征如下：第一，该款规定仅适用于有限责任公司，而不适用于股份有限公司。第二，该款规定仅适用于股东要求查阅公司会计帐簿的情形，而不适用于其他情形。 第三，该款规定设置了前置程序，即股东应首先向公司提出书面请求，并须说明目的，只有在公司拒绝提供查阅的情形下，股东才可以向法院提起诉讼。 4、异议股东股份回购请求权诉讼 新公司法规定了异议股东股份回购请求权的诉讼实现方式， 其特征如下： 第一，该条规定仅适用于有限责任公司，而不适用于股份有限公司。这主要是考虑到股份有限公司存在着一个公开交易市场，如果股东意欲退出公
39、司，可采取“用脚投票” 的方式在公开市场出售其股份而退出公司。 第二，股东通过行使异议权而抽回自己股本仅属例外情形，新公司法对这种例外情形进行了明确界定：即公司连续 5 年不向股东分配利润，而公司该 5 年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 第三，异议权的行使有一个前置程序，即首先应当由异议股东向公司提出收购其股权的请求，只有在异议股东与公司不能达成收购协议，异议股东才能向法院提起诉讼。 第四，如果异议股东不能与公司达成收购协议，尤其是不能就股权价格达成一
40、致意见时，异议股东只能求助于法院通过诉讼的方式进行司法评估获得合理价格。 第五，法律规定了提诉期间，即自股东会会议决议通过之日起 60 日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起 90 日内向人民法院提起诉讼。 5、股东直接诉讼 在公司中，当股东利益受到直接侵害时，股东自然有权享受司法救济。旧公司法虽然对股东直接诉讼有所涉及，但其规定却比较简单粗造。譬如，旧公司法规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。旧公司法的缺陷是显而易见的。从适用对象看，该条规定仅适用股份有限公司，而不能
41、适用于有限责任公司；从违法主体上看，该条没有涉及直接行为人；从违法行为来看，该条没有涵盖违反公司章程的情形；从责任后果看，该条没有包括损害赔偿救济。 新公司法对股东直接诉讼的规定有了较大进步，主要体现在如下几个方面： 第一，新公司法规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 第二，新公司法规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。这里虽然没有明确规定股东可以提起诉讼，但该条规定显然已经为股东提起损害赔偿之诉提
42、供了足够的诉讼理由。 6、股东派生诉讼 新公司法规定了股东派生诉讼， 其特点如下： 第一，派生诉讼主要适用于公司董事、高级管理人员。派生诉讼作为落实董事、高级管理人员的受信义务（包括勤勉义务和忠实义务）的执行措施，它适用于公司董事、高级管理人员自无疑问。但该条规定是否适用监事呢？尽管该条没有直接提及监事，但该条中有“监事有本法第 150 条规定的情形的”表述，可见，解释上应当将监事也包括进去。除此之外，根据该条第三款的规定，派生诉讼还适用于任何侵害公司利益的第三人。根据新公司法规定，派生诉讼同样应适用于公司股东，包括控股股东和实际控制人。第二，该条对股份有限公司提起派生诉讼的股东资格进行了限制
43、，即只有股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1以上股份的股东才能提起诉讼。这种限制的目的很显然是为了防止股东滥用派生诉讼。但是法律对有限责任公司提起派生诉讼的股东资格没有限制，即只要具有股东资格即可。 第三，该条所规定的派生诉讼的前置程序是，股东须先向监事会或者监事提出书面请求以公司的名义向法院提起诉讼，如果监事本身是侵权人，那么还必须继续向董事会或者董事提出书面请求以公司名义向法院提起诉讼。这种前置程序的设置无非是遵循了“穷尽公司内部资源”的原则，因为，毕竟侵权人侵害的是公司的利益，因此，也只有公司才是适当的原告。 第四，股东只有在监事会或者监事，或者董事会或者董事拒绝提起
44、诉讼，或者自收到请求的法定期限内未提起诉讼，股东才能以自己的名义直接提起诉讼。当然，提起该种诉讼的目的是为了公司的利益，诉讼后果自然也应归属于公司。 第五，根据该条规定，上述派生诉讼的前置程序也有例外，即如果情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以直接以自己的名义提起诉讼。 7、股东请求解散公司诉讼 在公司存续期间发生严重内部矛盾导致公司不能正常运作，甚至使股东利益受到严重损失，被称之为公司僵局。这种现象在公司实践中并非少见。对此，新公司法提供的解决方案是允许股东提起解散公司的诉讼。该条规定的适用具有如下几个特点： 第一，公司僵局可能发生在股东会层面，也可能发生在董
45、事会层面。但无论是何种情形，均导致公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失。 第二，通过其他途径不能解决该种僵局。无论如何，解散公司仅是一种无可奈何的最后选择，如果能够通过其他途径解决该种僵局，较之于解散公司，公司的继续存在总是一种更优的选择。 第三，该条对提起该种诉讼的股东资格进行了限制，即只有持有公司全部股东表决权 10以上的股东才可以请求解散公司。 第四，须以诉讼方式为之，即需要向人民法院提出请求。至于法院是否允许解散公司，则属于法院的自由裁量权。 （八）制度设计更为科学 第一，新公司法在结构体系上进行了较大调整。譬如，新公司法以专章方式对有限责任公司的股权转让，对公司
46、董事、监事、高级管理人员的资格和义务进行了集中规定。 这样的处理方式避免了旧公司法的分散规定和重复适用。又如，新公司法将有关证券的发行、交易和上市转移到证券法中，新公司法只保留了与公司的设立、组织、运作密切相关的规定，较好地处理了公司法与证券法的关系。又如，新公司法删去了旧公司法中将破产作为解散原因的规定，代之以新公司法归总指引适用破产法的规定。又如，新公司法在其法律责任中删去了旧公司法中关于刑事责任的条款，代之以新公司法归总指引适用刑法的规定。第二，新公司法更像一部公司法，而不是一部改制法。如果说旧公司法实际上是一部国有企业改制法，并不为过。旧公司法存在着若干涉及到国有企业改制的规定，新公司
47、法删除了这些规定，净化了公司法。同时，旧公司法赋予了改制公司和国有股东许多特权，新公司法弱化或者消除了这些特权，使得改制公司与其他私人公司，国有股东与其他私人投资者获得平等对待。第三，新公司法的制度构建更趋完善。譬如，旧公司法只是对有限责任公司变更为股份有限公司进行了规定，并要求依照公司法关于公司设立的程序办理。新公司法不仅规定了有限责任公司可以变更为股份有限公司，而且规定股份有限公司可以变更为有限责任公司，并且废除了旧公司法关于要求依照公司法关于公司设立的程序办理的规定。又如，新公司法增加规定了查阅公司会计帐簿要有合理目的；完善了各种会议程序规则，包括在要求会议通知的规定中增加了“时间和地点
48、”的内容、 赋予了董事长检查董事会决议的实施情况的权力、明确了董事会决议实行一人一票制， 要求招股说明书的记在内容增加了“募集资金的用途” ； 在对股份转让的场所的规定中增加了“或者按照国务院规定的其他方式进行” ，废除了关于公司债券在依法设立场所转让以及无记名债券在“在依法设立的证券交易所” 交付的规定； 在涉及到公司董事、高级管理人员的忠实义务方面增加了有关利用公司商业机会以及禁止接受他人与公司交易的佣金归为己有等规定；新公司法删除了旧公司法关于财务会计报表及财务明细，代之以由依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作，同时明确了由会计师事务所审计； 新公司法明确了公司分立的债务承担，包
49、括约定和连带责任；在涉及到公司解散与清算的问题，新公司法增加了解散事由，扩大了指定清算的范围，提升了法院的地位，并在在分配剩余财产前增加了“法定补偿金” 的优先顺序；等等。 第四，新公司法填补了旧公司法中存在的许多空缺。关于这一点，除了前面已经述及的诸如公司决议无效和可撤销制度、一人公司、揭开公司面纱、异议股东股份回购请求权、董事和高管的勤勉义务、关联交易、股东派生诉讼之外，还体现在新公司法中的若干地方。譬如，新公司法中关于强制执行程序中的优先权规定、关于股权继承的规定、关于“公司继续 ”的规定等等均属于本次公司法修正中完全引进的新的制度。毫无疑问，这些新制度的引进极大地完善和丰富了公司法。四、本章练习题1.关于我国现行公司法的特点，下列何者是错误的？A.确立了一系列具有中国特色的法律原则B.专章规定法律责任C.严格控制股份有限公司的设立、股票的发行及上市D.之规定了股份有限公司和有限责任公司两种公司形式，是我国公司法的缺陷2.下列哪项不属于公司的法律特征？A.独立性B.组织性C.合法性D.营利性练习题答案1.D 2.C
