1、1我国司法实践中的渎职犯罪主体、关键词: 渎职罪 犯罪主体 公务 非纯正国家机关工作人员内容提要: 渎职罪主体是国家机关工作人员, 把握其本质特征的关键是界定行为人所从事的公务。渎职罪主体可分为纯正国家机关工作人员和非纯正国家机关工作人员两类。行为人所从事公务的性质是认定渎职罪主体的核心要素, 履行职责不因个人身份和单位性质的不同而改变主体的性质。一、刑法渎职罪主体法律规定的演进我国刑法关于渎职罪主体的规定, 在刑事立法与司法解释中存在着一个演进过程。1979 年刑法在分则第八章专章规定了渎职罪, 其犯罪主体为国家工作人员, 并在第八十三条规定: “国家工作人员, 是指一切国家机关、企业、事业
2、单位和其他依照法律从事公务的人员。 ”这是我国立法对渎职罪主体的首次明确规定。1997 年我国对刑法作了全面修订, 修订后的刑法渎职罪一章最大的变化就是将犯罪主体由“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员” 。对于这样的修改, 全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云指出, 主要考虑到国家机关工作人员行使着国家公权力, 这些人员如果玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊, 社会危害较大。为使国家机关工作人员正确行使权力, 有必要对国家机关工作人员的渎职行为单独作出规定。目前, 我国刑法规定渎职罪主体是国家机关工作人员, 它是特殊犯罪主体( 泄露国家秘密罪除外) 。我国刑法规定的渎职罪共有 43 个罪名,
3、 其中包括第九章渎职罪中的 36 个罪名, 以及国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的渎职犯罪案件涉及的 7 个罪名。2渎职罪章 36 个罪名中,有 22 个罪的主体限定了“机关”二字, 这些罪的主体必须是国家机关工作人员, 另 14 个罪的主体未明示“机关”二字, 但它们或属于当然的国家机关工作人员, 或享有国家管理公共事务的权力, 有职可渎, 亦属于国家机关工作人员的范畴。司法实践中, 部分人士认为渎职罪主体仅限于国家机关工作人员, 这种观点将渎职罪的主体限定于具有国家机关工作人员身份的人, 缩小了渎职犯罪主体的范围, 与立法的本意亦不相符, 给司法部门在适用法律时带来
4、很多困惑和不便。最高人民法院(以下简称最高法)和最高人民检察院(以下简称最高检) 以司法解释的形式针对司法实践中出现的问题作了一些具体规定, 明确了如未被公安机关正式录用的人员; 不负监管职责的狱医、工人等非监管机关在编监管人员; 从事行政执法活动的事业编制人员;以及工人编制的乡( 镇) 工商所所长等, 都可成为渎职犯罪的主体, 为了规范和明确渎职罪主体。2002 年 12 月 28 日, 全国人大常委会通过了关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释( 以下简称解释) , 该解释扩大了通常理解的渎职罪主体范围, 确定了3 类渎职罪的犯罪主体, 即( 1) 在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权
5、的组织中从事公务的人员; ( 2) 在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员; ( 3) 虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。以上人员在代表国家机关行使职权时, 有渎职行为, 构成犯罪的, 依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。事实上, 在该解释出台之前, 这些规定与人大解释的立法精神是一致的。从新旧刑法比较来看, 渎职罪主体经历了由“国家工作人员”到“国家机关工作人员”的演进变化, 虽然仅两字之差, 却大为缩小了该罪的主体范围。但随着两高司法解释和人大立法解释的陆续出台, 渎职罪主体的内涵与外延又呈现出逐渐扩大的趋势。二、渎职罪主体内涵的理解3渎职罪主体法
6、律规定的演进和变化, 紧紧围绕着渎职罪主体所从事的公务而展开。因此, 要正确判别国家机关工作人员的内涵, 必须正确理解渎职及公务的涵义。笔者认为, 要理解上述问题应从立法的本意出发, 兼顾考虑立法的背景以及社会现状, 只有这样才符合立法的初衷, 真正解决司法实践中出现的问题。1.渎职的概念渎职是渎职罪的本质特征。 现代汉语词典将“渎”释义为轻慢、不敬; “职”有职务, 责任, 职位等义。 辞海( 1999 年 9 月版) 将“渎职”解释为“国家机关工作人员滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守, 致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的行为。其中情节严重的, 我国刑法规定为犯罪” 。从词典解释我们可以看
7、出渎职的核心含义是“不尽职并造成损失” 。对此, 刑法学界也有类似的理解, 学者们指出, 所谓渎职罪是指国家机关工作人员在职务活动中, 违背职责要求, 滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊, 妨害国家机关正常行使国家权力、管理国家事务的活动, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。或渎职罪是指国家机关工作人中利用职务上的便利,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊, 妨害国家机关的正常活动, 致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为。也有人总结渎职罪又叫职务上的犯罪, 是国家机关工作人员滥用职权或者不尽职责, 妨害国家机关、单位的正常活动的犯罪。从上述对渎职罪的不同定义和理解可知, 把握渎职罪的关键在于
8、看行为人是否尽到应尽之职责。2.“从事公务”之解读渎职罪主体应履行之职责, 即我们通常所称之“公务” 。一般说来, 公务是指与国家或集体相关的事务。刑法渎职罪主体所从事的公务, 仅包括国家事务, 即以国家、政府之名而为的行为。而从事公务是指代表国家对公共事务进行组织、领导、监督、管理的活动, 包括政治、经济、军4事、文教、卫生、体育、科技等各个方面的内容。公务主要表现为与职权相联系的公共事务, 那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作, 如售货员、售票员等所从事的工作, 一般不认为是公务。因此, 从事公务是无须身份、职位支撑的, 只要行为依据源自国家、政府即可, 即以政府公权为依托, 以国家
9、、政府之名即可。这是“实质合理性”的必然要求。人大解释将渎职犯罪主体所从事的公务与国家机关相联系, 突出了行为人从事公务代表国家机关行使职权的行为特征。人们对渎职罪主体所从事公务的理解, 限定在与国家机关相联系的范围内是合理的。2000 年 10 月 9 日最高检在关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复中, 就是以行为人“是否依法从事公务”来确定其国家机关工作人员的主体身份。最高法在司法解释( 法释200028) 对未被公安机关正式录用的人员及不负监管职责的狱医以是否履行、承担监管职责来确定其是否适用刑法第四百条第二款规定的犯罪构成的主体要件。上述司法解释均体现了这些特征。渎职犯罪主体
10、所从事的公务活动具有 4 个特征:( 1) 管理性。即对国家事务进行管理, 它不同于直接从事具体的物质的生产或社会服务性的劳务活动。( 2) 职能性。即公务活动是国家机关工作人员所进行的代表国家履行管理的职能活动。( 3) 职务性。即公务活动是具有一定职务身份的人员所进行的职务活动。( 4) 合法性。即必须在国家赋予的管理权限内行使, 超出权限范围进行活动就不是从事公务活动。也就是说, 行为人必须具有从事国家机关公务的合法资格, 这是行为人构成渎职罪主体的前提条件。从事公务是行使公权力的一种行为, 是一种国家行为或国家权力派生出来的行为。公务本身并非一个严格意义上的法律概念, 人们对公务的理解
11、往往有较大的分歧。正确理解公务的涵义, 要将其与“职位所规定应承担的工作”即职务区别开来, 还要将其区别于“直接从事物质生产的5活动( 如工人生产、农民种地等) , 以及为社会提供服务性劳动的活动( 如环卫工、理发师、厨师等) ”的劳务, 此外, 公务也不以身份为要件。在司法实践中应避免仅以行为人的身份去判定其是否属于国家工作人员。随着我国人事制度改革的深化和聘任制的广泛推行, 一个人只要是依法从事公务, 就应该视为国家工作人员,而不论其是否具有干部身份及以前从事什么工作。由于法律对国家机关工作人员的要求高于一般工作人员, 因此这种认定方法更体现了国家职权的神圣与严肃, 一旦某人依法从事公务,
12、 就应该认真谨慎地代表国家履行职责, 强化自身的责任, 因为如果其非正常从事公务, 将受到比非国家工作人员更严厉的处罚。这也是 1997 年刑法对渎职罪主体修订的立法本意。因此说“从事公务”是认定渎职罪主体的核心要素。3.“从事公务”资格的取得笔者认为, 渎职罪主体取得从事公务的资格按照权力来源的依据可分为原始取得和继受取得两种方式。第一, “原始取得”从事公务的资格。它是指行为人从事公务的依据直接来源于宪法、法律或法规的规定。包括: ( 1) 依宪法取得。在国家机关从事公务的工作人员, 因具备国家机关工作人员的身份, 而当然取得“从事公务”资格。这是在国家机关中从事公务工作人员履行国家行政管
13、理职责的必要前提。这也是我们通常理解的最狭义的国家机关工作人员的范围, 包括权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等四机关的工作人员。此外, 根据我国宪法及公务员法的规定, 中国共产党机关、政协机关均实行对国家的管理职责, 其工作人员亦属原始取得从事公务资格的人员。( 2) 依法授权取得。它是指行为人依照法律、法规从而取得从事公务的资格, 其权力直接来源自于法律、法规的授权。行为人依照法律、法规的授权规定而从事公务, 行使国家管理权。司法实践中, 行政诉讼的被告已从行政机关、法律、法规授权的社会组织, 扩大到了规6章授权的内设机构、派出机构及其他组织, 因此, 依法授权的“法”, 还应包含规章
14、在内。依法授权从事公务的人员, 其本身不是国家机关工作人员, 但实质上他们履行国家赋予的国家管理权, 代表国家行使职权, 其渎职行为, 同样给国家和人民的利益造成重大损失, 同时也损害了政府的形象, 危害国家机器的正常运转, 应当属渎职犯罪的主体范围。最高检有关司法解释对此类人员亦规定为渎职罪主体。最高检在高检发研字200023 号文中规定经人事部门任命, 但为工人编制的乡( 镇) 工商所所长, 依法履行行政管理职责时, 属其他依照法律从事公务的人员, 应以国家机关工作人员论。2002 年 4 月 24 日最高检在关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职罪主体的批复中规
15、定, 国有企业中依法从事属于国家机关公务的人员能够构成渎职罪主体。此外, 在司法实践中, 铁路企业中的法院、检察院的工作人员、国有事业单位中从事国家机关公务的人员, 也属此类犯罪主体。第二, “继受取得”从事公务的资格。它是指行为人从事公务的依据不是来源于法律、法规的授权, 而是来源于其他机关的委托或聘任。受委托取得从事公务的资格, 是指国家机关根据管理的需要, 依法将其享有的职权委托给具有一定条件的组织和个人行使, 该组织或个人因此取得国家机关从事公务的职权。这类渎职罪主体本身为非国家机关工作人员, 其共同特征表现为: 首先, 行为人以国家机关的名义对外履行国家行政管理职能, 后果应由委托或
16、聘任的国家机关负责; 其次, 行为人受国家行政机关的正式委托或聘任; 再次, 行为人从事的是受委托、聘任的特定公务事项; 最后, 行为人不是权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等纯正国家机关工作人员。行为人权力来源于国家机关的依法委托, 此处“法”的内涵除了法律、行政法规、地方法规及行政规章、地方规章外, 还应包括地方各级人大、政府制定的规范性法律文件。这种“委托”和“聘任”仅限于依法由国家机关行使的委托或聘任行为, 对于违反法律规定的个人私自所谓的委托、聘任行为及非国家机关的委托、聘任行为, 均不产生此类国家机关工作人员。7行为人违反受委托或受聘任从事法定或约定职责时滥用职权、玩忽职守或者
17、徇私舞弊, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失, 国家机关的管理职能、信誉和正常活动遭到严重破坏以及公民的人身权利、民主权利遭受严重侵犯等, 其行为的社会危害性与国家机关工作人员并无差异, 应当以国家机关工作人员论, 追究其刑事责任。司法实践对此已作了明确的规定。特别需要指出, 现今有关政府部门聘用的外国高级顾问, 也属此类人员。三、渎职罪主体的范围渎职罪主体的范围, 是指国家机关工作人员的外延。基于上述分析, 笔者认为, 渎职罪主体可分为纯正国家机关工作人员( “原始取得”从事公务资格的人员) 和非纯正国家机关工作人员( “继受取得”从事公务资格的人员) 两类。1.纯正国家机关工作人员
18、纯正国家机关工作人员是指依照我国宪法在国家机关中从事公务的人员, 这类人员即传统意义上的国家机关工作人员。根据宪法关于国家机构的有关规定, 这类人员主要包括在国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。也就是说, 只有在权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员, 才属于严格意义上的“国家机关工作人员”, 才能成为渎职罪的主体。最高法在全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要(法2003167 号)中对国家机关工作人员的认定部分亦明确, 刑法中所称的国家机关工作人员, 是指在上述机关中从事公务的人员。它是最狭义的国家机关工作人员, 如政府官员、法官、检察官等。此外,
19、在该纪要及最高检于 2006 年 7 月施行的渎职侵权犯罪立案标准附则中均明确在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员, 视为国家机关工作人员。同时, 根据中国共产党机关、政协机关依据宪法从事国家管理活动, 其在国家生活中的地位、履行的职能及性质决定了此二类8机关应属于国家机关的范畴, 其工作人员属于纯正国家机关工作人员的范围。因此, 笔者认为, 纯正国家机关工作人员包括国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关及产中国共产党的机关、政协机关共 6 类机关中从事公务的人员。2.非纯正国家机关工作人员非纯正国家机关工作人员是指纯正国家机关工作人员之外的渎职犯罪主体, 即依照法律
20、、法规, 或受委托从事公务的人员。人大解释把握了渎职罪的核心要素, 即行为人从事公务及行使公权力的本质特征。从事公务, 是非纯正国家机关工作人员客观行为的外在表现, 是渎职犯罪客观方面的内涵及本质要求所在。渎职罪主体中非纯正国家机关工作人员包括 3 类人员: ( 1) 在依照法律、法规规定行使行政管理职权的组织中从事公务的人员。如刑法修正案( 六) 规定的“依法承担仲裁职责的人员”, 及前文提到的最高检在关于中国证监会主体认定的请示的批复中认定的“证券监督管理委员会工作人员”等都属于此类。( 2) 受国家机关委托代表国家机关行使职权的人员。如协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委
21、员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员等。( 3) 虽未列入国家机关人员编制, 但依法受聘任在国家机关中从事公务的人员。如最高法在法2003167 号会议纪要中将国家机关中的合同制、聘用制人员视为国家机关工作人员。综上所述, 笔者扩大了我们通常理解的“国家机关”的概念, 加入了党的机关及政协机关两类主体。将传统意义上的国家机关工作人员和新增的两类主体共同列为“纯正国家机关工作人员” 。在认定“非国家机关工作人员”时, 为避免“职务说”容易使主体泛化的倾向, 笔者规定了“非国家机关工作人员”的 3 种类型, 即依法授权, 受委托或受聘任而从事公务的人员, 只有符合这93 类情况的相关人员, 才
22、能被认定为渎职犯罪的主体。因此, 在界定渎职罪主体时, 我们必须准确把握行为人所从事公务的本质属性及法律内涵, 以准确适用法律。注释:参考文献： 1 赵秉志.刑法新教程M .北京:中国人民大学出版社, 2001. 2 缪树权.渎职罪疑难问题研究M .北京:中国检察出版社,2006. 3 陈兴良.规范刑法学M .北京:中国政法大学出版社, 2003. 4 曹子丹,侯国云.中华人民共和国刑法精解M .北京:中国政法大学出版社, 1997. 5 张俊霞,郝守财.渎职罪的理论与司法适用M .北京:中国检察出版社,2002. 6 范冬明.渎职犯罪主体的界定 J .政法学刊,2003,(1).“一国两制三
23、法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”10的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行
24、的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳
25、门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义
26、为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。11对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法
27、机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆
28、与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆12刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的
29、死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构
30、建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在
31、大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如13此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935年制定颁布的中华民国刑法。19
32、49 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑
33、，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：14台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 1
34、60 个，其中绝对死刑 65 种，相对死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前
35、有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报
36、价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。15台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展
37、望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一
38、国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。16这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等
39、技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响
40、大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会
41、对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。17如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑
42、事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊
43、保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是18在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆
44、实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保
45、留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继 2005 年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报
46、告指出，最近 10 年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达 7 成，最高为 79%，最低也有 63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 12在立法进展迟缓的同19时，台湾的死刑司法进展明显。从 2005 年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保
47、有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦 当然不是那个“诸法合体、民刑不分
48、、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局20中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“
49、引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改
