1、西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示一、西南政法大学法律硕士专业的硕士学位论文类型分为：基础性理论研究、应用性专题、案例分析、调研报告。二、论文的正文篇幅要求为：基础性理论研究论文不低于 2万字，属于应用性专题，案例分析与调研报告的学位论文，不低于 1.5 万字。三、应用性专题、案例分析、调研报告型的硕士学位论文必须要有案例材料作为支撑，案例材料计算在正文篇幅的字数内。注（其余要求见网页）：西南政法大学网站-研究生部网页- 法律硕士 -培养要求-关于规范法律硕士学位论文的通知提示：新华旅行社诉虹桥旅行社商业秘密侵权案的法律分析是 案例分析 论文法律硕士理论性研究论文评阅参考标准法律硕士调研
2、报告、案例分析报告、应用性专题研究论文评阅参考标准一、论文的选题意义 一、论题是否具有现实意义与司法实践价 值二、对文献资料掌握的程度 二、所选案例及调研数据是否紧扣论题三、论文所反映出的基础理论和专门知识水平三、论述及论证方法是否反映了对基础理论和专门知识的掌握与运用四、论文的创造性 四、是否针对特定的问题做出了独立思考，或提出了切实可行的解决方案、方法五、写作的规范性和逻辑性等方面 五、不拘泥于理论性研究论文格式，具有 与论文类型相适应的写作规范与逻辑六、论文的不足 六、论文的不足论文所反映出的基础理论和专门知识水平优（ ）良（ ）中（ ）差（ ）论文所反映的分析问题、解决问题的能力优（
3、）良（ ）中（ ）差（ ）论文写作水平优（ ）良（ ）中（ ）差（ ）论文写作水平优（ ）良（ ）中（ ）差（ ）该论文是否达到硕士学位论文水平 该论文是否达到硕士学位论文水平是否同意该硕士生参加论文答辩 是否同意该硕士生参加论文答辩法律硕士学位论文评阅参考标准在职攻读法律硕士学位论文新华旅行社诉虹桥旅行社商业秘密侵权案的法律分析导 师：陈 志 副教授作 者：何秋月中国重庆二八年九月中文摘要商业秘密作为参与竞争的一大法宝，其地位和作用显得越来越重要。谁能够及时地掌控各种商业秘密，并有效地利用它，谁就能够在竞争中取胜。但在市场竞争中，往往是正当竞争与不正当竞争两种形式并存，经过艰苦努力而取得的商
4、业秘密一旦被他人窃取或不正当使用，无疑会给当事人造成极大的伤害。因此在法律上给予商业秘密充分的保护，是每一个商业秘密持有者十分关心的问题。当今，世界上许多国家的法律对于商业秘密侵权及其民事司法救济制度均作了规定，中外学者在此问题上也进行了深入研究，且成果颇丰。然而，学界及实务界对于如何加强理论研究与司法实践的结合问题涉及者不是很多，且认识不一。我国学界对于商业秘密侵权及其民事司法救济制度的研究起步较晚，现行法律对这一制度的规定还不够完善，不能适应复杂多变的经济生活的需要。因此，进一步研究这一制度方面的相关问题，特别是加强理论研究与司法实践之间的有机结合就显得十分必要。本文从商业秘密法保护公平竟
5、争、维护商业秘密权利人合法权益的根本宗旨出发，结合我国商业秘密保护的司法实践，分为五个部分分别对商业秘密的概念、构成要件、性质、范围进行了界定;就如何对侵犯商业秘密行为的认定与判定进行了探讨;并对商业秘密侵权民事司法救济制度的几个主要问题进行了系统阐述，以期实现对我国商业秘密侵权民事司法救济理论研究的丰富与深化，并对我国商业秘密保护的司法实践有所裨益。关键词： 商业秘密 商业秘密侵权行为 司法实践1AbstractAs a magic weapon during the competition, the status and effect of theanan commerce secret
6、becomes more various commerce secrets in time moreimportant. If who can seize and control can make use of them effectively, whowill win the competition. But in market competition, there are two formstogether, the fair and unfair competitions. Once the commerce secrets whichwere gained by making grea
7、t efforts are filched by others or used wrongly, itcan bring great damage to the party.So it is a concerned question thatcommerce secrets should be endowed with abundant protections in the law.Today, laws in many countries have provisions regarding trade secretinfringement and civil judicial remedy
8、thereof, and scholars in China as wellas oversea probe into such issues and have made obvious attainments.However, neither scholars nor practical circles research how to strengthen thecombination of theoretical research and judicial practice too much; even if so,the related studies are in early stag
9、e and have different ideas. In china, thestudies related are also in the starting point about the infringement of tradesecret and legal system on trade secret has not been upgraded, which can tmeet the needs of sophisticate economic life. Hence, it is necessary to make anintensive study on such syst
10、em, especially to correlate the theory with thepractice. This dissertation, starting from the fund mental aim that trade secretlaw protects fair protection and safeguard the legal rights and interests of tradesecret owners, combining with the nature of trade secret and infringementthereof, systemati
11、cally probes into several main issues regarding civil judicialsystem of trade secret infringement,in order to develop and deepen theoreticalresearch regarding civil judicial remedy arising from trade secret infringementand, to some degree, be benefit of judicial practice related.Keyword: trade secre
12、t civil infringement1judicial practice目 录引 言 1一、案件回放 1（一）新华旅行社诉虹桥旅行社案案情 1（二）案件争议焦点及双方分歧 2（三）审理结果 3（四）本案引发的思考 4二、商业秘密的认定 5（一）商业秘密概念界定 5（二）商业秘密的构成要件 61秘密性 62价值性 93保密性 11（三）商业秘密的范围 141技术信息 142经营信息 143两者的区别 15三、商业秘密的法律属性 15（一）代表性理论 151合同理论 152产权理论 163债权理论 164知识产权理论 17（二）笔者对此的认识 17四、商业秘密侵权行为形式及法律适用 19（一）
13、商业秘密侵权行为形式 191（二）商业秘密侵权行为的法律适用 19五、本案所涉及的相关法律问题探析 21（一）客户名单是否属于商业秘密范围 21（二）商业秘密侵权行为举证责任的分配 22（三）商业秘密侵权赔偿数额的确定 24（四）商业秘密的价值和损失评估问题 26结 语 29参考文献 302引 言在知识经济届临时代，企业可能凭借其商业秘密称雄世界，在世界经济一体化的大市场中获取更大的收益;另一方面随着科技体制改革以及人才流动的进一步深入，大量的商业秘密侵权纠纷涌现出来。例如人才流动中带走原单位的商业秘密;竞争对手挖走另一方的技术人才、专门人才,这些都严重侵蚀市场信用、商业道德、竞争质量和竞争秩
14、序。我国近年来，法院受理的商业秘密侵权案件数量呈不断增加的趋势，且案件涉及的标的越来越大，对社会经济的破坏力和影响力也越来越明显,与商业秘密有关的实践活动遇到不少难以解决的问题，本文拟从司法实践的角度援引具体案例就商业秘密保护中涉及的有关问题作一初步探讨。一、案件回放（一）新华旅行社诉虹桥旅行社案案情1原告新华旅游社是一家以接待外地旅行社组织的旅游团队为主要业务的旅游公司。“华东地区旅游 ”是原告长期经营的一个特色旅游项目。原告在长期经营“华东地区旅游 ”项目过程中，与全国各地的 43 家旅行社保持业务往来。原告积累了包括该 43 家旅行社的名称、游程安排、食宿及车辆标准、综合费用（包括已经成
15、交的价格和正在洽谈的价格）等一整套华东地区旅游项目的经营信息，且采取了保密措施。原告依靠这些经营信息，在竞争中获得竞争优势和经济利益。被告姜海敏、王海燕以及案外人荣欣、顾敏敏、陈莉莉原是原告华东接待部的工作人员，负责“华东地区旅游” 业务。上述 5 人均掌握原告“华东地区旅游”项目的经营信息。除姜海敏外，王海燕等 4 人与原告在劳动合同中约定对原告“拥有的商业秘密负有保密的义务，离职后 3 年内不得泄漏”。2001 年 3 月 21 日，姜海敏等 5 人向原告提出辞职，在尚未批准前即到被告虹桥旅行社工作。离开原告单位前，除姜海敏外，王海燕 4 人分别将其使用的计算机中原告“华东地区旅游” 项目
16、的经营信息删除。同时，姜1 参见上海市第二中级人民法院（2001）沪二知初字第 123 号民事判决书，来源：知识产权办案参考， 中国方正出版社 2004 年 1 月第 1 版，第 127 页。1海敏等 5 人还带走了载有原告“华东地区旅游 ”项目经营信息的部分业务资料，包括外地旅行社发给原告要求组团的传真件。被告虹桥旅行社是一家以接待散客为主要业务的旅行社。在 2001 年3 月 21 日之前，虹桥旅行社只与一家原告客户名单之外的外地旅行社从事过华东地区地陪旅游业务。姜海敏等 5 个到虹桥旅行社后，姜海敏担任该社的副总经理，其余 4 人担任业务员，均从事与原告处相同的工作，即负责接待外地旅行社
17、的旅游团队到华东地区旅游的业务。原告向法院起诉后，法院在对虹桥旅行社证据保全时，在被告的电脑等中发现了虹桥旅行社使用原告“华东地区旅游 ”项目经营信息的事实和证据，证明了以下事实：2001 年 3 月 21 日至 8 月，虹桥旅行社使用原告“华东地区旅游” 项目的经营信息，与其中的 35 家旅行社进行交易，经营额为 250 万余元。另在虹桥旅行社的计算机中还储存着原告洽谈过业务的8 家外地旅行社需求信息。虹桥旅行社与上述旅行社进行交易的时间均发生在姜海敏等 5 人离开原告之后，在姜海敏等 5 人到虹桥旅行社之前，虹桥旅行社没有与上述旅行社进行交易的记录。此外，在虹桥旅行社中还发现四份传真件，其
18、中的两份是两家旅行社分别在 2001 年 3 月 6 日和 16日传真给尚在原告处工作的姜海敏和陈莉莉的，要求原告安排接团。另外两份传真件是 2001 年 3 月 20 日陈莉莉和姜海敏以原告名义传真给一家客户的报价单，报价单的旅行社名称是原告。四份传真件的内容均包括外地旅行社的名称、综费、行程日期、游程安排、供应标准。在姜海敏和陈莉莉离开原告后，这两家旅行社的上述业务均被虹桥旅行社拦截。虹桥旅行社明知 5 名个人未与原告解除劳动关系而招用，以获得原告的经营秘密，与原告进行不正当竞争，并造成原告的经济损失。为此，原告请求判令1.虹桥旅行社立即停止侵权行为，不得继续使用原告的商业秘密进行经营活动
19、，并与两名个人被告在原告经营期间对该商业秘密负有保密义务，不得擅自扩大知悉范围；2.被告虹桥旅行社、姜海敏、王海燕分别赔偿原告经济损失人民币 50 万元、6 万元、2 万元，并相互承担连带清偿责任；3.三被告在中国旅游报、新民晚报刊登赔礼道歉声明，消除影响。（二）案件争议焦点及双方分歧这是一起因旅行社职工集体“跳槽” 并带走相关业务资料而引发的经营秘密侵权案件。本案的焦点在于：1.商业秘密的认定；2.客户名单及相2关经营信息是否构成商业秘密；3.商业秘密侵权行为是否成立；4.商业秘密侵权行为赔偿责任的认定。本案在审理过程中产生两种意见，一种意见认为：原告主张被告侵犯其商业秘密的侵权行为不成立，
20、因原告主张的“华东地区旅游” 项目的经营信息，包括旅行社的名称、综合费用、游程安排、供应标准等信息要素从行业公开的资料上都能查询到，而且原告的旅游广告等宣传资料也有介绍，所以不具有新颖性，是任何人都能使用的公知信息，故被告的侵权不成立，应当驳回原告的诉讼请求。另一种意见认为：原告的“华东地区旅游” 项目的经营信息，从单个要素看，在原告的宣传单或网站上能够查询到。但是，这些单个要素是原告针对不特定的散户或旅行社而发出的，仅是一种要约邀请，并非最终成交的内容。而原告在本案中主张商业秘密权的是单个要素的集合体，是包括43 家旅行社的名称、已经成交综费和与该综费相关的游程安排、供应标准，以及正在洽谈的
21、的综费等要素的组合，这些要素的组合构成原告“华东地区旅游”项目的一整套经营信息。原告对该一整套经营信息采取了保密措施并由此获得竞争优势和经济利益，同行业的经营者难以通过公开的渠道获得。本案中，虹桥旅行社不经过必要的时间和努力，无法获取上述经营信息。因此，原告的“华东地区旅游” 项目的经营信息符合法律规定的“不为公众所熟悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性” 的特征，属于商业秘密。被告违约披露使用原告的经营信息，侵权行为成立，依法应承担相应的赔偿责任。（三）审理结果一审法院审理后认为，原告的“华东地区旅游”项目和经营信息符合法律规定的“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性” 的特
22、征，属于商业秘密。姜海敏、王海燕在离积时删除原告的经营信息，擅自带走原告的经营信息并向虹桥旅行社披露，造成原告经济损失，构成对原告经营信息的侵害。虹桥旅行社明知姜海敏等人在原告处从事“华东地区旅游” 项目的业务，仍要求他们从事与原告相同的业务，并使用他们所披露的原告经营秘密与原告竞争，损害了原告的利益，构成对原告的不正当竞争。原告要求被告赔偿 58 万元，鉴于原告的损失和 3 被告的获利难以计算，故根据 33被告实施侵权行为的社会影响、侵权的手段和情节、侵权的时间和范围、主观过错程度和在共同侵权中的作用、原告为诉讼支出鉴定费和合理的聘请律师费用等，酌情确定 3 被告的赔偿数额。遂判令：1.被告
23、虹桥旅行社停止使用原告新华旅行社 43 家客户的经营秘密，并与被告姜海敏、王海燕在 3 年内（从 2001 年 3 月 21 日起计算）不得泄露上述经营秘密；2.被告虹桥旅行社、姜海敏、王海燕分别相互承担原告新华旅行社经济损失人民币 150000 元、45000 元、5000 元，并相互承担连带责任；3.被告虹桥旅行社、姜海敏、王海燕在中国旅游报、新民晚报上刊登赔礼道歉声明，消除影响。二审法院判决驳回上诉，维持原判。（四）本案引发的思考商业秘密侵权案件是知识产权案件中审理难度较大的一类案件，而其中的经营秘密侵权案件，因法律对经营秘密的规定较简单，如何正确认定经营秘密就成为审理这类案件的难点。本
24、案中新华旅游社提供的“华东地区旅游”项目宣传资料、长期的客户交易档案、信息包括团队名称、综费、行程、供应标准、报价、成交价、结算单等，从单个因素看虽然是公知信息，但新华旅游社通过长期的市场实践、运作、工作经验组合形成的上述一整套华东地区地陪旅游经营信息并不是公知的信息，体现了新华旅游社的智力劳动成果。同时，新华旅游社对这一特色项目采取了相应的保密措施，并由此在市场上获得竞争优势、经济利益，应属于商业秘密的范畴。权利人的经营秘密并非凭空得来的，而是通过持续付出的人力、物力和财力才逐渐形成，因而该经营秘密中蕴含了权利人的智力和劳动，具有无形的商业价值。法律保护的并不是客户的名称或者电话号码本身，而
25、是法律要求经营者必须通过诚实经营赢得客户，必须付出必要的市场开拓成本，必须尊重他人合法获得的竞争优势。尤其对于销售型企业而言，市场份额的占领直接意味着企业的自下而上空间，经营秘密系其谋求发展的重要基础。权利人计划销售的产品中早已涉及侵权人后来实际销售的产品，现侵权人利用权利人的营销网络率先与客户就自己的产品建立交易关系，使权利人在已有产品的市场拓展、新产品的市场先占等诸多方面遭受难以挽回的损失，换言之，权利人的潜在市场遭到破坏。值得注意的是，这种破坏是建立在侵权人坐享权利人经营4秘密的基础上的，侵权人由此获得的利润中包含了其本应付的大量市场调研和产品推广的成本和费用，其获得超出了通过正当经营所
26、应获得的可得利益。由于本案中双方当事人争议点较多，要解决相关法律问题，需对商业秘密如何界定，商业秘密的特征、法律属性以及商业秘密的范围等问题从法理上作深入探讨。二、商业秘密的认定（一）商业秘密概念界定对于商业秘密，不同国家界定的标准不尽相同。我国早期的商业秘密以“家传绝技 ”、“祖传秘方”等各种称谓的技术诀窍、手工技艺、秘密配方等等形式出现。2与贸易有关的知识产权协议将商业秘密定义为“未披露的信息”，并规定商业秘密必须满足:1.其作为一个整体或作为各部分的具体构造或组合，不为通常触及此种信息领域内的人们普遍知悉或容易获得:2.因属秘密而具有商业价值;3.合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保
27、密措施。3美国侵权行为法重述认为：“一个商业秘密可以是任何用于某人经营活动中的公式、图样、设计或信息汇编而成，该秘密使其获得比那些不知道或不使用这一商业秘密的竞争者更为有利和优越的机会。商业秘密可以说是一个化学配方，一个生产、处理和保护材料的程序，一个机械装置的图样，甚至可以是一张顾客名单。”4德国的反不正当竞争法没有对商业秘密作出定义，但司法实务认为，所谓的商业秘密是指所有人有保密的意思，具有正当的经济利益的，所有与经营有关尚未公开的信息。日本的不正当竞争防止法也没有对商业秘密作出界定，但普遍认为，商业秘密是企业在化学化合物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法等方面，具有秘密性、实
28、用性、实用性的发明、发现或构思，它能使所有人在竞争中获得优势。纵观 WTO 及其成员国关于商业秘密定义的解释，可以看出：1.各国对于商业秘密本质的界定基本一致，都认为，商业秘密是一种特定的信息，23张翔飞、张炳生、蒋万来：知识产权新论，北京人民法院出版社 2002 年 9 月版，第 441 页、450 页。商业秘密法制丛书编辑委员会:商业秘密法制现状分析及案例，中国法制出版社 1999 年 10 月版，第 13, 14页。4 谈萧：“ 谈客户资料的版权保护” ，载 知识产权2003 年第 1 期，第 66 页。5能够给商业秘密权利人带来现实的经济利益，处于秘密状态，并且，权利人应对其采取了保密
29、措施。2.各国对于商业秘密外延的解释呈不断扩大趋势，由初期的产品配方、生产工艺、制造方法等技术秘密，逐步扩展为客户名单、经营战略、投资计划等经营秘密，以及企业管理的方法、模式、经验、教训等管理秘密。在我国，“商业秘密 ”作为一个法律用语最早出现在 1991 年颁布的中华人民共和国民事诉讼法中，随后最高人民法院在司法解释中规定商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的工商业秘密。在目前的审判实践中，认定是否构成商业秘密的法律依据则主要是中华人民共和国反不正当竞争法第 10 条第 3 款，即“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济
30、利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 ，技术信息和经营信息包括“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。从我国现行法律规定来看，我国对商业秘密的界定及构成要件的规定是与国际惯例相一致的，尤其对于商业秘密的本质把握的比较准确。当然这个定义也并非是最后、最完善的定义，商业秘密的内涵和外延将会随着科技的发展、社会经济形态的变化而发展。（二）商业秘密的构成要件目前，我国学者对此的认识并不统一，存在着“三要件说” ，“四要件说”，“五要件说”等诸多
31、学说。大部分学者主张三要件说，他们认为商业秘密的构成要件包括新颖性、商业价值性、秘密性、或秘密性、实用性、保密性，5主张四要件或更多要件的学者则提出商业秘密的构成要件应包括秘密性、价值性、实用性、保密性，而笔者认为，商业秘密的构成要件主要是秘密性，价值性，保密性。1秘密性商业秘密的秘密性，是指“不为公众所知悉” ，即该信息在本行业或本领域不为公众所知。所谓“不为公众所知悉” ，不是要求权利人必须对其商5 参见吴晓梅:“论用人单位商业秘密法律保护的不足及完善” ，载经济与法，1998 年第 2 期，第 45 页。6业秘密采取保密措施，而仅仅要求商业秘密的内容必须具备一定的创造性和新颖性。其中，创
32、造性反映着商业秘密的进步程度，新颖性则反映了商业秘密的公知程度。6商业秘密的创造性是其与最接近的已有智力成果相比，在发展进步程度上应具备明显的领先水平。新颖性是指一项商业秘密完成以后，在特定范围内还没有同样的信息被告知或公用。商业秘密的秘密性包含一定的新颖性，与专利的“新颖性” 不同，其“新颖”程度的要求较低，只要作为商业秘密的信息与普通水平的信息或已有技术持最低限度的不同即可；只要有关技术信息不是行业内现成的或一般人依据常识就能掌握的普通、公开的信息，就可以成为商业秘密，受到法律的保护。但在某些情况下，例如，雇员在其职责范围内知悉商业秘密，并不影响商业秘密的秘密性；或在学术研讨会、成果鉴定会
33、或庭审等情况下知悉商业秘密的，也不影响其秘密性。美国判例则认为，在特定场合公开推销其产品;或为了竞争需要公开组织不具备专业知识的人员参观业务;或者在产品上市前的订货会上公开展示其样品;为了市场竞争的需要，在有限范围内散发手册，并不破坏商业秘密。“不为公众所知悉” 的另一项含义是商业秘密的秘密性要件。商业秘密的生命力就在于秘密性，被称做“盖住即存，揭开即失 ”，美国学者称其为一种挥发性的财产，日本学者称其为不安定的知识产权。7对于秘密性，只要求具备相对秘密性即可。TRIPs 协议第 39 条中采用了 “相对秘密性”的概念。相对秘密性并非指权利人的商业秘密信息在国内或国外绝对地没有其他人知悉，而是
34、指在本行业内众所周知。如果技术信息或经营信息本身是公知的技术，不具有秘密性的特点，即使信息的拥有人采取了保密措施，那该信息仍不能被认定为商业秘密。同时，商业秘密中“不为公众所知悉 ”的秘密性特征，暗含着一个隐性的技术要求，即独特性。独特性条件要求作为商业秘密的技术信息和经营信息应当具有最低限度的难知性、非显而易见性。即该技术秘密或者商务信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度，无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业竞争者，不花费一定的努力是无法轻易取得的。如果某项技术秘密其技术含量和难知度很低，即它的内容是显而易见的，那么它通常是公知技术，所属技术领域的一般技术人员可以通过观察、总结、67参
35、见李艳芳：以案说法，中国人民大学出版社 2006 年 7 月第 1 版，第 319 页。参见李艳芳：经济法案例分析，中国人民大学出版社 1999 年 11 月第 1 版，第 140 页。7联想而无需花费多大力气就可以得到，则该项技术秘密的价值性和秘密性就值得怀疑了。经营信息的独特性程度有所不同，经营信息属于情报资料、经验之类的信息。就此类信息中的片段或个别来看，有不少来源于公共领域。但如果它因此花费了时间和劳动，经过收集积累、选择汇编而成为特有的，竞争对手必须通过相同途径才能得到，这些情报信息就构成商业秘密。独特性是秘密性的派生条件，虽未在法律条文里明确规定，但学理上都将其作为构成因素予以释理
36、，实务中也有将其作为一项构成要素来认定商业秘密是否存在的。美国的许多法院认为，从专利法的角度看，尽管商业秘密不一定构成发明，但它必须至少具有新颖的成份。在有关商业秘密案件的判决中，法院判决表明，商业设想要想获得保护就必须是新的、奇特的、或独创的、具体的。这种要求实际上无非是说信息或设想必须是非常识性的。8法国的判例和立法没有给商业秘密下过定义，但学理上描述构成专有技术的知识应具有的特征，第一项是知识的不容易取得，同时援引专利法要求的新颖性说明什么叫公众难以到手的知识。综上所述，秘密性要求是双重的：(1)秘密不应该是同业竞争者已经知道了的；(2)持有人以合理的努力保持信息的秘密。如果不符合第一个
37、要求，就没有理由支持持有人排除他人使用此信息的主张；如果不符合第二个要求，可以视为持有信息者已经把该信息赠送给了公众。在审理经营秘密侵权案件中，被告往往从“新颖性 ”角度进行抗辩，即原告主张的经营信息能从公开渠道获得，是任何人都能使用的公知信息。在判断经营信息是否具有新颖性时，首先要确定经营信息的范围，然后从整体上进行考量和判断。因为任何经营都是由各种信息要素组成的，而单个信息要素有可能来源于公开渠道，也有可能由权利人对外公开。但信息要素不等同于要求保护的经营信息本身，信息整体要素的公开也不等于经营信息就丧失新颖性。如果由各个公开信息要素所组成的经营信息整体不为公众所知悉，它就具有新颖性。就本
38、案而言，原告主张的 “华东地区旅游”项目经营信息是原告与每个旅行社就某一个旅游项目所达成的具体综合费用，这在公开渠道是难以获得的。它不是对社会上已有的通讯地址、厂商名录的简单复制，而是通过自己相当的努力，包括与客户的长期接触8 (美) 查尔斯.R.麦克马尼斯著，陈宗胜等译 不公平贸易行为，中国社会科学出版社 1997 年 8 月版，第 184 页。8或上门拜访，并与客户洽谈，在了解客户的需求后，对有关客户审查筛选，造册登记备案，通常这些客户档案中不仅包括客户的单位名称、地址、联系人的姓名、职务、电话、邮政编码，还包括客户的特殊要求，交易习惯或有与客户签约、购买产品的意向等。并且在编辑客户名单时
39、，又花费了大量的时间和成本汇编成册，同时对此也采取了相应的保密措施。这些客户信息就成为其商业利润的重要资料，属于商业秘密理应受到保护。2价值性商业秘密的价值性是指商业秘密能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势。商业秘密的价值性是隐含在其秘密性特征之后的另一个显著法律特征。商业秘密的权利人在开发研究商业秘密的过程中，必须有明确的工业化或商业化的目标与目的。商业秘密给企业创造的价值可以体现在两个方面：一种是积极利益，也就是该商业秘密的使用能给企业带来现实财富取得竞争优势；另一种是消极利益，如某商业秘密属于企业生产经营管理失败的教训或经验即否定性信息时，它对其他企业来说获取该秘密虽不能直接
40、产生经济利益，但可以从中总结经验避免重蹈覆辙或少走弯路从而减少经济损失。价值性要件的意义在于商业秘密信息的使用会使权利人产生竞争优势。价值性应当包括现实的价值和潜在的价值。国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第 2 条第 3 款承认“现实的或者潜在的经济利益或竞争优势”两种情况。不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正处在研究，试制，开发等过程中而具有潜在的，可预期的价值的信息都可以构成商业秘密，受到法律保护。而我国反不正当竞争法对商业秘密规定的实用性要求明显严于 Trips 和美国等国家的相关法律对商业秘密的要求，极大地限制了我国商业秘密的保护范围，从而使一大批本应属于商业秘
41、密的信息得不到应有的法律保护，不利于鼓励科学发明和促进科技进步，不利于技术引进并可能妨碍公平竞争。具有实用性能够为权利人带来经济利益，这正是商业秘密的可受保护的财产利益。对经济利益的追求是权利人取得商业秘密并努力维护所享有的商业秘密权的内在动力。商业秘密的权利人在开发研究商业秘密的过程中，已有明确的工业化或商业化目标，这无疑是出于谋求经济利益的考虑。从商业秘密的实施利用结果来看，权利人因使用了自己所掌握的技术秘密或商务信息取得在市场竞争中的优势地位。例如在技术上，含有技术秘密9的新产品、新材料、新工艺使其在同类产品中拥有性能稳定、质量可靠的特点，或者能够降低产品成本、节约原材料；在商务方面，经
42、营信息的持有和运用能够拓宽商品销路或提高商品销售价格；在经营管理上，商业秘密的运用能够提高劳动生产率，开源节流，促进生产要素的优化组合，等等。商业秘密持有人可以从上述几个方面使自己在竞争中处于更有利的地位，创造更多的利润。而合法持有人以外的他人也有可能以这些信息的使用谋取非法利益，保护商业秘密的意义就是禁止他人从这些信息中取得不正当的经济利益。具有确定的实用性，是实现商业秘密价值性的必然要求。一项商业秘密必须能够用于制造或者使用才能为其持有人带来经济利益。实用性条件要求技术信息、经营信息具有确定性，它应该是个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。零星的、散逸的知识、经验或者处
43、于纯理论阶段的原理、概念或范畴，不具有实用价值因而不构成商业秘密。实用性还体现在，商业秘密必须有一定的表现形式，如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、管理档案等等。但实用性要求并非要求某项商业秘密已在实际中应用，而只要求其满足应用的现实可能性即可。9世界知识产权组织出台的 反不正当竞争示范法条与 Trips 协议中对受保护的要件均只提到“不为公众所知悉”、“有商业价值”及“ 权利人采取了合理的保密措施”三个条件。中国反不正当竞争法 在此之外还提出了“具有实用性 ”。由于这一项额外的条件，一切尚处于理论研究阶段的开发资料，如被人不经许可拿走是受不到中国这部法律保护的 。在
44、实践中，“理论研究阶段 ”可能与“实际应用阶段” 只有一步之遥，而 前一阶段可能花的时间、精力与资金更多。专利法要求”实用性“ 并不过分，因为它是一种”强保护 “。对于反不正当竞争法给予的“弱保护”也要求实用性，就过分了，就失去“兜底 ”或“附加”保护意义了。自上世纪末开始，中国法院就已经遇上了只差一步就进入可应用阶段的科研资料被拿走的官司，却使法院“无从判决 ”。对此，笔者认为商业秘密在经营活动中得到应用虽是促使价值性实现的前提，但有的商业秘密可能暂时不具有实用性或根本不具有实用性，如暂未研制成功的科学配方等。如坚持强调其实用性，则不9 孔祥俊著：商业秘密保护法原理，中国法制出版社 1999
45、 年第 1 版，第 42 页。10利于对商业秘密的保护。从本案来看,新华旅行社的经营信息是其花费了大量的人力和物力进行开发的,这些客户均是新华旅行社现实的或潜在的交易对象，且因其掌握客户的详细信息，可以易于或早于其他竞争对手而获得交易成功，实现自己的经济利益。这就是经营信息带来的竞争优势，也是经营信息的价值性体现。3保密性商业秘密的保密性是指商业秘密所有人对其秘密采取必要的或合理的保密措施，保密性是商业秘密成立的核心要件，商业秘密的保护措施是其获得法律保护的必要条件。1817 年，英国的 Newbery v.James 案被认为是最早的关于商业秘密法律保护的案例。法院判定被告擅自使用原告研制的
46、治疗痛风的配方，构成对原告的侵权，并判决被告支付原告相当数额的赔偿金。尽管由于当时的英国尚未形成审理商业秘密案件所需要的不公开审理制度，原告也因为害怕泄露过多的商业秘密，不愿完整举证而导致法院未作出责令被告停止生产该痛风药的判决结果，但“配方” 作为商业秘密受到法律保护己成为不争的事实。10美国统一商业秘密法中规定:商业秘密意为特定的信息，是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。Trips 协议中也规定 :有关未披露的信息应是在特定情势下合法控制信息的人的合理保密措施的对象。我国反不正当竞争法规定商业秘密必须经权利人采取保密措施。商业秘密与专利权和其他知识产权的一个显著区别，是其以秘密状态维护经
47、济价值和法律保护的条件。权利人必须尽合理的努力去维持它始终处于不为公众所知悉的状态。一旦泄密，商业秘密的价值就将失去。正因为如此，权利人总是千方百计地采取各种行之有效的措施保护其商业秘密。国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第 2 条第 4 款有“采取其他合理的保密措施”的规定。对此，应该理解为，只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的其他人知道或应当知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。保密措施最终体现为权利人为保护商业秘密的秘密性而采取的客观措施。10 唐海滨著：商业秘密法制现状分析及案例中国
48、法制出版社 2003 年 9 月第 1 版，第 210 页。11同时，权利人必须有将商业信息作为秘密保护的主观意识，如果其本身都不将商业信息作为商业秘密来看待，对其商业信息作为商业秘密来保护则无从谈起；另外，仅仅具有主观意识还不够，还必须实施客观的保密措施，通过保密措施将其商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能给予相应的保护，倘若商业信息因没有保密措施而未处于独占状态，则不适合作为权利客体。如订立保密制度，告知雇员商业秘密的存在，与雇员签订保密协议，对秘密文件进行妥善保管等等。有时是否采取保密措施对商业秘密被侵犯的诉讼成败非常关键。在美国商业秘密案件中，法院对合理保护措施的要求，有很多非常精
49、彩的论述。美国宾西法尼亚州最高法院曾指出:一扇未上锁的门，不等于一张请柬。意思是说，合理的保密措施可以如同一道关上的门，虽然没有上锁，但他人不得擅自闯入。11我国反不正当竞争法将采取合理的保密措施作为秘密持有人获得商业秘密保护的一个重要条件，但该法对合理保密措施的标准并未明确规定。而关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第 2 条第 4 款也仅规定权利人采取保密措施,包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。笔者认为：（1）从保密措施的内容上看，保密措施主要有软性措施和硬件措施。软性措施主要是制度上的保密措施，如签订保密合同，制定保密制度，在保密资料上加印“机密” 或“保密” 之类的字样，限制文件的发放的发放范围和数量，加强保密教育等等；硬件措施主要是指物理措施，如隔离机器设备，加强门卫 、为资料上锁等等。（2）关于保密措施达到的程度。保密措施须达到什么程度？又如何去把握合理措施中的是否“合理”？这是一个量的把握问题，也是一个很难把握的问题。从各国的立法和实务来看，都是要求权利人合理的保护措施就足够了。要求权利人采取的保密措施万无一失，实际上不现实也过于苛刻。只要权利人在当时当地采取的保密措施是合理的，就认为已尽到了保密义务和合
