1、承揽合同中材料与工作成果的所有权归属与风险负担 付一耀 全威巍 西南政法大学民商法学院 西南政法大学法学院 摘 要： 承揽合同虽然是我国合同法所规定的一类典型合同, 但其中仍然吸收了关于买卖合同、保管合同等合同的相关法律要件。而且, 我国现行法并未承认不规则承揽合同。承揽合同中材料的所有权应归属定作人, 同时定作人原始取得工作成果的所有权。关于材料与工作成果的风险, 应遵循“谁占有, 谁承担”的规则, 方符合公平原则。关键词： 承揽合同; 不规则承揽; 所有权归属; 风险负担; 作者简介：付一耀 (1991-) , 男, 重庆人, 西南政法大学民商法学院硕士研究生, 研究方向:民法学。作者简介
2、：全威巍 (1992-) , 男, 湖北恩施人, 西南政法大学法学院硕士研究生, 研究方向:刑法, 民刑交叉问题。收稿日期：2017-09-21The Ownership and Risk Burden of Materials and Work Outcomes in ContractFU Yi-yao QUAN Wei-wei School of Civil and Commercial Law, Southwest University of Political Science Law School, Southwest University of Political Science A
3、bstract： Although the contract of hired work is a typical contract stipulated in the Contract Law of our country, it still absorbs the relevant laws and regulations concerning the contract of sale and purchase and the custody contract.Moreover, the current law in our country does not recognize the i
4、rregular contract of hired work.The ownership of the material in the contract of hired work shall belong to the ordering party, and at the same time the ordering party have the ownership of the original achievement. As for the risks of materials and work outcomes, the principle of “who owns, who sha
5、ll bear“ should be followed by the principle of fairness.Keyword： Contract of Hired Work; Irregular Contracting; Ownership; Risk Burden; Received： 2017-09-21承揽合同是我国合同法明文规定的典型合同, 合同法第 15 章用 18 个条文对承揽合同作出了详细的规定。纵观这 18 个条文, 涉及承揽合同的定义与内容、承揽合同当事人的权利与义务、违约责任、定作人的撤销权等方面的问题。但遗憾的是, 合同法以及相关的司法解释并没有对承揽合同中的工作材料
6、以及工作成果的风险负担以及所有权归属问题作出明确的规定。这不仅与国外立法不同, 1而且会给司法实践带来一定的不确定性, 从而可能会给当事人的利益带来损害。因此, 笔者认为, 对于上述问题的探讨实有必要。笔者试图通过对合同法相关法条的解释, 借鉴国外优秀立法, 以期能够对上述问题的解答作出微薄的贡献。一、不规则承揽合同在我国现行法上的地位需要说明的是, 本文写作的重点是对承揽合同中工作材料与成果风险负担以及所有权归属问题的研究, 但对于不规则承揽合同的探讨是本文研究的前提条件。原因在于, 学理上将承揽合同分为一般承揽合同与特殊承揽合同。一般承揽合同是指单纯由承揽人完成一定工作并交付工作成果, 定
7、作人支付报酬的合同。2特殊承揽合同, 又可分为次承揽合同与不规则承揽合同。由于我国合同法第 253 条在实际上否定了次承揽合同 (因为该条规定了只有在定作人允许的情况下承揽人才能与第三人订立次承揽合同, 且即使定作人允许承揽人订立次承揽合同, 承揽人也应就第三人的工作向定作人负责) , 故本文对次承揽合同不多加探讨。不规则承揽合同, 系指由定作人提供材料, 约明承揽人可以同种类、品质、数量之材料代替为一定工作之完成。例如以面粉交糕饼店制作蛋糕, 约明糕饼店得以同种类、品质、数量之面粉代替者, 糕饼店不必用定作人所交付之面粉制造, 只要使用同种类、品质、数量之面粉制造蛋糕即可。3换言之, 承揽人
8、可将定做人交付的材料挪作它用, 只要后来以同质、同量、同种材料补齐就好。崔建远教授认为, 我国立法是承认不规则承揽的;且在不规则承揽情况下, 工作材料和工作成果的风险负担以及所有权归属与一般承揽存在着一定的差异。4因此, 如果我国立法上承认不规则承揽, 那么本文主题的研究就应该区分一般承揽与不规则承揽, 分别予以论述。崔建远教授认为我国立法是承认不规则承揽合同的。其理由在于:合同法第 256 条并非否定不规则承揽合同的存在, 相反, 在定作人同意的情况下, 不规则承揽合同是可以合法存在的。合同法法第 256 条宣示我国以一般承揽为原则, 以不规则承揽合同为例外, 但例外不等同于禁止。笔者认为,
9、 上述观点有值得商榷的地方。首先, 合同法第 256 条所规定的承揽人“更换定作人的材料”与不规则承揽的“代替”意义并不相符。在不规则承揽中, 承揽人对定作人所提供的财产不能称之为更换, 确切讲应该是借用, 是指承揽人在工作中可先借用定作人提供的材料用作它途, 只要在之后为定作人制作工作物时以同质、同量、同种材料加以偿还即可。而合同法第 256条所谓的“擅自更换”应是承揽人将定做人所提供的材料换作它种材料。其次, 徐国栋教授所编撰的绿色民法典草案第 8 分编第 521 条第三款规定:承揽人不得擅自更换定作人提供的材料, 违者视为盗窃。5该条款还特别强调是参考合同法第 256 条。由此可进一步佐
10、证, 合同法所规定的“更换”应是将定作人提供的材料更换为他种材料。因为如果仅仅是像前述不规则承揽合同那样借用, “视为盗窃”似乎对承揽人过于严苛;而且, 如果承揽人仅仅是借用且按时归还, 在大多数时候定作人根本无从知晓, 那么本条的存在意义就不大了。再次, 由合同法第 256 条第 2 款后半句可知, 立法者设立本款的初衷是杜绝承揽人以次充好替换定作人的材料以消极地损害定作人利益, 或者更换不需要更换的零部件以积极地损害定作人利益。因此再次证明, 此“更换”非彼“借用”, 合同法并未承认不规则承揽合同。二、承揽合同内部法律关系解构由合同法第 251 条可知, 承揽人最主要的义务就是按照定作人的
11、要求完成工作并交付成果, 而定作人最主要的义务就是接收工作成果并向承揽人支付相应的报酬。笔者认为, 这是最符合承揽合同性质和特征的权利或义务。当然, 承揽合同作为我国合同法明文规定的典型合同, 其内在的法律关系绝不仅仅只是完成工作与支付报酬。需要明确的是, 某一类典型合同与另一类典型合同绝不是绝对排斥和截然不同的, 相反, 在很多情况下, 一类合同中既有的法律关系是有可能与另一类合同既有的法律关系有着重叠或吸收的关系。以承揽合同为例, 其中除具有上述承揽合同中最基本的法律关系, 还可能存在着买卖法律关系、保管法律关系等。在定作合同中, 合同双方当事人的终极目的是承揽人根据定作人的要求将原材料加
12、工制作成一个全新的产品。这里就涉及到谁提供原材料的问题。笔者认为, 在定作合同中, 承揽人提供原材料, 实际上是与定作人签订了一份原材料的买卖合同, 即承揽人将原材料卖给定作人, 然后承揽人再根据定作人的要求将该原材料制作成定作人期待的产品。我国台湾地区民法典第 490 条规定:“约定由承揽人供给材料者, 其材料之价额, 推定为报酬之一部”, 可以佐证这一说法。所以在有关材料的所有权归属的判定中, 可以参照买卖合同的相关法条。在定作人将原材料交给承揽人之后, 承揽人对于该材料同样有妥善保管的义务, 这也是合同法第 265 条的规定。因此, 笔者认为, 在承揽人与定作人之间, 还存在着一个保管合
13、同。因此在有关材料或工作成果损毁灭失的情况下, 可以参照合同法关于保管合同的相关规定。由是观之, 虽然名为承揽合同, 但在具体的法律关系当中, 承揽合同当事人之间可能还存在着其它法律关系。在解释相关法条和具体司法实践中, 可资参照。三、材料及工作成果的所有权(一) 材料的所有权归属国内学界对于承揽合同中材料的所有权归属问题并没有过多的关注。但笔者认为, 此问题有研究的意义。在承揽人提供材料的情况下, 其所有权在定作人选定材料后是否发生了转移?比如, 如果定作人在承揽人处选定了制作西服的布料, 并与承揽人签订了定作西服的承揽合同, 该布料的所有权是否转移给了定作人?此问题看似没有价值, 但在该布
14、料损毁灭失或定作人解除合同时, 其所有权的归属就决定了风险的承担以及承揽人是否负返还义务。笔者认为, 无论是承揽人提供材料的情况, 还是定作人提供材料的情况, 材料的所有权均归定作人。关于定作人提供材料的情况, 材料所有权仍归定作人的理论应无争议, 其理由笔者不予讨论。笔者重点讨论承揽人提供材料的情形。其一, 如前文所述, 承揽人提供材料的, 双方当事人间其实还存在着一个关于材料的买卖合同。在定作人选定材料后, 材料的所有权已经转移给了定作人, 只是不用像由定作人提供材料那样需要将材料交付给承揽人。其二, 如定作人在签订承揽合同后又解除了该合同, 如果该材料的所有权归属定作人, 则承揽人应该返
15、还该材料, 反之则不必返还。那么, 何种情况对于双方当事人更有利呢?笔者认为是前者。首先, 根据合同法第 268 条, 定作人解除合同后应赔偿承揽人的损失。此处的损失自然包括原材料的损失。换言之, 承揽人通过定作人的赔偿, 其对于材料的付出已经得到了弥补, 此时将该原材料归还定作人无疑将适当减少定作人的损失。而且如果该材料是定作人所特别要求的类型, 认定其归属定作人也更具经济性与实用性。可能有人会质疑, 根据所有权人自担风险的原则, 如果各种情况下原材料的所有权均归定作人, 可能会加大定作人对于材料损毁灭失的风险。对于此问题的回答, 笔者依旧是否定的。理由将在下文讨论。(二) 工作成果所有权归
16、属关于工作成果所有权的归属 (此处工作成果的所有权归属是指从该成果加工制作完毕之时至交付定作人这一段时间内所有权的归属) , 虽然我国合同法没有明文规定, 但通过合同法第 264 条可以得出:工作成果的所有权由定作人取得。留置权的客体必须是属于债务人的动产, 而且, 为发生留置的效力, 留置权的发生必须以债权人已占有留置物为前提。6由是观之, 合同法赋予了承揽人以留置权, 就等于“变相”承认了工作成果的所有权归属定作人。而且根据承揽合同的性质, 工作成果一般是根据定作人的要求加工制作的, 直接认定该工作成果的所有权由定作人原始取得更符合常理, 更能为人们所接受。因此, 笔者认为, 工作成果的所
17、有权当然归属定作人。四、承揽合同的风险负担承揽合同的风险负担, 是指在承揽工作完成过程中, 工作成果或原材料因不可归责于当事人任何一方的事由而损毁、灭失时, 应由何方承担损失的问题。7具体可分为材料的风险负担与工作成果的风险负担。对于材料的风险负担, 我国学术界主要有两种观点。其一, 材料提供者承担风险。8即如果原材料由承揽人提供, 则承揽人对材料的损毁灭失承揽责任;反之则由定作人承揽。其二, 均由承揽人承担。9其理由在于在一般情况下材料应由承揽人占有与保管, 承揽人对材料有实际的控制权。因为按照成本理论, 谁实际控制标的物, 谁就有能力以最小的成本控制风险的发生, 10故应当将此风险分配给承
18、揽人承担, 方合公平之原则11即“交付转移风险”。工作成果的风险, 指承揽合同履行过程中因不可归责与双方当事人的原因发生工作物损毁、灭失时损失的承担。12另外, 需要强调的是, 本文对工作成果的风险负担是指从工作物被加工制作完成之时起至承揽人应当交付工作成果之时, 如果定作人迟延接受工作成果, 其对于迟延接受期间工作成果的灭失应负责任, 自不待言。对于工作成果的风险负担, 我国学术界的观点几乎一致, 都认为应以交付为界。即在工作成果交付定作人前, 其损毁灭失的风险由承揽人承担, 无论材料由谁提供;在交付后, 定作人当然应对工作成果的损毁灭失负责。其理由也大致相同, 即对于工作成果损毁、灭失的风
19、险应参照合同法第142 条关于买卖合同风险承担的规定, 应当以交付作为风险转移的界限。纵观境外立法例, 对于工作成果的风险负担, 主要采以下两种原则。其一, “所有人主义”, 即谁拥有工作成果的所有权就由谁负担其损、灭失的风险。意大利、葡萄牙等采此种原则。其二, “交付主义”, 和前述我国学界认定的“交付主义”没有区别。德国、我国台湾地区等采此种原则。如前所述, 对于材料的风险负担, 我国有两种观点:材料提供者负担与承揽人负担。而对于工作成果的风险负担, “交付主义”为我国通说。而在比较法上, 对于材料的风险负担, 各国主要采“材料提供者担责”原则。而对于工作成果的风险负担, 则主要有“所有人
20、主义”与“交付主义”两种观点。笔者认为, 以上观点无外乎两种理论的博弈, 即标的物的损毁灭失, 究竟采所有权主义还是采交付主义。但是, 笔者感到诧异的是, 有的国家或地区对于材料和工作成果的风险负担的原则分别采用了以上两种理论。例如德国与我国台湾地区, 其对于材料的风险负担采“谁提供谁负责”的观点, 而对于工作成果的风险负担则采“交付主义”的观点。我国部分学者也认同这种模式。笔者困惑的是, 在此种观点下, 为何承揽人对于工作成果的保管义务要大于对于材料的保管义务呢?恕笔者愚钝, 查阅了部分文献, 也未能得到答案。笔者认为, 我国合同法第 265 条事实上赋予了材料与工作成果同等的妥善保管义务,
21、 其损毁、灭失的风险也应该采同一原则, 方符合立法目的。具体而言, 关于工作成果的风险负担, 笔者也赞同我国学术界的通说观点, 即“交付主义”原则。而对于材料的风险负担, 笔者赞同由实际占有人即承揽人负担风险。理由在于, 其一, 承揽人实际占有材料, 由其把控材料的风险更具经济性与合理性。如前所述, 无论是定作人提供材料抑或是承揽人提供材料的承揽合同, 虽然其所有权均归定作人, 但通常情况下是由承揽人占有和控制。定作人此时对于材料的占有为间接占有, 其自然无能力把控材料的风险。其二, 承揽人妥善保管材料是合同法所规定的法定义务。我国合同法第 265条所规定的妥善保管义务及于材料与工作成果, 承
22、揽人对于材料与工作成果的保管应承担相同的注意义务。且如前所述, 承揽合同实际吸收了保管合同的部分规定, 承揽人应负担妥善保管义务。笔者还认为, 承揽人应承担合同法第 374 条所规定的有偿保管的注意义务。其三, 承揽人承担对材料的风险更符合公平原则。在承揽合同中, 定作人对材料没有占有和控制权, 其无法有效维护材料的完整性, 无法有效地避免材料的损毁、灭失。如果在此种情况下苛以定作人以责任, 无疑不符合公平原则。其四, 应统一材料与工作成果的风险负担原则。如前所述, 我国对于工作成果的风险负担, 采交付主义, 在交付前由承揽人承担, 在交付后由定作人承担。交付主义其实就是实际占有人承担责任。若
23、材料的风险负担也采实际占有人承担责任理论, 无疑可保持理论和实践上的统一性, 双方当事人也能更好的理解其权利义务。综上, 笔者认为, 我国合同法所规定的承揽合同中, 材料的风险应由实际占有人 (通常情况下为承揽人) 承担, 而工作成果的风险负担则应遵从“交付主义”, 即交付前由承揽人承担, 交付后由定作人承担。如此, 在逻辑上、法理上都使得双方权利义务更加明晰, 且符合民法总则的公平原则。参考文献1隋彭生.合同法要义M.北京:中国政法大学出版社, 2005:520. 2崔建远.合同法M.北京:北京大学出版社, 2012:491. 3林诚二.民法债编各论中M.北京:中国人民大学出版社, 2007
24、:43. 4崔建远.合同法M.北京:北京大学出版社, 2012:492-494. 5徐国栋.绿色民法典草案M.北京:社会科学文献出版社, 2004:572. 6刘家安.物权法论M.北京:中国政法大学出版社, 2015:187. 7李永军.合同法:第三版M.北京:中国人民大学出版社, 2012:308. 8谭启平.中国民法学M.北京:法律出版社, 2015:589;马俊驹、余延满.民法原论M.北京:法律出版社, 2010:693. 9李永军.合同法:第三版M.北京:中国人民大学出版社, 2012:308;刘凯湘.合同法M.北京:中国法制出版社, 2010:506. 10李永军.合同法:第三版M.北京:中国人民大学出版社, 2012:308. 11刘凯湘.合同法M.北京:中国法制出版社, 2010:506. 12郭洁.承揽合同若干法律问题探究J.中国政法大学学报, 2000, (6) :45-52.
