1、电子数据的证据规则研究以手机数据为研究对象 陈涌涛 重庆市江北区人民检察院 摘 要： 证据是诉讼的核心问题, 随着以审判为中心的司法制度改革, 证据在侦查、诉讼中的地位日益突出。手机数据作为电子数据的一种, 与社会生活的联系日益紧密, 成为证据的重要来源。作为一种新的证据类型, 关于电子数据的证据规则尚未建立。面对这一现状, 传统的证据规则的最佳证据原则、传闻证据规则、非法证据排除规则在电子数据的适用中时需要结合电子数据本身的特殊性, 突破传统证据规则的局限性, 以适应电子证据时代的到来。关键词： 手机数据; 电子数据; 证据规则; 作者简介：陈涌涛 (1986-) , 男, 湖南永州人, 重
2、庆市江北区人民检察院中级工程师, 从事电子取证研究。收稿日期：2017-07-05Received： 2017-07-05随着现代通信技术的发展, 电子数据已成为重要的证据来源。与传统物证、书证等证据相比, 电子数据具虚拟性、无形性、易被篡改、易毁损、可复制等特点, 在作为证据出示时, 通常需要转化为书证、鉴定意见等形式。因此, 在审查电子数据时, 应根据电子数据特点转化运用传统证据规则进行判断。一、手机取证数据来源及证明作用(一) 手机数据来源1. 手机机身。通过手机机身可以直接获取手机型号、生产日期、生产厂商、产品序列号、进网许可等信息。通过手机序列号在品牌官方网站查到销售时间、产地、以及
3、销售地等信息, 在手机中直接输入#06#获取手机串号信息。通过这些信息判断手机是否为大陆行货以及新旧程度。2. SIM 卡。SIM 卡又叫智能卡、身份识别卡, 具有一定的存储容量, 可能存储的数据有用户通讯录、短信息、通话记录以及 SIM 卡的 IMEI、秘钥、PIN 码、手机号码等。根据工信部、公安部和工商总局对电话卡实名制的要求, 通过手机号码能获取对应用户的身份信息。3. 手机内存。手机自带存储容量主要有 8G、16G、64G 几种, 用于安装手机操作系统、存储上网记录、短信、通话记录以及用户应用程序等内容。4. 手机外置存储卡。在手机支持存储扩展的情况下, 通过外插存储卡的方式扩展手机
4、存储空间, 主要用于存储用户数据, 如应用程序安装、视频、录音、照片以及文档等。(二) 手机数据的证明作用手机数据的证明作用体现为与案件事实有客观联系, 对证明案件事实具有某种实际意义, 即手机数据与案件具有关联性。司法鉴定过程中, 手机数据这种关联性主要体现在以下几个方面:1. 手机数据确定涉案人员身份。通过手机确定涉案人员身份信息是手机鉴定的主要工作之一。首先, 可以通过获取手机号码、识别码以及手机通讯录获取机主身份信息, 确定是否为涉案人员本人持有, 也可通过手机中软件、应用的登陆信息, 如支付宝、微信、QQ 等获取机主身份信息。2. 手机数据确定时间、地点。电子数据的重要特点是生成、修
5、改时, 其数据属性会记录其生成、修改时间地点等信息。如通话、短信、聊天软件的聊天记录会记录信息接收发送时间;通过基站和 GPS 信息可以大致描述手机使用者的行动轨迹;拍照和视频功能会记录拍摄照片和视频的位置信息;上网记录会留下 IP 地址、上网时间及浏览网页内容。3. 手机数据确定犯罪信息、动机和手段。手机取证主要目的是获取与犯罪有关的线索或是内容。通过手机存储的与案件内容有关的短信内容、即时聊天软件如 QQ、微信中的聊天记录, 记录犯罪过程的照片、视频, 以及上网记录都是发现犯罪信息、动机和手段的主要来源。二、传统证据规则在电子数据中的适用(一) 最佳证据规则在电子数据中的适用1. 最佳证据
6、规则及法律体现。传统的最佳证据规则要求书证的提供者应尽量提供原件。依据民事诉讼证据规则规定及最高人民法院关于适用 (中华人民共和国刑事诉讼法) 的解释, 书证和物证应当提供原件。提交原件或者原物确有困难的, 原物不能搬运、不易保存的, 应当由有关部门保管、处理、或者依法应当返还的, 可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。2. 最佳证据规则对电子数据的影响。根据最佳证据规则, 为还原案件真实, 应该提交相关记录、材料、照片等书证原件或原物。最佳证据规则的这一要求, 将对电子数据的采信产生阻碍。首先, 电子数据本身具有虚拟性的特点, 存储在存储介质中无序排对电子数据而言, 其本
7、身具有虚拟性的特点, 存储在存储介质中无序排列的 0 和 1 才是原始形式, 其中记录的内容不能为人辨识感知, 只有借助特定的软硬件设备, 通过系统、软件编译才能以人能识别的文字、图像、声音表现出来, 且电子数据在法庭上的质证方式也与传统的书证物证不同, 由于电子数据的虚拟性, 电子数据通常需要转换成书面材料、声音影像等其他证据形式才能在法庭上质证, 而这实际上已不是电子数据原件本身。其次, 电子数据还具有“海量性”, 存储介质中的电子数据往往数十上百万条, 全部提交法庭对诉讼效率产生影响, 在司法实践中, 往往只提取其中的部分内容, 如在办理某医疗贪污案件中, 医疗费用数据存储于医院数据库中
8、, 如果坚持提取原件, 扣押存储数据库的全部硬件存储设备, 将导致医院无法正常运行, 只能对其存储设备通过制作镜像方式对其中涉案年份的电子数据进行提取。综上, 最佳证据规则在电子数据中的运用, 主要面临原件与复制件之间, 以及复制件效力认定的问题。数字化设备证据数据发现提取固定方法 (GA/T756-2008) 要求, 在从电子物件中提取数据时, 一般要在不损害原始检材的前提下使用复制工具复制原始电子数据存储介质, 将复制生成的克隆或镜像文件作为检验对象。某种意义上, 电子数据实际提供的都是复制件上的内容。针对电子数据的原件和复制件问题, 刘品新博士总结为功能等同法、拟制原件说、混合标准说、服
9、饰原件说、结合打印说五种理论1。国内学者认为, 原件与复制件具有同等效力, 并根据国内外关于电子数据原件的学说, 创造性地提出了认证说这一电子数据原件规则理论。2电子物证文件一致性检验技术规范 (GA/T 827-2009) 也对原件和复制件的效力做出了规定:比较检材数据文件和样本数据文件的哈希值。若两个哈希值相同, 则可以判断两个文件的数据相同;若两个哈希值不同, 则可以判断两个文件的数据不同。3. 当前手机数据镜像提取面临的问题。手机取证是随着通信及信息技术不断进步而发展的计算机取证的重要分支。与传统计算机取证相比, 手机取证可以借鉴计算机取证的在数据删除恢复、数据检索等方面的成功经验,
10、但其自身也与计算机有明显的区别, 主要体现为存储方式不同、工作原理不同、操作系统不同等方面。3目前由于手机取证技术的限制, 在对手机司法鉴定过程中仍有技术瓶颈亟需解决。首先, 不能完全保证对手机中所有数据制作镜像或克隆。根据数字化设备证据数据发现提取固定方法 (GA/T 756-2008) 规定, 在从电子物件中提取数据时, 一般要在不损害原始检材的前提下使用复制工具复制原始电子数据存储介质, 将复制生成的克隆或镜像文件作为检验对象。在手机中, 由于数据的存储是分散的, 对外置存储卡中数据可以制作镜像分析;SIM 卡以及手机内存中的数据目前尚无法实现精确复制, 甚至在未获取手机权限时无法对手机
11、数据制作镜像。其次, 在对手机数据分析时, 各类手机分析软件在一定程度上都会破坏手机数据的原始性, 电子物证文件一致性检验技术规范明确规定不应改变检验对象中的数据。目前各类手机分析软件都具有加载镜像分析的功能, 但是在手机鉴定过程中, 通常使用手机分析软件直接添加设备直接分析这一功能, 此时需要获取手机权限 (root 或越狱) 并向手机植入取证程序, 这实际已经破坏了手机系统的原始性。虽然国外研究表明, 通过单向只读方式读取手机信息, 使用加密的哈希数值实现数据完整性和可信性, 可确保原始手机数据不被改变, 允许在使用相同的标准的前提下对手机进行重复分析, 4但还未在立法和手机司法鉴定的技术
12、规范中得到认可。因此在法庭科学电子物证手机检验技术规范(GA/T 1069-2013) 中特别指出在手机检验过程中原则上不应改变检验对象中的数据。4. 最佳证据规则在手机数据认定中的运用。通过前面的分析, 手机司法鉴定目前存在镜像获取以及数据原始性被破坏的困境, 传统的最佳证据规则无法适用。针对这一问题, 首先, 在手机取证技术层面上, 努力提高手机取证技术水平, 解决手机数据镜像制作、提取和分析手机数据存在的技术问题。其次, 从技术规范上, 制定和完善关于手机检验、分析、恢复的技术规范, 制定手机分析软件开发、分析、设备接口等的统一标准, 提高手机数据鉴定的可靠性。最后, 庭审中手机数据的作
13、为证据出示主要通过将手机中数据内容打印、手机屏幕截图或拍照、手机司法鉴定报告等可读方式。美国联邦证据规则对电子数据原件做了相关规定, “存储在计算机及其他类似电子设备中的数据, 以打印或其他输出方式为人所认知、能准确反映有关数据的可读物, 均为原件”。目前我国还没有出台关于电子数据原件的具体法律规定, 最高法解释及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定要求调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等试听资料的, 应当提供有关的原始载体, 电子数据应当随存储介质移送。因此, 在手机数据原件问题上对最高法解释第 70 条第一款、第 71 条第一款的理解, 应根据电子数据和手机数据现有的取证技术规范和
14、庭审中运用的实际情况, 对原件采取扩大解释, 要求“说明其来源和制作经过”。(二) 传闻证据规则在电子数据中的适用1. 传闻证据规则。传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据规则之一, 它原则上要求在审判中排除传闻证据要求, 证人证言须在法庭上接受检验, 只有符合法定例外情形才允许采纳庭外陈述。对传闻的理解有广义和狭义之分。狭义的传闻是“证人在法庭上所提供的证言不是就亲身感知的事实进行陈述, 而是就他人处听来的事实进行陈述。”广义的传闻是“法庭外做出的、在法庭内作为证据使用的陈述, 或是口头的, 或是书面的, 用于证明该陈述本身所声明的时间的真实性。”如在证人不出庭时所作的证人证言, 警察、检察
15、人员所做的询问笔录等。2. 电子数据与传闻证据规则。对电子数据而言, 电子数据是存储在电子设备中以 0、1 代码形式存在的无规则字符串, 根据其生成过程, 主要可分为以下三类:存储的数据, 即使用人创建并存储在设备上的文件记录, 如 QQ 聊天记录, 办公文档, 邮件、照片等;另一种是使用人在使用计算机的过程中, 计算机自动生成的系统文件, 如开关机记录, 上网记录等。另一种电子数据是前面两类数据的复合, 既包括存储的数据也包括电子设备自动生成的数据, 如一个文档中, 文档中内容属于设备存储的内容, 而文档属性等内容属于设备自动生成, 每次文档内容的修改、删除都会导致属性改变。传闻证据规则对电
16、子数据的影响主要表现为:根据传闻证据规则, 证人出庭作证必须是就其亲身感知的案件事实在法庭上作出陈述, 并接受法官、原被告双方质证, 否则将会导致其证明力降低而予以排除, 从这一意义上说, 电子数据均为传闻证据。就电子数据而言, 其自动生成的数据不在传闻证据规则范围内, 但其中存储的电子数据, 由于电子设备本身是无法出庭接受交叉质证, 并且其内容容易被篡改而不被发现, 如果根据传闻证据规则, 则存在被排除的可能。电子数据对传闻证据规则的影响主要为电子数据扩大了传闻证据例外规则适用的范围, 根据美国传闻证据例外规则, 电子数据必须符合“商业记录”或“公共记录”的相关要求。53. 传闻证据规则在手
17、机数据认定中的运用。根据电子数据的产生原理, 手机中的数据可分为存储的数据和手机生成的数据。手机中存储的数据可以是从其具有存储功能的电子设备中通过复制、传输等方式获取, 也可以是手机使用人的语言意思表示, 如即时聊天工具中记录的聊天内容。手机生成的数据主要是指手机系统或其他应用程序在应用过程中产生的痕迹, 如 wifi 连接记录、浏览器访问记录等。对于手机中存储的数据可认为是手机“转述”使用人的意思, 具有传闻证据的特点, 对于手机生成的数据则不具有传闻证据的特点。在我国诉讼制度和证据规则中, 并没有传闻证据制度。在运用传闻证据规则对电子数据采信时, 既应借鉴美国传闻证据规则及其例外, 也要结
18、合我国司法鉴定的实际, 建立我国司法独有的采信标准:对手机中存储的文档及聊天记录等, 在使用时应结合系统或程序的可靠性、稳定性和完整等因素进行判定, 经具有法定验证资质的鉴定机构进行鉴定后使用。对手机自动生成的数据, 如上网痕迹、修改记录等, 应由专业技术人员按照规范对电子设备进行扣押、检验、提取数据, 在取证时应保证该类数据的真实性、可靠性的前提下, 可以直接采用。(三) 非法证据排除规则在电子数据中的适用1. 我国非法证据排除规则体系及规定。目前, 我国非法证据排除规则体系主要包含 2010 年“两高三部”出台的关于办理刑事案件非法证据若干问题和办理死刑案件证据规定、2012 年刑事诉讼法
19、、最高人民法院关于适用的解释、人民检察院刑事诉讼规则以及 2013 年最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见。刑事诉讼法对非法获取犯罪嫌疑人、被告人供诉的情形做出了严格的规定, 认为非法收集供诉和证人证言应当依法排除。不符合法定程序收集的物证、书证, 可能严重影响司法公正的, 应当予以补正或者做出合理解释;否则, 对该证据应当予以排除。该规则对言词证据、物证和书证进行了规定, 但是并未规定电子证据是否适用。2. 非法证据排除规则对电子数据的影响。非法证据排除规则对电子数据的影响, 主要体现在对电子数据载体的非法获取以及电子数据内容非法获取上。对电子数据载体的非法获取, 即“毒树
20、之果”理论, 具体体现为:第一, 通过暴力、威胁等非法手段从犯罪嫌疑人处获得关于电子数据载体信息, 并以此获取电子数据;第二, 由于电子数据的获取高度依赖于取证设备以及取证人员的技术水平, 通过非技术人员获取电子设备或是未按照电子设备扣押、存储规范保管电子设备导致电子设备被污染、损坏。在对电子数据内容的非法获取上, 主要表现为:首先, 由于电子数据的特殊形式, 在提取电子数据内容时需要借助电子设备, 由具备专业技术资质的机构或是技术人员按照电子数据提取规范提取;由一般侦查人员提取容易破坏、删除或提取不完整, 导致失去证据效力。其次, 聊天记录作为一种特殊的电子数据形式, 与传统的口供等言辞证据
21、类似, 易受到欺骗诱导。如在办理某案件时, 侦查人员冒充犯罪嫌疑人同伴, 使用 QQ、微信等通讯工具从犯罪嫌疑人处获得案件相关信息。最后, 非法篡改电子数据内容。侦查人员或技术人员在获取电子数据内容时, 人为增加、删除等方式修改电子数据内容以达到案件破目的。3. 非法证据排除规则在手机数据认定中的运用。运用非法证据排除规则对手机及其存储数据的获取进行认定时, 应结合刑事诉讼法非法证据排除规则的立法目的, 并考虑手机数据特性。对使用暴力等刑讯逼供方式收集的言辞证据, 因其严重侵犯当事人的人身权利, 违背当事人的主观意愿, 破坏司法公正, 因此非法证据排除规则对非法收集言辞证据强制性地予以排除。而
22、对于物证、书证的收集, 因证据本身具有客观性, 取证程序的违法或是通过非法方法获取物证书证存放地点等信息, 不影响证据本身的可信度, 部分物证、书证具有唯一性, 一旦排除不可再次取得, 因此非法证据排除规则对收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 应当予以补正或者做出合理解释, 否则, 应当予以排除。由此可以看出, 我国刑事诉讼法在对物证、书证做出非法排除时, 不是强制性的, 严重影响司法公正且不能做出补正或者做出合理解释。能够证明案件真实情况的一切物品和痕迹都是物证, 物品包括与案件事实有联系的客观实在物, 痕迹是物体相互作用所产生的轨迹。涉案手机完全符合物证中关于物品的要
23、求。手机数据具有易删除、易毁损等特点, 要求及时获取犯罪嫌疑人手机设备, 故搜查、扣押手机时侦查人员不符合主体资格或通过非法搜查、扣押等程序违法方式获取手机, 通过补强证据、作出合理解释, 不应作为非法证据排除。最高法解释第 94 条规定无法提供电子数据提取时间、制作方式等无法确定电子数据真实性, 不能作为定案根据。结合刑事诉讼法第54 条和最高法解释第 94 条可以得出以下结论:我国对于电子数据的非法排除规则, 只有在严重影响司法公正, 无法确定真伪, 不做出补正时, 予以排除。综上, 对于非法获取的电子数据载体本身, 在适用非法证据排除规则时, 可以参照刑事诉讼法第 54 条对物证的相关规
24、定, 而对于电子数据内容的非法获取, 应根据不同情形作出不同的处理。对于不具有资质的机构和人员提取的电子数据, 应在不影响司法公正的前提下, 可以重新由司法鉴定机构及鉴定人员提取;对于提取的数据进行修改、删除等非法操作的数据, 应予以排除。三、结语随着无线通信技术的发展和手机功能的日益强大, 手机已融入社会生活的各个方面, 成为人们生活中不可缺少的一部分, 手机数据随之成为证据的重要来源。正确运用手机取证可以在发现犯罪线索、侦破犯罪案件的司法实践中发挥重大作用。但现阶段对手机取证的研究还处于起步阶段, 如何提高手机数据的证据能力, 是司法实践亟待解决的现实问题。只有不断完善立法和技术规范, 建
25、立统一的取证标准, 同时提高调查取证的侦查人员和鉴定人员取证水平, 使手机取证更好地服务于司法活动。参考文献1刘品新.论电子证据的原件理论J.法律科学 (西北政法大学学报) , 2009, (5) :119-121. 2汪振林.电子数据原件问题研究J.重庆邮电大学学报:社会科学版, 2012, 24, (5) :33-37. 3陈德俊, 丁红军.手机取证研究概述J.中国公共安全学术版 (法庭科学) , 2012, (3) :10-102. 4Wayne Jansen, Rick Ayers.Forensic Software Tools For Cell Phone Subscriber Identity ModulesR.Nevada:Conference on Digital Forensic, Security and Law, 2006:101-113. 5高荣林.电子数据证据与证据排除规则J.上海政法学院学报 (法治论丛) , 2014, 29, (14) :26-133.
