1、浅议法律行为的条件及相关问题苏 望提要：本文从一则古希腊的著名案例说起，在介绍德国通说的同时，结合我国现阶段立法与学说，对法律行为的条件及其相关问题（主要是法律行为与期待权制度）进行辩析与研究，以期提出对此一历久弥新的理论有创造性的见解，为丰富我国目前有关该问题的理论，解决有争议的疑难贡以绵薄之力。关键词：半费之讼 法律行为 条件 期待权多数了解西方法律史的研究者对古希腊的“半费之讼”应该不会感到陌生：古希腊法学家 Protagoras 曾招收一贫穷但聪慧的门徒，暂只收取一半学费。约定该生完成学业后，于赢得第一个法律案件时，应支付另一半金额作为报酬。该生毕业多时，未承办任何案件。Protago
2、ras 乃提起诉讼，请求支付报酬。法庭上，学生答辩曰：“若我赢得此案，依判决自不需支付报酬。若我输此案，依契约亦不必支付。即无论输赢，我均不必付款”Protagoras 则谓：“若我赢此案，依判决被告自应付款；反之，我若输此案，则此为被告所赢第一案，应依约支付。即无论输赢，吾应获付款”法官应如何对此判决始称妥当，有学者认为此系意思表示的解释问题：“应探求当事人真意，认定该生是否负有承办案件的义务。若属肯定，则 Protagoras 应获得胜诉判决 1”这种意见看似言之成理，实际上与其说是观点，不如说是在无奈地逃避问题。因为此种意见没有使问题的解决方式得以确定，反而更加增添了解释的难度，这是违反
3、了法院判决的可得确定原则的。而市场经济条件下的法治的最低限度要求，正是让法律生活的运做作能使人能够进行结果推测，使判决具有可预见性2正如美国法学家兼大法官霍姆斯所云：“法院实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。 ”3。让一种不确定代替另一种不确定，这是在现代法律制度所难以容忍的。实际上，历史证明了任何问题包括法律问题，随着人类认识的不断深化都是可以找到妥适而确定的解答的，否认这一点，便是反马克思主义的不可知论。这个问题也不例外，笔者心中对此具有确定性、合理性的答案已了然（当然，此解答与本文的论题法律行为的条件有密切关系） ，但此处暂不阐释，俟后文论及相干问题时
4、再做详解既曰为法律行为的条件，则但凡对条件作出有深入的探讨，不介绍其存在之基础法律行为，就有如空中楼阁般浮夸虚妄。所以，这里先对法律行为以列出要点的方式，作出不求全面，但求关键与独到的述说：（一）法律行为与民事法律行为对于此点 80 年代我国通说与民法通则观点相同：即大陆法系的法律行为即是我国法上所称之民事法律行为，两者别无二致，近年来仍然有学者持此观点或习惯于此种表达方式。更有甚者，赞叹“民事行为”与“民事法律行为” 两分法为我国一大创造，认其在世界范围内的比较法上也有突出贡献4但进入 90 年代以来，该说已饱受批评与质疑，认为此表述存在下列显著不足：（1）无视法律行为（德语原意似应译为法律
5、交易）的形成历史和本来含义。 因为此语在现代法上的渊源可溯至法国民法典中的一个表述：“契约是当事人间的法律”。德国学者将此浪漫色彩颇为有余、法律精神稍显不足的语言进行醇化，得出“法律行为”的理念：在私法上，其与法律的产生方式迥异（法律是通过立法机关的立法行为，法律行为是私人间的以意思表示为核心的行为）但效果却完全相同（产生私法上的形式效力或/与实质效力）的一种行为。画蛇添足地多加“民事”二字使其与“法律”间的潜在联系人为割裂，其不伦不类实有画虎反类犬之嫌 （2）容易使人产生误解。 不得不让人联想既然有“民事”法律行为，那是否还有“行政法律行为”、 “司法法律行为”、 “立法法律行为” 甚至 “
6、刑事法律行为”呢？这个担心并不多余：“民事法律行为”概念一出，许多行2政法学者便对是否存在“行政法律行为”想入非非了5。其实，行政机关的行为都是必须经过宪法与法律授权方得进行的，即使某些自由裁量的具体行政行为也必须受法律授权范围的制约。而进行民事活动的“人”却可以在法律没有明文限制且不违反公序良俗的情况下自由任意地创设权利义务关系。同样的道理：司法机关、立法机关（后者只受宪法制约，不必被法律约束，因为其“违法”便是默示地废止前法创立新法）也不过是在履行自己的法律职责而已，只能说是执法行为（广义） ，和法律行为风马牛不相及也。自法国大革命以来便确立的一个基本的宪政理念告诉我们：对于国家机关而言，
7、法无授权即为禁止；对私人而言，法无禁止即为许可。行政行为、立法行为、司法行为、民事行为既属于不同“生活关系”，怎么能统一于一个概念之下呢？至于刑事法律行为就更属于无稽之谈了，这里不予辩析。（3）民事法律行为的概念提出时，最大的立法考量在于区分其与“民事行为”的差异，即民事行为是民事法律行为的上位概念，民事行为不必具有合法性，而民事法律行为必须合法。笔者认为此论大谬不然！是否为法律行为与是否能合法产生其意想的效力纯属两事。既已成立却无效或被撤销的合同仍然不能否认（曾）有法律行为存在；被宣告无效或撤销的婚姻同样也具有以意思表示为内容的法律行为。将是否为法律行为与法律行为合法有效与否挂钩，不客气地说
8、，这是连法律行为的成立和生效之区别都没搞清楚的外行之见！6所以，目前多数学者所倡导的废止“民事法律行为”，改采“法律行为”的提法以杜绝疑义是值得赞同的。然而，人大法工委在 2001 年中华人民共和国民法草案中竟然还把这“先天不足”、 “出生即错误”的民事法律行为老调重弹，实在令人费解与遗憾（二）法律行为的概念我国学说对法律行为的定义各有差异，但目前已经较为统一只存在表达上的些许微妙。学者普遍认为法律行为基本上有这么几个要素：（1）主体（也有人持主体不要说7） （2）法效意思 （3 ）表示行为但我国通说存在的一点不足是：对于法定要物法律行为（如合同法367 条的保管合同成立方式） ，并不仅因符合
9、上述通说要件便即成立，而必须通过某事实行为方可成为“法律上的存在”。可以说：意思表示虽然是法律行为成立的必要条件，但并非充分条件。所以，笔者认为妥当的法律行为概念是：民事主体之间，以设立、产生、变更、终止民事法律关系为目的，以意思表示行为为核心的一个或多个行为（此定义也参考了德国学者的见解8）民法通则对民事法律行为（也就是立法者一厢情愿地视为与法律行为意义等同的行为）的定义为：公民或法人设立、变更、终止民事权利义务和民事义务的合法行为。此定义有下述不当：（1）主体范围与民法通则所承认的不一致 我国对于主体的资格要求与德国不同。后者在自然人与有权利能力法人（在德国法，法人未必具有与其成员相分离的
10、独立财产，比如商事合伙亦可为法人） ）之外还另设有“无权利社团” 概念，对于属于该类的“ 民法合伙 ”的主体地位原则上是予以否认的9 ，且只给予诉讼上消极当事人地位10（即诉讼中为方便原告的起诉只能作为被告出席；但其成员可以自己名义作为共同原告）但我国却没有此类限制，无论是民法通则 （30 条以下） ，还是民事诉讼法 （第 49 条）都将没有法人地位的其它组织作为民事实体权利和诉讼权利的享有主体。所以，将有能力做成法律行为的“人”限制在“ 公民（自然人）与法人之间 ”，不但缺乏理由，还损害了法律体系的完整性（2）强调是合法行为混淆了法律行为成立与生效的区别（见前文）（3）没有将意思表示这一法律
11、行为的核心内容予以规定（而此属于不可或缺的关键11）（三）法律行为的类型法律行为按照不同的标准可以进行难以计数的分类（如在要因行为中，根据法律行为中是否有对价，分为有偿法律行为和无偿法律行为；根据法律行为中除意思表示外，是否还包含其他行为(例如前述保管合同)，可以分为诺成性法律行为和实践性法律行为；根据法律行为是否需要以一定形式为要件，可以分为要式法律行为和不要式法律行为等等） 。这里主要介绍两种比较典型分类方法：3（1）按参加人数多寡可分为：（A ）单方法律行为，即只包含一个人的意思表示的法律行为；（B）多方法律行为，即包含数个人的意思表示的法律行为。它可以分为合同、共同行为和决议（Besc
12、hluss） 。合同是二人以上相互对立的意思表示构成的，又称“双方法律行为”。共同行为是二人以上相同指向的意思表示构成的，也被称为狭义的“多方法律行为”，典型的共同行为，例如合同一方有数人时，他们共同作出的解除合同的意思表示；另外，合伙合同也被认为是共同行为没，但另一方面各当事人之间根据合伙合同互负义务，它具有一定的合同性质。决议是在一个团体中，数人共同指向的意思表示，它的特点是，依照法律规定或者团体章程的规定，决议对未表示同意的成员也具有约束力（2）负担行为与处分行为（这是每位德国学者在谈到法律行为时必说的分类法）：负担行为是使当事人负有给付义务的行为，它的特点是不减少义务人的积极财产，仅增
13、加他的消极财产；处分行为是移转、设定负担、变更、抛弃一项权利的行为12在介绍这种分类标准时，另有一问题也自然引出，那就是法律行为的分离原则与统一原则法律如果将负担行为和处分行为区分为两个不同的法律行为，这就是分离原则（Trennungsprinzip） ；反之，法律不区分负担行为和处分行为，规定一个行为同时发生产生给付义务和处分权利的效果，则称为统一原则（Einheitsprinzip）笔者支持采用分离原则（特别值得注意的是，分离原则与抽象原则是不同的，后者即通常所说的“物权行为无因性”是我国立法不可能采纳的，甚至欧共体不久以后也将下达废止抽象原则的指令，所以连抽象原则的创始者德国都将在未来几
14、年内向它告别。但另一采用抽象原则的我国台湾地区由于没有来自外部的压力，所以可能不会太快对此进行变革，从而其将成为今后世界上唯一采用抽象原则的地区）采用分离原则的优点是，当事人可以对负担行为的效果和处分行为的效果规定不同的条件，例如所有权保留13；如果采用统一原则，除非法律另有规定，设定负担和处分权利的法律效果只能同时发生，不可能一部分附条件另一部分不附条件。法国法只在很有限的范围内规定了所有权保留，其他情形下只能采用其他制度来代替它，就是这个原因；其他采用统一原则的立法中，如果要一般性的允许所有权保留，必须通过法律特别规定，例如澳门民法典第 403 条。对分离原则的唯一批评是，在即时履行的合同
15、中，分离原则与社会观念不符；但是，由于非即时履行的合同的存在，分离原则还是必要的，而且，在即时履行的合同中，对一个交易中的负担行为和处分行为分开适用不同的规定即使不合社会一般人的观念，也不至于产生任何问题。总之，分离原则是一个灵活的工具，有利于私法自治的实现。我国现行立法中， 民法通则第 72 条第 2 款和合同法第 133 条均规定，所有权自交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对于我国法律采用分离原则还是统一原则，许多人存在误解。事实上，法律既然允许当事人对于所有权的移转另行约定，这种约定就是处分行为（因为在此时可能连交付或登记的事实都不存在） ；因此，我国是采用了分离原则
16、的（另可参见物权法第二草案的规定以及对第三草案第 110 条的批评14） 。以上就是本文对于条件所存在的基础法律行为的探讨，由于其理论博大精深、繁奥复杂，而且毕竟这不是本文所欲讨论的核心问题，所以有机会将另著文详述，接下来开始讨论本文的主要内容条件（一）条件的由来由于法律具有最高的权威性（如果将古代帝王的敕令诏诰也视为法律的话）并事关每个社会成员的基本利益，甚至统治阶层与整个社会的根本利益，且其做成颁布之后对立法者亦具有拘束力（至少有形式上的） 。所以立法者往往极为慎重，在立法时尽可能避免恣意为之，以使每项规定有其基本用意。法律制度演进至今，无意之决定因历史的选择而退出法律舞台，而有益的经验也
17、随历史发展而积累沉淀。探寻每项制度在法制史上的原形，对当今学者在某问题上作出更加深入的研究，获得更进一步的认识，是很有其必要性的。所以在展开对条件的讨论前，有必要先介绍一下条件的历史渊源：4早期罗马法上，法律要求行为成立与其效力尽可能同时，所以除遗嘱外（这是受自然规律所限，因为人不可能在死亡的一瞬间立成遗嘱。但目前看来这也不算条件，因为其属“法定条件”或期限( 详见后文)，不过在罗马法上，意定条件与法定条件都是条件）其它概不许附条件。后因商品经济发展，上述规则终于逐渐松动以至于解除。到优士丁尼执政时期，对法律行为允许附加条件已成为原则，只有在法律明文规定排除的情况下方不许设定条件。大陆法系近代
18、民法均采此制。（二）条件的概念对于“条件”的定义，每本民法总论的著作都有所提及。笔者不欲效仿其它论文著者，为求凑字数或显示阅读数量，而不厌其烦地介绍各学者间大同小异的种种观点（也即王泽鉴先生所提到的论文常见格式15） 。在这里只介绍笔者所认为妥当的、依总结而出的结论：法律行为的条件为以不确定之事实决定法律行为的效力产生和消灭的附款以上定义揭示了法律行为的三个特点：（1）构成条件者，需为不确定事实。确定事实不得为条件。以确定事实为“条件”包括：（A）既至条件（即已成条件） ，即以已发生的事实为条件。 以既至条件效力应该区分具体情况分别讨论：(a)在当事人均已知条件成就（关于条件成就，详见后文）
19、，在生效条件（即停止条件，详见后文）可视为当事人无条件地实施该行为；在解除条件，可解为当事人不欲为此行为；如果均已知条件不成就则反之。(b)不知条件成就与否，一般应解释为法律行为整体无效（比如以某海船安全入港为条件，却不知该船在做成此条件之前既已沉没） ，这是因为在此种情况下，一般当事人如果知道该事实肯定不会作成此法律行为；但若按照契约解释，当事人不在乎条件是否确已成就16，在生效条件为无条件，解除条件为法律行为无效（B）必至条件：即以确定成就事实为条件。 效力基本上与既至条件相同（其意义等同于期限，见后文） ，但有一点值得注意：虽然条件之成就在客观上必然发生，但依照人类的认识水平尚无法确知的
20、亦可为条件（如明天下雨与否虽在自然界属必然事实，但仍不妨为条件） 。但这并不意味着应该采取古罗马时期的“条件成就主观主义” （即能否为条件依当事人预见能力定之） ，只不过应认为若集全人类的智慧都不能判断会否发生的事实，已与客观不能确定的事实无异（C）不能条件：即以确定不成就的事实为条件者，在生效条件，法律行为无效；在解除条件，法律行为无条件这里顺便提及条件与期限的区别。很多初学者望文生义，容易误解期限就是时间的意思。实际上，期限虽在日常用语中与一段时间或一个时间点意义相同，但其在民法中的意义是：以确定事实决定法律行为产生（始期）或消灭（终期）的附款。从这个定义与条件的定义两相对照可知：两者的差
21、异仅在于一为确定事实，另一为不确定事实而已。虽然在很多时候，决定期限的事实往往是日历上的时间点或时间段，但并不以此为限。明白了这个道理，就不难分辨死因赠与是附条件还是附期限了。（2）条件的作用为决定法律行为的效力。 这就是说只有在具备法律行为的成立要件与一般有效要件的情况下，条件才可能对法律行为的效力产生影响17不成立的法律行为（比如在实践合同 (典型的如保管合同)中尚未实施法律规定的成立行为） ，即使“条件成就”，也只不过是一个客观事实发生而已，不产生任何法律效力。而在实施法律规定的某种行为时法律行为方生效的情况下（如自然人间的借款合同） ，条件也无意义5（3）条件为法律行为的附款。 通说认
22、为条件本身并非独立的意思表示18，只构成意思表示（或法律行为）的一部分。关于此点，最先确立法律行为制度的德国民法典的立法理由书是这样说明的：附条件或附期限的法律行为，为单一法律行为，其附加之限制并非一种独立的意思表示，而是加入意思表示的个别事实，是法律行为内部的一部分，同时存在，同存于一目的19这种区别的实际意义在于，以一种法律行为限制另一法律行为的效力时，前者不为条件，而只是后法律行为本身附加了一个以前法律行为的效力决定自身效力的条件，或者说，前法律行作为后法律行为条件的事实（三）条件的意义但凡当事人做成法律行为者，均有其内心目的（或者说动机）所在。为子女将来深造而订立储蓄合同，为满足食欲订
23、立以食物为标的物之买卖合同，无力购买房屋而为解决住宿需要订立租赁合同等等凡此种种，不一而足。但是，若立法上、司法上考虑此种种动机而为规定或裁判，等于要求民事主体在进行任何交易过程中（即实施法律行为中）都应该尽最大可能调查对方的真实需要与目的而决定是否与其为法律行为（合同） 。这不仅极大地提高了社会交易成本，浪费了宝贵交易时间，同时也使大量潜在的交易机会无形流失，尤其在生产日益社会化大规模化的今天，纯属不可能之事。在现今以市场经济为基本经济制度的我国，如以这种方式来限制市场的活跃，打击市场主体的积极性，是与宪法第六条与第十五条相抵触的违宪行为，果有如是立法，必须予以撤销或废除（我国没有违宪司法审
24、查制度，此撤废须依靠立法机关自行完成） ，法官在其撤销前没有遵守的义务。这就要求法官在解释合同适用法律时，原则上不允许考量当事人作出法律行为时内心所包含的意思，只有在以表面意思解释显然不公正且当事人内心意思已至为明显时方允许例外。即一般情况下应遵守“表示主义”的解释方法，严格限制“意思主义” 解释方法的适用范围以上的评论突出了“国家主权有限性”的宪法原则，但由于该原则与私法上的“意思自治”原则并行不悖，甚至或为补充、两相依赖，所以上述理由不构成对私人之间的限制。这就是说：虽然国家没有权力以普适性的规定强求每个人在实施法律行为中考虑对方动机，但这并不排除当事人之间本于自主意思而将动机纳入到法律行
25、为中去的可能。而此种动机纳入的方法，便是法律行为的附款（包括条件和期限）20。如某父欲激励其子考取某名牌高校，愿赠与金笔一支以资鼓励。但若法律行为必须与成立且满足一般生效要件时生效，则无论考前还是发榜后为此赠与都失去鼓励意义（考试前赠送无法刺激其子斗志，发榜后赠送便只是奖励而非鼓励） 。但若在考前便订立此赠与合同，附上以子考大学为条件，此种动机便已实现。这初步表明了：条件，对于实现私法上的意思自治来说是非常重要，十分有益的制度。当然，除了不属于法律事实的动机外，作为条件的事实也可以为法律事实。但条件的最大意义还是在于使非法律事实成为法律行为的内容而与法律事实同等看待21（四）条件的种类与法律行
26、为的分类一样，按照不同的分类标准，条件可以划分为不同的种类（1）依照限制法律条件发生或消灭可分为 停止条件与解除条件这是有关条件的最重要的、也是大陆法系几乎所有国家立法中都明定的分类。这里有必要说明的是：“停止条件”一词为外来语（日语） ，意思是于在条件成就或不成就之前，暂时停止法律行为效力发生。目前我国台湾地区和大陆学界仍然沿用此称呼，大陆地区立法为求通俗易懂称其为生效条件。（2）以作为条件之事实发生或不发生为标准可分为 积极条件与消极条件这种分类法纯属学理分类（3）以作为条件之事实与人的主观意愿联系紧密程度为标准可分为 随意条件、偶成条件、混合条件这种分类法为法国民法典所规定 其中， （A
27、 ）随意条件包括(a)非纯粹随意条件 虽本于当事人意思，但在其外尚需有某积极事实（例如“你若去德国”） (b)纯粹随意条件 其中又包括债务人随意条件与债权人随意条件 （B）偶成条件 条件成就与否无关乎当事人意思，而取决于其它事实，包括第三人意思和自6然事实以及国家行为等 （C）混合条件 成否取决于当事人及第三人意思 此与非纯粹条件不易区分23 例如：“你如果与我女儿结婚”另外还需要指出的是：依法律规定为法律行为效力发生或消灭的要件之事实，为法定条件。非真正条件（比如前已论及的遗嘱的生效为被继承人死亡） 。视为未附条件。可以类推适用真正条件的规定24。不过关于条件成就的拟制则不适用之（见后详）（
28、五）禁止附条件的法律行为法律行为以可附条件为原则，前已论及。但基于特别的立法政策考量，对于某些法律行为在法律有例外规定时是不允许附加条件的。这主要可归纳为三种情况：（1）为了保护受领人的利益，需受领的单方法律行为原则上不许附条件。 例如票据行为、抵消、终止、解除、追认的意思表示均不得附条件，因为附条件会使法律行为受领人限于不确定当中；不过与之相反，代理权的授予、事前同意则可以附条件。但是，德国判例认为应当对不得附条件的单独行为作限缩解释25，即如果根据当事人双方的约定，或者条件是受领人的随意条件，则所产生的不确定性就不会影响受领人的利益，因此可以附条件（2）为维护善良风俗，身份行为一般不得附条
29、件 具体情况有：结婚、离婚、收养、继承之承认26、婚生子女之否认、非婚生子女之承认等（3）为稳定公共秩序，保护不确定的多数交易人，法人的设立不得附条件（这也与法人设立行为本身的性质有关） 于此又引出另一问题：禁止附条件的法律行为，若竟附条件，应该如何处理？如果法律有明文规定，应依照其规定（如背书附条件的，所附条件不产生票据法上效力；付款人对承兑汇票附条件者，视为拒绝承兑27） 。如果没有规定，则该法律行为应视为无效，不过与其它无效的法律行为一样，可以参照德国民法典的规定，进行无效行为的转换，使之成为不违反当事人意愿的另一有效行为28。另外，除法律行为之外，意思通知（如催告，履行请求，拒绝履行）
30、 ，与法律行为一样也可以附加条件。在承认情感通知（如对不忠配偶的宥恕）可以有法律效果的国家和地区，情感通知也可附加条件。但观念通知（承认，提存通知，代理通知）依照其性质及为保护相对人考虑不得附条件（六）条件的成就与不成就及其拟制条件的成就，即作为条件内容的事实发生或不发生，在积极条件，以其发生为条件成就，在消极条件，以其确定不发生为条件成就；条件的不成就与其正好相反。条件成就与否的法律效力是：附停止条件的法律行为，自条件成就时，发生效力。附解除条件的法律行为，自条件成就时，丧失效力，产生回复原状的法律效果。条件不成就时，法律效果正好相反，即：停止条件确定不会到来时，法律行为终局的无效；解除条件
31、确定不会到来时，法律行为终局的有效。但是，应当注意，对于负担行为，如果当事人已经履行了相应的处分行为，那么处分行为是否自动回复原状，要依立法采用要因原则抑或无因原则（抽象原则）而定。如果采用无因原则，则当事人仅享有不当得利返还请求权；如前所述，我国采用的是要因原则，则处分行为的效力自负担行为失效时，相应失效。由于条件的成就与否直接牵涉到当事人的重要利益，以往依照种种不正当手段而左右条件成就与否的现象时有发生。为防止此一现象愈演愈烈，现代民法由诚实信用原则而推导出了一个具体的法律制度规范：条件成就与否的拟制所谓拟制，为明知其客观事实与原基础规范所定之构成要件不同，依照法律特别规定，强制使该规范适
32、用于该事实。在使用法律拟制这一技术时，一般的书写方法为：“若，视为”29我国合同法第 45 条第 2 款规定了条件成就和不成就的拟制，也就是：“当事人为自己的利益不正当7的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。 ”这里必须具备四个要件：（1）行为人因条件成就或者不成就而能够获得利益，若只能使自己受损而对方得益，不得对该行为拟制条件成否；（2）主观上故意，过失不能认为“不正当”；（3）实施了阻止条件成就或者促成条件成就的行为，这包括了作为与不作为；（4）该行为违反诚实信用原则，例如以行为人结婚为解除条件给付抚养费，行为人与他人长期同居而不结婚，则属于不正当的阻止
33、条件成就；但行为人决意永远一人生活而不结婚的，并不属于违反诚实信用的行为。条件成就或不成就的拟制具有形成力，这就是说：凡以符合上述构成要件的方式实施促使条件成就或不成就的行为，无论其目的有无达到，均视为与其相反的事实已发生。另需注意的是：条件成就与否的拟制不得适用法定条件。如以登记为不动产所有权转移的法定条件，即使阻碍登记，亦不成立成就拟制。但可以视为违反附随义务的违约行为。说到这里，再重新回顾一下文章开头所提到的半费之讼的问题，是否觉得有所启发了呢？的确，这个千年谜题如果发生在现今，答案便已经非常清楚了：Protagoras 的徒弟的行为可以认为是以不正当手段促使条件不成就，应视为条件已成就
34、。法官便可直接作出 Protagoras 胜诉的判决了。不过，即使没有这个规定也不是不能找到妥当且确定的解答：依照民事诉讼的基本理论，判决的准据时是双方最终言词辩论结束时，而在此时，Protagoras 的徒弟尚未胜诉，所以此时条件不成就，应对徒弟做胜诉判决。但由于这个判决的作出，原定条件便已成就了，Protagoras 又产生了新的诉之利益，可据此提出一个新诉而不受既判力影响。法官在新诉中便可以作出 Protagoras 胜诉的判决。后一个方法虽然比较麻烦，但最终的结论都是一致的。之所以用后面的方法也可以化解这个难题，是因为存在着时间差，这便使得悖论不复存在了。（七）条件成否未定时的效力条件
35、成否未定的状态，德国法上称为“未决期间”。在此状态下，停止条件的消灭时效不起算，权利人处分权能受限制；解除条件则没有这种限制，但在债权行为时应承担在条件成就后承担违约责任的风险。此时也产生不依不正当行为妨害条件成就或否的义务（见前文） 。但是，并非合同当事人的其它有直接利害关系人（例如：次债务人、为第三人利益合同中享有债权的第三人）如为妨害行为，也可以产生此拟制效果30。不过，如果是无直接利害关系之人（如当事人一方亲友）故意以违背善良风俗的方式使条件成就或不成就，应解为不发生拟制效果。但可依照侵权行为法对该人行使侵权之债请求权31我国台湾和大陆一些学者常常以为，附条件和期限的法律行为赋予了当事
36、人期待权32，然而，这是错误的。绝大多是情形下，当事人根据附条件的和附期限的法律行为享有的仅仅是单纯的期待地位，而不是完整的一项权利，与期待权不可同日而语。 德国民法典第 160 条33也并未赋予当事人任何权利，即使损害赔偿请求权也仅仅在条件成就后才产生；同样，条件成就前，当事人也不能处分这种尚未发生的权利。附条件和期限的负担行为是绝对不可能赋予当事人期待权的，但是，对于一部分处分行为，受让人享有期待权。关于期待权，在后面笔者还会谈到。（八）条件的两个边缘问题（1）日本民法规定，以实施不法行为作为条件的法律行为无效，约定不为不法行为亦同34对此，其它各国都没有予以效仿采纳，唯有某些学者认为解释
37、上亦应与此相同。因为此种行为表面看上去似乎属于奖励守法，但实际上不为不法行为是每个人在法律上应尽的义务，以之为条件反足以助长不法35。实际上，该学者的结论不仅过于仓促草率，理由也完全不具有说服力，令人难以信服。反观史尚宽先生的见解则与其截然有异：如不为不法行为具有反社会性时（如不杀人，则解除赠与） ，当与日民做同一解释属无效法律行为。如果不具有反社会性，如“出租此屋于你，若供卖淫之用，则解除合同”，8非但无伤淳风美俗，反有助社会良好风气的形成。便不妨使其发生法律效力36。这个观点不但准确地把握住了日本立法者的立法旨意，且兼顾社会正义，堪称妥适（2）所有权保留的买卖合同，究竟是合同附条件还是物权
38、移转附条件？这个问题在前文讨论法律行为的“分离原则”时已有提及，这里更详细地说明一下：在实践中经常会出现分期付款买车或“按揭(mortgage)”买房的交易方式。这就是法律上所说的“所有权保留的买卖合同”（其实融资租赁和让与担保的基本原理与此也是一致的） 。这时如果将条件认为附在买卖合同本身，则由于条件不成就，买卖合同尚未发生效力，卖方便永远无权请求支付价款（这里不存在一部生效的问题，因为法律行为一旦附有条件，便决定着整个法律行为的效力，关于这点前面也已经交代了） 。所以必须认为此时是在所有权移转的法律行为里附上了一个条件而不是什么买卖合同附条件37。这也是逻辑上的必然结论。这也又一次告诫我们
39、：对于分离原则与抽象原则一定要区别对待。分离原则并不必然导致抽象原则，对前者没必要抱有太大的成见和戒备心理，只要某种观点能够让我们法律的逻辑体系更具有连贯性和说服力且符合正义观念，便应该予以吸收和借鉴。否则只能犯下类似马克思先生所讥讽的“倒洗澡水时把盆子里的婴儿也一起倒掉”的愚蠢错误了 关于本文的核心部分法律行为的条件暂告一段落，现在进入本文最后一部分期待权制度（一）期待权德国法系的世纪之争期待权制度一向是德国法上的热门话题，在同属于德国法系的日本、我国台湾、1990 年代以后的我国大陆也有很多学者对此进行了研究与探索。这个概念在德国法上提出的时间很早，据认为首先对这个概念提出系统总结的学者为
40、齐特尔曼教授，他在其著作国际私法中设专章对“期待权” (Anwartschaftsrecht）进行了论述，并把 “Anwartschaft”和“Wartrecht”融合在一起。从此“期待权” 这一概念在德国的民法教科书中被广为使用38即便如此，在以抽象思维能力见长的德国学界也长时间未能形成统一意见，一直以来能够达成的有限共识只有以下几点内容：（1）期待权并非单纯的期待，单纯期待仅仅是取得权利的机会，而是否能取得权利是不确定的，因此也不受法律保护，例如，子女对父母财产未来的继承权，在父母死亡前，仅仅是单纯的期待，因为尚不知道子女在父母死亡时是否仍然生存，所以这种期待是无法得到保护的；（2）期待权
41、也不是完整的权利，因为其并不符合某种权利的构成要件 （3）期待权是介于权利与期待之间的一种状态（4）期待权人已经实现了部分权利构成要件，这是指权利主体已确定，并且所期待的特定利益的内容或范围已经确定。如为对人权，则义务主体也应已确定39 能达成以上共识，不得不谓难能可贵。然而，这些对期待权的看法与其说是构成要件，还不如说是对期待权的大致描述，尤其对具体的期待权类型仍然无法通过以上判断方法得以确定下来。可以说：如果把“期待权”比做是一幅油画，那种程度的认识充其量只完成了用铅笔勾画轮廓的步骤，至于这画到底最终是什么模样，还处于尚未可知的状况。早年留学德国、师从名儒拉伦茨氏、对德国法有深入研究的我国
42、台湾学者王泽鉴在一番颇为痛苦的、没有得出实质结论的思量以后，在 1970 年代曾经仰天长叹道：“对其作一确定之界说，恐难周全，最好的方法系观察判例学说上所承认各类型期待权之性质，分析其共同特征”40需要澄清的是：我对王教授之学识渊博深为景仰，一向心存敬意，不怀偏见。只是在此处，他又一次犯了那个“以一种不确定取代另一种不确定”的错误，说难听点就是推卸责任，颇有点企图蒙混过关的感觉。不过这也不能完全将错误归咎于他的身上，毕竟德国法学家花了一个世纪还处于争论的问题，又怎么是一个只在德国呆了几年的中国留学生能轻而易举地“摆平”呢？果真如此，那德国法学就真可谓人才凋零、江河日下了。解铃还需系铃人，德国人
43、自己提出的问题由他们自己来做解答，应该说是最合适不过的，也是最有成功9可能的。果然，进入 21 世纪时，对于期待权的研究有了突破性进展，可以说终于得到了令人满意的解决，并形成了通说期待权是指取得权利的一部分要件已经具备，而权利让与人已经不能阻止受让人取得权利的一种法律地位41 由此可见，期待权的特点是：（1）通过处分行为继受取得某一权利，也就是说负担行为不可能创设期待权（此点尤其值得重视） ；（2）取的权利的部分要件具备；（3）权利让与人已经不能阻止权利取得，因为假如权利让与人仍可阻止权利取得的话，那么实际上就是说权利人仍保留着权利的全部内容，而受让人的期待地位不能被视为权利。实务中最常见的期
44、待权有两类：（1）所有权保留买卖中，买受人所取得的权利；（2）不动产物权移转，已经申请登记而尚未登记完成时受让人的权利。对于期待权的处分及其保护，应当适用所对应的完整权利的相应规定。有了这个标准，现在就能够比较清楚客观地判断附条件的法律行为所创设的地位有无作为期待权的能力了。结论是（与前文谈及未决期间效力一样）不符合。在停止条件，权利人处分权能似乎受到限制。但即使现在的权利人对其权利进行处分，也只有在条件成就时才溯及既往地42享有损害赔偿的请求权。在解除条件，连这种限制也不存在，条件成就后的（可能）债务人更是只需对（可能）债权人负担债务上的风险而已。如果将附条件的“权利”（其实是法律上的地位）
45、予以转让，还需在条件成就或不成就与受让人的期待不符时，因违背受让人利益而承担瑕疵担保责任。像这种产生与不产生根本无法保证，取得权利仅只有可能性，且转让受严格限制的“地位”，如何能够称其为期待“权”？所以，附条件的法律行为（这里的法律行只指负担行为）中的“债权人”的利益，也就只能作为一种期待而已。1王泽鉴：债法原理（1）基本理论、债之发生 225 页 中国政法大学出版社 2001 年版2朱苏力： 法治及其本土资源 125 页 中国政法大学出版社 1996 年版3Oliver Wendell Holmes : The path of law Jan.8.18974这是右列书中的介绍 郑云瑞博士 民
46、法总论 北京大学出版社 2004 版5姜明安：行政法与行政诉讼法 北京大学出版社与高等教育出版社 1999 年版陈端洪：中国行政法 法律出版社 1998 年版方世荣：论具体行政行为 武汉大学出版社 1996 年版6同说：申卫星 对民事法律行为本质的重新思考 文载 吉林大学社会科学学报1995 年第 6 期7张俊浩 民法学原理 中国政法大学出版社 1997 年版8法律行为是一项行为，或若干项具有内在联系的行为，其中至少一项行为是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现。拉伦茨 德国民法通论 （下册） ，王晓晔等译，法律出版社 2003 年版，第 431 页 9BGB（德国民法典）54 条第
47、一句10ZPO（德国民事诉讼法典） 50 条第二款 11史向宽 民法总论第 291 页 中国政法大学出版社 2000 年版12参阅 D.梅迪库斯 德国民法总论 167 页以下 邵建东译 法律出版社 2001 年 9 月第二版 13D.梅迪库斯 aaO. 176 页14梁慧星 对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见 文载中国民商法律网（http:/ 15此为文格式为：“关于此点学者见解不一，计有三说：一说，又一说，通说，依余所见以后说为当，盖” 王泽鉴 ：请求权基础理论体系 102 页 台湾五南出版社 1991 年版 16史尚宽 前揭书 第 482 页17佟柔 中国民法 193 页 法律出版社
48、1990 年版18梁慧星 民法总论 第 172 页 法律出版社 1996 年第一版张俊浩 前揭书 第 223 页1019转引自：龙卫球：民法总论 （第二版） ，中国法制出版社 2002 年版，第 533 页20佟柔主编 中国民法学民法总则 中国人民公安大学出版社 1990 年版21曾世雄 民法总则之现在与未来 257 页 中国政法大学出版社 2001 年版22法国民法典 第 1169 条、第 1170 条、第 1171 条23郑玉波 民法总则 380 以下 中国政法大学出版社 2003 年版24史尚宽 前揭书 481 页25德国联邦法院民事判例集（BGHZ ） 第 97 卷, 267 页26梁慧星 前揭书 173 页27中华人民共和国票据法 第 33 条第一款、第 44 条28德国民法典第 140 条规定：“如果无效的法律行为具备另一法律行为的要件，并且可以认定当事人如果知其为无效即有意义为此另一法律行为时，此另一法律行为有效。 ”29卡尔拉伦茨 法学方法论 商务印书馆 2003 年版30史尚宽 前揭书 484 页31德国民法典 第 826 条台湾“民法典” 第 184 条 第一款后段32王利明：民法总则研究 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 595 页；龙卫球：前揭书 第 535 页；王泽鉴：民法总则 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 433 页；
