1、完善我国动产担保的新路径探索 (上) 云晋升 彭诚信 上海交通大学凯原法学院 摘 要： 动产抵押制度作为我国法定的非占有式担保亟待完善, 其一方面无法回应实践中的需求, 另一方面也未能顺应动产担保改革的国际潮流。国内反复出现的让与担保反映出当事人降低担保物变现成本的需求, 域外法中的信托制度显示出其在保护资金方面的优势。尽管让与担保与信托制度较我国动产抵押制度具有某些方面的优势, 但因其缺乏公示性以及与现有制度不相融合等原因, 让与担保与信托制度均无法替代我国现有的动产抵押制度。在有益功能的实现方式上, 既有制度的继续改良优于引进让与担保与信托制度。我国的动产担保应致力于完善现有的动产抵押制度
2、, 通过借鉴美国 UCC 第 9 编等先进经验, 并结合让与担保制度及信托制度的有益启示, 应在动产抵押的公示登记、功能化路径、价金识别、实现程序等方面进行改良。关键词： 动产担保; 抵押; 让与担保; 信托; 所有权保留; 基金：2016 年国家哲学社会科学重点基金项目程序性权利理论的提出与证成研究 (16AFX003) 目次一、问题的提出二、克服动产担保高成本问题的替代制度让与担保(一) 让与担保的范畴:让与式担保与买卖式担保(二) 当事人选择让与担保的原因(三) 让与担保实现程序的比较优势三、克服动产担保过度形式化问题的替代制度Quistclose 类信托(一) 信托的担保作用(二) Q
3、uistclose 类信托的设立(三) Quistclose 类信托在资金保护方面的比较优势四、替代制度有益功能在我国的实现方式(一) 引进替代制度的不可行性(二) 功能借鉴与既有制度的改良(三) 动产担保的改革目标五、我国动产担保制度的新路径选择六、结语一、问题的提出随着中华人民共和国民法总则的通过与颁布, 民法典各分编的立法纳入了日程之中。其中, 作为物权编重要组成部分的动产担保应抓住民法典编纂的契机进行完善。动产担保制度关乎中小企业的融资环境, 必须正视实践的需求和顺应经济发展的形势。作为法律移植产物的动产担保制度, 1仍需积极借鉴域外法的经验进行改良。本文拟通过现实案例来观察动产担保制
4、度在实践中所遇到的问题, 分析各种解决路径下的优劣, 为我国未来的动产担保制度的新路径选择提供有益探索。基于此, 本文将遵循以下思路, 同时结合下列三个问题展开讨论。第一, 现有的动产抵押制度是否尽善尽美?此问题是本文立论的前提, 即现有的动产抵押制度是否有改革的必要?我国的动产担保制度承认了作为非占有式担保的动产抵押制度, 而且在抵押物范围上未做任何限制, 从这两方面来看是较为超前的。面对世界范围内正在进行的动产担保统一化运动, 2我国应如何予以回应?就具体制度设计而言, 我国物权法将动产抵押和不动产抵押一同规定于第十六章, 诸多条文不加区分地适用于二者, 忽略了动产担保的特殊性, 其合理性
5、有待讨论。比如, 在债务人违约的情形下, 是否应承认担保权人的占有权?这对于不动产担保而言并非一个真命题, 但对于时时变动不居的动产而言, 就是一个切实的问题。等担保权人通知而来的司法人员到来, 动产担保物也许早已被转移了地点。3所以, 我国的动产担保仍有较大的改革空间。第二, 实践中出现的非典型担保方式为动产担保制度的完善提供了哪些启示?面对实践中出现的非典型担保方式, 立法究竟应如何应对?一方面, 应尽可能降低当事人因担保形式要件的过度要求而招致不必要的法律风险, 另一方面, 也应深刻洞察非典型担保背后所折射出的当事人的需求。例如, 我国目前的司法实践仅承认让与担保的债法效力, 即让与担保
6、权人依据让与担保合同取得担保物的占有从而迫使债务人返还债务, 但不承认其担保物权效力。4在正视让与担保当事人的合理需求的前提下, 通过考察域外较为成熟的动产让与担保制度, 立法应在承认非典型担保与完善现有动产担保制度之间做出选择。第三, 如何从担保作用角度整合现有的担保物权体系?债权人可通过运用带有担保作用的交易手段 (security device) 5 (以下简称“担保手段”) 使得自己不必处于一般债权人的地位, 例如借助于担保物权的设立, 从而可就担保物的变价优先受偿。除担保物权之外, 担保手段还包括所有权保留和信托等。6在所有权保留中, 所有权保留物不构成买受人的一般责任财产, 从而使
7、出卖人获得了事实上的优先受偿地位。这种利用所有权的方式将动产隔离于债务人一般责任财产之外的法律工具还包括信托。然而, 所有权保留和信托等担保手段在根本不存在公示的情况下, 如担保物权一样使债权人得就特定财产优先受偿, 显然不当脱离了担保物权的射程之外。之所以强调担保手段的公示性问题, 在于防止债务人不诚信的行为。7例如, 债务人未如实告知自身资产情况, 8或者伙同第三人倒签抵押合同从而侵害担保权人的优先权, 9又或者动产担保设定人擅自将动产让与善意第三人。10当事人如果都遵守诚信原则, 那么“诚信”即为最佳的“担保手段”, 但这种理想愿景在目前情况下还难以达到。所以, 有必要从担保作用角度,
8、重新对非为担保物权的担保手段进行定性。二、克服动产担保高成本问题的替代制度让与担保(一) 让与担保的范畴:让与式担保与买卖式担保日本的让与担保曾有广义与狭义两种区分。广义上的让与担保包括让与式担保和买卖式担保, 而狭义上的让与担保仅指让与式担保, 国内学者在研究让与担保时一般仅以狭义上的让与担保为对象。11让与式担保是指, 债务人将标的物财产权转移给债权人, 当事人之间存在债权债务关系, 债权人享有请求债务人履行债务的权利, 在债务人不履行债务时, 债权人可以就标的物取偿。12买卖式担保, 是指以买卖的形式进行信用之授受, 授信者并无请求返还价金的权利, 但受信者则享有通过支付一定的金额而请求
9、返还自己所让与的标的物的权利。13从买卖式担保的法律形式来看, 双方订立的仅仅是买卖合同, 至少从表面上无法看出双方存在借贷关系, 在审判中不愿接受担保效果的当事人会极力主张买卖关系。14虽然买卖式担保形式上欠缺主债的存在, 表面上并不符合债的担保所具有的从属性特征, 15但如同美国 UCC 第 9 编16所具有的功能主义倾向一样, 日本司法实践已经不对二者作区分, 即一旦买卖合同被认定为带有担保目的, 那么就会定性为让与担保。17这种同质性化的处理主要体现在:首先, 除了买卖合同之外, 双方并没有其他债权存在, 因此并不存在清算的前提。但是, 日本的司法判例仍然计算了清算价金, 甚至还计算了
10、利息。18其次, 买卖式担保中通常会约定买回期间, 债务人超过此期间将无法取回担保物。然而, 日本的司法判例仍然认为, 依据诚实信用原则, 卖主在买主把担保物出让第三方前, 依然可以通过归还融资金的方式收回担保物。19让与式担保和买卖式担保即使在用语上存有不同, 二者在法律效果上已无差别, 都属于让与担保范畴。因此, 本文讨论的让与担保既包括让与式担保也包括买卖式担保。(二) 当事人选择让与担保的原因就德、日等在习惯法上承认让与担保的国家而言, 让与担保产生的根本性原因在于对非占式动产担保的需求。20在德、日21的让与担保的学说发展之中, 出现过所有权完全转移说, 其认为所有权无论是在担保人和
11、担保权人内部关系上, 还是在与第三人的外部关系上都绝对转移。但该说几乎只是为了解决让与担保的合法性难题。从本质上来说, 被担保人真正重视的并不是其所拥有的所有权, 而是意图比其他普通债权人在该担保物价值范围内优先受偿, 而这种优先受偿的效力在破产程序中表现得更为明显。22在破产法中, 让与担保权人并没有被赋予所有权人的地位。所有权人在破产程序中拥有的权利应是取回权, 即所有权人要求破产管理人将不属于破产财团中的物向自己返还。而在德、日的破产法中, 未赋予让与担保权人取回权, 相反, 赋予让与担保权人的是别除权, 而这一权利是权利人基于担保物权所享有的权利。例如, 德国破产法第 51 条 (a)
12、 23规定, 让与担保权人在破产中享有别除权, 而非取回权。在日本, 破产法未对让与担保权人享有的是取回权还是别除权做出规定, 但多数学说认为, 让与担保权人享有的是别除权。24因此, 至少在破产中, 让与担保的实际效力基本等同于担保物权。反观我国司法实践, 在已存在法定动产抵押的情况下, 当事人仍然选择让与担保以担保债权, 其最大的动机到底是什么?当事人一方通常会极力主张让与担保关系实为买卖关系, 25这与日本的买卖式担保相类似。这种买卖关系的主张, 从根本上反应出担保权人希望在债务人违约的情况下直接取得担保物所有权, 不希望再经过任何清算程序。所以, 在我国司法实践中, 当事人所欲达到的目
13、的是规避现有的担保物权实现程序, 特别是突破流押条款的限制。(三) 让与担保实现程序的比较优势既然当事人采用让与担保的根本目的是规避现有的实现程序, 那么下面所要讨论的是, 当事人的这种避法行为在比较法上是否得到承认。1.担保物的清算在德国, 质权作为法定的动产担保物权, 其实现程序在德国民法典中有着严格的规定。根据德国民法典第 1234 条至 1240 条的规定, 质物的变价必须以公开拍卖的方式进行, 其中对拍卖的地点和出卖的条件等均做出了限定。例如, 质权人需提前一个月向所有权人发出警告, 然后才能出卖质押物。26由于让与担保系非法定担保物权, 那么让与担保在多大程度上准用质权的规定依靠于
14、司法实践。德国司法实践27承认让与担保在有约定的情况下, 可以借助于法庭外程序实现变价, 例如可以采用私下变价的方式。28因此, 在德国, 让与担保的变价清算方式较同为动产担保物权的质权更加灵活, 变价成本更低。日本的情况大体和德国相同, 同为动产担保物权的质权的变价程序已由相关法律严格规定, 也是以拍卖为原则。29而在让与担保中, 当事人可以约定变价程序, 节约执行清算成本。30虽然我国担保物权的实现程序中当事人已具有较大自由, 但是让与担保所体现的当事人降低实现成本的需求仍值得注意, 特别是当事人主张买卖合同时所欲追求的流押效果。2.担保权人对担保物的占有让与担保在实践中一般都承认了实现程
15、序中债权人对担保物的占有权, 具体实现分为借助于司法机关取得占有和自力取得占有。在德国, 如果债权人采用私下变价的方式, 那么他可以借助法院从让与担保人处取得担保物的占有。31而在日本, 债权人取得占有不必通过司法机关而实现, 可由债权人自力执行。32目前日本学说倾向认为, 在满足一定条件之下, 占有的实现可以由债权人进行。33例如, 谷田安平认为, 在具备以下三个条件时, 债权人可自力执行取得担保物的占有:“ (1) 要求圆满交还的交涉没有奏效 (但是, 无交涉对象时没有交涉而取回的情形例外) ; (2) 存在能够认可担保权存在的客观情况; (3) 不存在暴力及夜间侵入他人住宅等不正当手段的
16、情形。”34在日本, 一般认为扩大让与担保中债权人自力救济权能够降低信贷费用, 从而降低利率。35我国立法中并没有明确规定债权人在实现程序中对担保物的占有权。在实践中, 即使当事人约定债权人在债务人违约的情形下有权取得抵押物的占有, 仍有法院认定该约定无效, 判定债权人构成无权占有而需返还原物。36三、克服动产担保过度形式化问题的替代制度Quistclose 类信托(一) 信托的担保作用在英国信托中, 最为重要的特点就是其基于两套法院系统所存在的衡平法所有权和普通法所有权, 受益人拥有的是衡平法所有权, 受托人为受益人的利益而持有普通法上的所有权。为了保护衡平法所有权, 受益人享有追踪权, 对
17、信托财产 (只要它能够确定) 或任何可被追踪的替代财产享有所有权请求权。37衡平法上的追踪权在面对货币的索回上拥有特别的优势, 因为它可以对货币进行追踪。38而在大陆法系, 由于金钱占有即所有的特殊规则, 金钱一旦被给付之后, 出借方对该笔金钱将无任何物权法上的权利, 成为普通债权人。而对于同为提供信贷的货物出卖人而言, 却可以借助于分期付款下的所有权保留条款, 使出卖物在买受人付清货款前不成为买受人的一般责任财产。由于金钱所具有的特殊性, 所有权保留的客体无法包含借贷金钱, 反映出法律对金钱信贷和销售信贷的区别对待, 金钱信贷提供方在债务人没有额外资产进行担保的情况下承受的风险比销售信贷提供
18、方更高。信托在破产领域中能起到担保作用。例如在债务人破产情形下, 信托受益人可以直接对债务人所持有的信托财产主张所有权, 同时信托财产不会被分配给债务人的普通债权人。39信托在破产领域所达成的效果与担保权是几乎一致的, 即受益人实质上就信托财产优先受偿。所以, 信托所具有的破产隔离功能, 在一定程度上能够起到担保作用。(二) Quistclose 类信托的设立Quistclose 类信托是衡平法在商业信贷中运用的典型例子, 它作为一种私人目的信托, 系由英国上议院所创设的判例 Barclays Bank Ltd.v.Quistclose Investment Ltd.40所确立。由于英美对于私
19、人目的信托有着严格的限制, 仅承认判例所确立的类型, 41因此随后一系列类似判决遵循的都是该判例。在 Barclays Bank Ltd.v.Quistclose Investment Ltd.案中, R 公司欠 B 银行贷款未归还, 但是 R 公司还需要一笔资金以支付其股东的红利, Q 公司同意该借款, 但申明该笔借款只能用于发放 R 公司股东红利, 而且这笔钱必须存于单独的账户, 该账户设立于 B 银行, 而且 B 银行也知道这笔款项的事由。但是 R公司向股东发放红利前就进入了破产清算。之后 B 银行要求用该笔款项充抵 R公司欠其贷款。法院认为, 由于该笔款项的目的已经不能达到, 所以应纳
20、入为Q 公司利益的归复信托。42最终的结果是, Q 公司对该笔资金拥有衡平法所有权, 该笔资金不构成 R 公司的破产财产。该判例确立了如下规则, 当贷款是用于特定目的且成立 Quistclose 类信托时, 出借方就获得了衡平法上的权利以阻止该笔资金被用于其他目的。在我国, 该案在讨论时常被忽略的细节是 B 银行自始至终都知道该款项的来源及支付用途, 43如果脱离了银行知情的这一背景, 将有可能推导出不同的处理结果。44该判例不仅适用于贷款中, 而且适用于任何有特定目的的资金给付中。45Quistclose 类信托亦被运用到了客户预付款案中, 较为著名的是 Re Kayford Ltd.案46
21、, Kayford 公司在深陷财务困境时, 试图保护客户利益, 而后被建议为其客户预付款单独开设信托存款账户并将客户预付款存于其中, 待交货后才能取得预付款。但该公司后来并未实际开设专门信托账户, 而是启用了一个其所有的休眠账户存放客户预付款, 最后该公司未能熬过财务困境, 解散并进入清算。法院认为, 该账户内的款项不构成公司的总财产, 公司的行为表明了设立信托的意图, 账户内的预付款是Kayford 公司为其客户持有信托财产。47该案将 Quistclose 信托的适用范围进一步扩大。第一, 从贷款领域扩大到了预付款领域。第二, 从对抗知情的第三人扩大到不知情的第三人。因为在 Barclay
22、s Bank Ltd.v.Quistclose Investment Ltd.案中, 银行是知道该信托存在的, 而在 Re Kayford Ltd.案中的一般债权人显然难以知晓该信托的存在。第三, 从信托中交易双方的意图存在到只有设立方的意图存在。在 Barclays Bank Ltd.v.Quistclose Investment Ltd.案中, 出借方和借款方至少在账户的单独设立及款项用途上是达成合意的。而在 Re Kayford Ltd.案中, Kayford 公司试图设立信托的原因仅仅是担心自己未来对客户的履约能力。48随着适用范围的扩大, Quistclose 类信托处在了争议之中,
23、 问题在于该信托使得特定债权在破产领域获得了极大的优先权, 而这种优先权由近乎秘密的信托而产生。英国有学者就认为, 在 Re Kayford Ltd.案中运用信托使得客户获得了优先权并不合理。主观意愿是判断优先权在破产领域下是否合法的重要因素, 意愿的强度直接影响了优先权的效力。具体到该案中, 设立信托并非是双方的交易条件, 而仅是公司出于道德原因试图通过信托赋予消费者优先权, 因此该优先权的取得是非法的。49如果放任通过信托的方式对特定债权人提供保护, 那么将会对“pari passu” (平均受偿) 原则造成极大的破坏。关键在于, 这种优先权的授予是否有利于债务人的融资, 即如果不赋予类似
24、担保债权人的地位, 金融机构是否还会进行借贷。举例而言, 在 Barclays Bank Ltd.v.Quistclose Investment Ltd.案中, 专业的投资信贷机构为了控制风险, 通常会在借贷合同中订立限制性条款以控制借款人不得从事高风险行为。50如果借款人不接受金融机构订立的限制性条款, 那么将难以获得融资, 这是借款人必须接受的条件。在金融借贷中, Quistclose 类信托有更大的适用空间。(三) Quistclose 类信托在资金保护方面的比较优势1.金钱信贷与销售信贷的平等保护在债务人已经没有其他资产可供担保借贷的情况下, 买受人可借助于所有权保留的方式从销售信贷提
25、供人处取得销售信贷。而这一方式却无法为金钱信贷提供人所利用, 一旦债务人破产, 金融机构只能处于一般债权人序列参与破产财产的分配。然而信托的运用使得金钱信贷提供人获得与所有权保留条款下类似的保障。51只有在收款人按照预定的目的使用该预付款时, 该预付款的最终所有权才归收款人所有, 这极大地缓和了金钱占有即所有原则造成的不公正现象。从这个角度而言, 信托通过设立独立账户为金钱信贷提供人提供了一种有效的担保手段。只要独立账户内的金钱尚未按照原定目的使用, 残余的金钱在破产情形下即归债权人所有, 金钱信贷提供人能够更为放心地发放贷款。2.设立的简便性通过对 Quistclose 类信托的观察, 多数
26、判例中都不需要任何的公示手段即可设立信托, 使债权人获得实质上的优先受偿地位。只要当事人具有设立信托的意图或者法院能够从其语言中推断出设立信托的意图, 52并且资金被放置于独立账户中保持了信托财产的独立性, 那么 Quistclose 类信托就有可能被成功设立。53英国的法律委员会似乎也倾向性地认为 Quistclose 类信托不需要作为担保利益进行登记。54那么, Quistclose 类信托在未进行公示的情况下, 受益人依然能够处于清偿顺位中超前的位置。而反观美国 UCC 第 9 编, 如果担保权人想要获得储蓄账户担保物上与 Quistclose 类信托相类似的优先权, 必须要将该担保利益
27、进行公示, 55唯一的公示方式是担保权人取得对储蓄账户的控制, 56具体方式包括: (1) 如果担保权人是储蓄账户开户银行的话, 那么相当于自动公示, 57因为开户银行事实上控制着账户。 (2) 债务人、担保权人和开户银行达成控制权协议, 约定银行遵从担保权人的指令并且无须债务人同意。 (3) 担保权人成为了该储蓄账户的所有人。58控制一方面是为了限制担保人对于账户内金钱的处分, 但更为重要的作用在于提示调查担保物情况的第三人, 该储蓄账户已经设有在先的担保利益。59如果信贷提供人是银行, 并且该借款就存放在该银行的独立账户中, 那么 Quistclose 类信托和美国 UCC第 9 编在公示
28、结果上是相同的, 都获得了对抗第三人的效力。但如果独立账户的开户行并非信贷提供人, 那么 Quistclose 类信托的公示性就显得不足, 因为相同情况中的美国法下担保利益无法对抗第三人。但从另一方面来看, Quistclose 类信托的设立较美国 UCC 第 9 编更加简便, 因为其不需要如美国UCC 第 9 编一样达成控制权协议或者担保权人成为该储蓄账户所有人的情况下, 信贷提供人借助于信托也能够获得绝对靠前的优先地位。我国将账户担保划归到质权体系, 强调担保权人只有对账户取得了实际控制, 担保权才被有效设立, 但实际上除了银行机构之外, 其他主体几乎很难取得账户担保权。因此, Quist
29、close 类信托在设立上要比我国账户质押更加简便。四、替代制度有益功能在我国的实现方式通过对让与担保和信托制度的分析, 可以发现二者确实能够在某些方面克服现有动产担保制度的不足。尽管任何制度所具有的个别优势并不能证成该制度能够完全替代现有制度, 引进域外制度甚至会带来诸多兼容性问题, 但至少能为现有制度的完善提供一定的启示。(一) 引进替代制度的不可行性1.引进让与担保制度的障碍(1) 中国不具备克服让与担保公示性问题的信贷市场公示性不足是让与担保的明显缺点。60缺乏公示性的担保制度能否移植入我国, 所需考虑的因素众多, 特别是应注意到动产担保制度与所在国的金融市场存在的内在联系。让与担保由
30、于缺乏公示性导致银行无法对企业的实际资产情况予以掌握, 同时担保物也极容易被第三人善意取得。在这种情况下, 德国的中小企业依然能够通过让与担保取得借贷, 一个重要的原因就是德国特殊的金融借贷体制。德国的中小企业往往只从一家特定的银行寻求金融服务, 该银行被称为“Hausbank” (主控银行) 61。长期客户联系是银行掌握借款人信息的重要途径, 也是信用风险管理的重要原则, 62银行可以不借助于任何公示系统就了解到企业的经济状况。63此外, 德国银行的高层人员通常会在其长期合作的中小企业担任监事。64通过担任监事使得银行能够对中小企业的决策施加影响, 65可以防止中小企业任意处分担保物。因此,
31、 让与担保即使不存在有效的公示手段, 也不会引发太大的问题, 德国银行依然愿意向中小企业发放贷款。然而, 我国的金融市场却与德国不同, 市场无法通过其他替代途径保证信息的传递, 而只能依靠健全的公示制度, 贸然引入缺乏有效公示手段的让与担保制度将可能会带来较多的权利冲突, 甚至带来金融风险。就公示性问题而言, 让与担保无法取代我国的动产抵押制度。我国的动产抵押制度已经明文规定采用了登记对抗主义, 抛开实践可行性的问题, 66动产抵押制度仍须强调登记的重要性。(2) 引进让与担保会加剧中小企业融资难问题让与担保会剥夺担保人就担保资产设定二级担保权的权利, 特别是在担保物价值扣除担保债权后仍有余额
32、的情况下, 会产生过度担保问题。67由于让与担保通过转移所有权的方式设定担保, 显然这种担保的设定只能进行一次, 因为设保人随后就会丧失所有权。但这一缺陷在德国表现得并不突出, 原因在于:一方面源于实践层面上德国特殊的信贷供应模式, 即德国企业往往只从特定的一家银行寻求金融服务, 实际上可能也没有必要再向其他信贷提供人进行借贷, 因为德国的大部分企业依赖于银行贷款。68另一方面, 为了克服让与担保中过度担保的问题, 德国判例做出了许多努力。具体包括, 对担保覆盖价值与被担保债权的比例进行限制, 超过特定比例则违反公序良俗从而会被判定无效, 69或在当事人订立交还条款的情况下, 约定被担保人负有
33、将超出比例之外的担保物权利返还给担保人的义务, 让与担保才不会无效。70但以上两种判例的努力都不是很成功, 71比如担保覆盖价值与被担保债权的具体比例限制仍没有确切定论, 72又比如将未订立交还条款的担保合同判定全部无效加重了被担保人的负担。73让与担保面临的过度担保问题在我国会体现得更为明显。第一, 中国的中小企业融资环境与德国不同, 而主要依靠民间借贷的方式进行融资, 74更需要通过设立多级担保权尽可能从多个信贷提供者处取得融资。第二, 中国的司法判例也未对此问题的解决做好充足的准备, 并且无法从德国判例得到切确的指引。显然, 贸然引进让与担保会阻碍我国中小企业的有效融资, 将有可能继续恶
34、化其融资环境。(3) 引进让与担保对优先权体系造成的不良影响贸然引进让与担保制度会造成担保手段的碎片化, 甚至会给既已建立的担保制度造成极大破坏。由于让与担保制度本身就比较复杂, 在实践中一直依靠判例发展, 一旦与我国动产抵押制度并行, 将会给优先权体系带来极大的不确定性, 例如我国是否应像德国一样对担保覆盖价值与被担保债权的比例进行限制, 临界值究竟应该是多少?这是一个十分难以回答的问题, 却直接决定着其后设立的动产抵押是否有效。此外, 让与担保的引进也会挤压动产抵押的空间。一旦担保人为债权人设定了让与担保, 由于担保人丧失了所有权, 在理论上就无法再次设定抵押权。所以, 引进让与担保制度会
35、给优先权体系带来不确定性。2.引进 Quistclose 类信托的障碍(1) Quistclose 类信托与债权平等的矛盾由于 Quistclose 类信托的担保效果主要体现在破产领域, 那么就必须结合破产背景来讨论, 即当事人利用信托在债务人破产下达到使特定债权优先受偿的效果是否具有正当性和合法性。破产法内在目标之一就是平等地对待债权, 在破产清算下体现为债权人的平均受偿。75然而, 当事人通过信托的设立, 却能够让信托财产直接脱离于破产财产, 从而事实上使特定债权获得了比一般债权, 乃至担保债权更为优先的地位。在英美的个别判例中, 仅仅是债务人出于保护特定债权人的目的, 例如保护预付款消费
36、者的目的, 通过设立信托使得消费者能够优先受偿。这几乎意味着债务人可在破产前对债权的清偿顺位做出安排, 违背了平等对待债权人的原则。特别是在该优先权赋予的原因仅出于债务人的个人愿望而非交易本身的条件下, 这种优先权显得更不合理。同样能够产生优先权的担保物权在破产中还会受到一定限制。76而一旦承认运用 Quistclose类信托能够获得清偿顺位优先的效果, 由于缺少针对信托在破产领域下的限制性规定, Quistclose 类信托极有可能对破产程序造成不可预计的影响。(2) Quistclose 类信托与大陆法系信托制度不相容Quistclose 类信托作为私人目的信托即使在英国也受到了严格的限制
37、。英国目前得到判例承认的私人目的信托仅包括两类:77 (1) Re Denleys Trust Deed78信托以及 (2) Quistclose 信托。私人目的信托的特点在于, 信托中并没有确定的受益人能够强制实施该信托。正如西蒙 (Simon) 所指出的, 在Re Denleys Trust Deed 案中, 信托的目的旨在为公司员工修建体育场, 但公司员工并非该信托的受益人。在受托人最终未修建体育场的情况下, 若承认了公司员工是受益人, 那么员工就可以基于受益人身份要求取得信托财产的所有权。79但这种结果并不符合信托内容本身, 员工应获得的是使用体育场所获得的身心享受, 而这只是信托得到
38、执行的结果。Quistclose 类信托的资金担保作用实际上是由两个连续的信托产生的, 80第一个信托是私人目的信托, 即借款人作为受托人应把信托财产用于特定目的, 比如支付股东红利, 但股东并非该私人目的信托的受益人, 他之所以能够获得该红利只是信托执行的结果。由于受托人破产, 该目的无法得到继续执行, 所以就产生了以第一个信托中委托人为受益人的归复信托。所以, Quistclose 类信托的担保作用主要体现在破产领域, 因为破产导致第一个私人目的信托失败, 然后才产生了后面的归复信托, 防止出现“利益真空”。目前大陆法系对目的信托持审慎态度, 除公益信托外, 对私人目的信托普遍进行限制。例
39、如日本仅在 2006 年信托法修改后承认了私人目的信托, 但仍施加了诸多限制。81或许正是出于私人目的信托所可能会导致的破产隔离效果的滥用及物的浪费等原因, 82我国的信托法也没有承认私人目的信托。根据我国信托法的规定, 83信托的设立必须有受益人或者指明受益人的范围。未对受益人做出要求的仅仅是信托法第六章84所规定的公益信托。所以, 在我国信托法下, 85根本无法设立诸如 Quistclose 类信托等私人目的信托。(二) 功能借鉴与既有制度的改良通过以上的分析可以发现, 若仅以克服现有担保制度的个别缺点为由而引进其他担保手段, 比如让与担保和信托, 其所带来的负面影响可能远比其克服的缺陷要多。面对实践中的新问题, 应首先立足于改良现有的担保制度。事实上, 我国动产担保中已经存在效果上几乎等同于让与担保和 Quistclose 类信托的担保手段, 分别是动产抵押和浮动账户质押, 只需对二者进行些许改良, 完全能够在形式上和结果上达到与让与担保和信托相同的效果。1.改良动产抵押优于引进让与担保
