1、1浅析正当防卫行为内容摘要 ： 正当防卫在各国都予以承认，但对防卫过当有着不同的看法。对于正当防卫的成立，有着时间、起因、对象、主观、限度等条件。无限防卫权的行使必须在特定情形下才能使用。由于司法实践中对正当防卫的定性不是十分明确，于是又出现了假象防卫。正当防卫是法律赋予公民的合法权利。本文分析了正当防卫的要件，无限防卫权的条件，假想防卫以及正当防卫的时间性是否扩大，阐明了正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。关键词 ：正当防卫 不法侵害 无限防卫权 假象防卫 我国刑法规定了什么样的行为是犯罪行为以及要承担相应的刑事责任。同样的也规定了一些正
2、当行为是不需要负刑事责任的，既紧急避险和正当防卫。下面就对正当防卫行为及与其相关的问题做出论述。所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。正当防卫既是法律赋予公民的饿一项合法权利，也是每一个公民应尽的社会义务。特别是那些负有保护国家和人民利用使命的人，正当防卫还是他们的一项法律义务。如果在应当实行正当防卫行为的时候而不进行正当防卫，就要负法2律责任。一、正当防卫的各国立法比较首先，来看看正当防卫的各国立法比较。德国现行刑法典第 32条规定：“1、正当防卫不违法。2、为使自己或他人免受正在发生的不法
3、侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。 ”第 33 条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当这者，不负刑事责任。 ”瑞士刑法典第 33 条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依照自由裁量原则减轻其刑，因过于激愤或惊慌失措而防卫过当者不罚。 ”奥地利刑法典中也规定了正当防卫不为罪。法国 1994 年刑法典第 1226 条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1、夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；2、对盗窃或暴力抢劫进行自我防卫者。 ”日本 1907 年刑法典第 36 条规定：
4、“1、为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的处于不得已的行为，不处罚。2、超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。 ”比较上述各国立法我们可以知道：德国、奥地利、法国、瑞士以及我国的刑法均规定正当防卫不为罪，而日本的刑法却规定正当防卫不处罚。且我国刑法明确规定防卫的范围包括国家利益，而其余几国没有强调这一点。还有，德奥瑞等几国对正当防卫的规定与我国刑法中的正当防卫有着相似之处。3通过以上的比较分析，我们可以知道各国关于正当防卫的立法各有特点，主要原因之一是刑法理论的不同。二、正当防卫的要件正当防卫的成立有着其特殊的要件，认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑
5、法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。正当防卫的成立条件有：（一）须有不法侵害行不法侵害的范围如果不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制剥夺了公民的正当防卫权利。不利于同犯罪做斗争，与立法赋予公民正当防卫的权利总之不符。但是否能对一切犯罪行为都能实行正当防卫呢？法律对此并没有做出明确的规定，应当从实践中总结并分析，只能对一部分犯罪进行正当防卫。对有些犯罪，实际上不可能进行正当防卫。如：挑拨事端与别人闹事。有些犯罪如言行侮辱、诽谤、玩忽职守、投机倒把等都很难设想进行正当防卫。（二）正当防卫的时间条件正当防卫的时间条件，指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时，不能实行提前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正
6、在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。 “已经开始”指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经接近侵害对象，已经着手实行侵害，已经威胁到被侵害人的安全。（三）正当防卫的对象条件4正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。当然正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人而不包括动物，财产和法人，更不能及于无辜公民。客观上是危害社会的行为，但从侵害人本身分析，不构成犯罪的行为，比如没有达到法定刑事责任年龄的人，或者无责任能力的精神病人所实施的侵害行为，能否对其实行正当防卫呢？从原则上讲，对无责任能力的行为是可以实行正当防卫的。因为无责任能
7、力的侵害行为也是危害社会的行为，因此不能完全排除在正当防卫的对象之外，同时，对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫，应加以一定的限制。（四）正当防卫的主观条件防卫人主观上必须出于正当防卫的目的。既是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受不法侵害。如果不是出于以上目的，则不能成立正当防卫。（五）正当防卫的限度条件正当防卫不能明显的超过必要限度并造成重大损害。对于正当防卫的限度，现如今很多人提出了无限防卫权。既“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”就是想要强化正当防卫
8、制度的适用，否则会走向令一个极端，会使正当防卫成为私刑。三、无限防卫权关于无限防卫权的含义，是指公民在某些特定情形下所采取的5防卫行为，设有必要限度的要求，并对防卫行为的任何后果不负刑事责任的一项权利。无限防卫权，虽用无限加以修饰，但其实质仍然是正当防卫权。因此，无限防卫权在使用过程中同样需要受到法定条件的限制。我认为行使无限防卫权必须符合以下条件：一是无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪；二是当然严重危及人身安全的暴力犯罪必须实际存在而又正在进行；三是行使无限防卫全时，防卫人必须具有防卫合法权益的意图。在防卫挑拨、相互斗殴、出于故意伤害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果巧合以及防
9、卫人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下，致人伤害或死亡的，由于缺乏主观条件的不正当性，则不能认为是行使无限防卫权。所以，我认为只有加强对“不法侵害”的司法解释并增加有条件的逆防卫的规定。只有这样，正当防卫制度才能具有其相应的法律价值。（一）对无刑事责任能力的人能否形式无限防卫权无刑事责任能力人包括未满 14 周岁的未成年人和精神病人。对这类人实施的暴力侵害行为能否行使无限防卫权，我认为应该具体方分析对待。从客观上来说，无刑事责任能力人实施的暴力行为对社会同样具有巨大的危害性，对他人的人身安全也同样具有侵害性。因此，不能完全排除无限防卫人的无限防卫权。然而，无刑事责任能力人的暴力侵害行为
10、，毕竟不同于有刑事责任能力人的侵害，其行为本身在刑法上不认为是犯罪。所以，我认为如果防卫人确实不6知道侵害人是未达到刑事责任年龄的人或者是精神病人而实施了无限防卫，应当认定是正当防卫。反之，如果防卫人是明知对方为无刑事责任能力人，一般不应当允许进行无限防卫，应尽可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下，才被允许实施无限防卫权。（二）相互斗殴中能否行使无限防卫权实践中，对这一问题的认识存在很大的争议。一种意见认为，既然是相互斗殴均属于不法侵害，就不存在一方合法一方非法的问题了，当然也就无正当防卫及无限防卫权可言了。另一种意见认为，相互斗殴也有前因后果，先动手的为非法，后动手的为合法；第三
11、种意见则认为要具体情况具体分析。我的观点是不管相互斗殴的起因如何，相互斗殴行为本身具有违法性，所以不存在正当防卫，更不允许行使无限防卫权。以上在对正当防卫的论述分析中提到正当防卫的行使是因有不法侵害的发生。不法侵害是否包括不作为犯罪。我认为主要看其能否形成紧迫危害。例如，某火车扳道工拒不施行扳道义务，这时，火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。所以，我认为对于不作为犯罪也可以实行正当防卫。四、假想防卫在正当防卫中还有一个与其相似的概念既假想防卫。下面以一个案例来阐述：1983 年 6 月某日晚，赖小光见其弟遭受赵强、李忠的围打，便7上前职责两青年。赵强随后来打赖小光，赖小光
12、被迫还手。这时身穿便衣的民警鲁田上前抓住赖小光的肩膀，赖小光以为是赵强等人的同伙，摆弄拔出牛角刀刺伤鲁的左臂，鲁左臂受轻伤。事后赖小光被逮捕。 “在这个案例中” ，赖的行为就属于假想防卫。但因他当时无法遇见鲁是民警，不属于过失行为，所以不构成过失犯罪。所以我认为不应当追究赖的刑事责任。五、正当防卫的时间是否应扩大我国刑法规定了正当防卫的成立的时间要件中必须是不法侵害正在发生。但是我曾经看过这样一个案例，大致是在一个极偶然的情况下，张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动，并准备召集其他同伙，张某认为如果先报警可能会耽误时间，便迫使李某改变了集合的时间、地点，然后报警将其一网打尽。在此我想要说的是，
13、我们该如何为张某的行为定性？是见义勇为？还是学雷锋？我们为什么不能在法律上给其一个名正言顺的名字，那就是正当防卫呢？我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使，或者说只有将不法侵害人打倒或是击毙才是正当防卫，我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间能更有效地打击不法分子，保护公民的合法权益。在对正当防卫的对象条件中已论述了正当防卫可以是为避免他人的利益受损而实施的行为。我们在打击违法行为维护正义时，缺乏必要的，有效的保护措施。有先驱者站出来过，可结果是他们并8非伤在歹徒的刀棍下，而倒在旁
14、观者的冷眼中！所以造成了这样一种社会现象，当有不法行为时，旁观者都抱着与自己无关的态度也不想去“惹事”而不向受害者伸出援助之手。我想要说的是我们这个社会就真的没有雷锋了吗？还是立法上的缺陷没有对那些见义勇为者做出法律上的保护？我相信这种维护正义、见义勇为的行为会在法律上得到更好的体现。会有更多的人拿起正当防卫这项权利作为保护自己或是他人的法律武器。总而言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。作为中国公民的我们，应掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防这一武器积极勇敢的同违法犯罪行为做斗争，保护国家、公共利益、保护本人或他人的合法权益。9
