1、对正当防卫限度的理性思考袁江（学号 11102203152）（温州大学法政学院 11 法学一班）摘要：关于正当防卫， 中华人民共和国刑法的第二十条只是做了一些原则上的规定，而对于正当防卫的限度性问题的判断标准和对正当防卫与防卫过当的区分较为模糊，导致司法上常常会出现同案不同判等问题。因此，法学界很 有必要对正当防卫限度进行一场理性的思考。关键词：正当防卫限度，判断标准，区分，理性思考关于正当防卫限度， 中华人民共和国刑法的第二十条第二款“正当防卫明显超过必要限度造成的重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减刑或者免除处罚”和第三款“对正在进行的行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全
2、的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。由此看出，第二款只用“明显超过”一词来判断防卫限度，这是一个程度副词，是一个抽象的概念，需要进行司法解释才能高清楚具体意思，很可惜至今还未有相应的司法解释出台。我们只能靠第三款来理解第二款，但是第三款只是规定了少数罪名而且出于列举罪名的特殊会让人对正当防卫限度是无线还是有限的困难。那接下来就有鄙人对上述两个问题做一番粗浅的理解，抛砖引玉，求教于同仁。一、正当防卫限度的判断与标准讲到正当防卫限度的判断与标准，首先要对其下一个正确完美的定义才能判断清楚某一行防是否构成正当防卫。从形式逻辑性的角度来看待这个定义，你就能发现这
3、其实是两个问题，第一个正当防卫限度的判断，这是定义的一个内涵，即了解“什么是正当防卫限度” ；第二个正当防卫限度的标准，这是定义的一个外延，即了解“如何确定正当防卫的限度” 。那我就从内涵，即“什么是正当防为限度”讲起。鄙人查阅各类资料发现对这一内涵有两类观点较为突出，具有代表性：第一种是称“防卫的强度就是正当防卫的必要限度” （1）另一种则称“必要限度是正当防卫保持其自身的合法性质的数量界限”（2）（1）高铭暄主编:刑法学原理第二卷,中国人民大学出版社 1993 年版,第 215 页。（2）参见前引1,陈兴良书,第 144 页对于第一种观点，把正当防卫限度的定义成防卫强度，这显然不合理。第一
4、防卫强度度”一词有限定、约束之意具有一定的范围，而“强度”一词可大可小，没有范围之意，所以犯了扩大解释之嫌；第三学界对防卫强度的解释是五花八门啊，有单指防卫性质的严厉程度，或是指防卫损害的程度，等等。所以综上所述，这一观点不甚科学。相比于第一种观点，第二种观点“必要限度是正当防卫保持其自身的合法性质的数量界限”较为科学，但是也有其不足之处，主要是出在对“数量”一词的把握上，学界也有不同的解释，有的认为是防卫损害结果的数量，有的认为是防卫手段的数量，等等，至今还没有通说，所以鄙人认为还有待于改善。鄙人就提出以下几点建议，首先作为刑法学要尊重法理的原则， “法无明文规定，不违法，法无明文规定不为罪
5、”所以下定义要从法律条文开始，而对于正当防卫限度的法律条文只有中华人民共和国刑法的第二十条，所以很难讲清楚具体的法律导向，对此鄙人打算通过比较的方法来具体说明这一问题。比较的对象是 1979 年刑法与当今的 1997 年修订的刑法，1979 年刑法第 17 条第 2 款所规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任”，而当今的 1997 年修订的刑法第 20 条第 2 款所规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任” （3）从对比中可以发现 1997 年的刑法只是多了两个字，即“明显” ，这就说明当今正当防卫限度与旧刑法相比更加的宽松限度条件要求更严格，所
6、以定义当今的正当防卫限度时要注意立法者对法律的导向性。其次，正当防卫限度必须在自身合法性的前提下制定。根据中华人民共和国刑法的第二十条第二款“正当防卫明显超过必要限度造成的重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减刑或者免除处罚” ，所以必要限度必须不能超过防卫过当的法律底线。最后，对于正当防卫限度的范围必须是一个明确，易于进行司法实践的圈子。否则就会像上文中第一种观点的“强度”一样缺乏一个明显的判断标准，导致司法工作难以有效公正的开展。综上所述，鄙人认为正当防卫限度的判断必须基于法律规定的、合法的、并且有一个明确的必要限度范围。（3）李立众主编：刑法一本通第二章第一节，第 17 页接下来就讲正当
7、防卫限度的外延，即“如何确定正当防卫的限度” 。对此我国法学界存在三种基本学说。第一种是“基本相适应说”, 该说认为所谓必要限度, 就是防卫行为与侵害行为应当基本相适应, 即防卫行为的性质、手段、强度和后果, 要与不法行为的性质、手段和后果大体相适应, 才能成立正当防卫。相适应并不意味着二者完全相等。防卫行为明显超过侵害行为, 造成不应有损害的, 就是超过了正当防卫的必要限度。 （4）第二种是“客观需要说”( 又称“必要说”) , 主张以足以制止住不法侵害的客观需要作为正当防卫的必要限度。具体说, 就是防卫者所采取的行为和所造成的损害, 只要是制止不法侵害行为所必要的, 不论造成的损害是轻是重
8、, 都成立正当防卫。反之, 就是防卫过当。 （5）第三种学说是“适当说” 。此说从两个方面考虑正当防卫的必要限度: 一方面要考察防卫行为是否为制止不法侵害所必需, 另一方面还要判断防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应。防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需,而根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断, 防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害, 或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害, 但实际造成的损害并不算重大的, 均属正当防卫的范围, 而不能认定防卫过当。 （6）结合上述三种学说，鄙人提
9、出自己的几点看法。对于“基本相适应说” ，我认为此学说过于强调防卫行为与侵害行为等同适应，导致主观上缺乏对正当防卫限度的认识，使得该制度与原始社会中以牙还牙“同态复仇”相似。对于“客观需要说” ，我认为有一定的合理性，他抓住了问题的关键，从主观出发来判断行为的本质，但是这一学说缺少了对防卫程度的限制，结果就会违反中华人民共和国刑法的第二十条第二款（7）防卫过当的条例。对于第三种学说“适当说” ，鄙人认为较为合理，它结合了第一种和第二种学说的优点从客观和主观两个角度阐明了正当防卫限度的外延，当然也是中国当今刑法学界的主流学说。（4） 、 （5） 、 （6）高铭暄,马克昌主编刑法学 ，北（第 5
10、版）第九章，第 134 页。（7）李立众主编：刑法一本通第二章第一节，第 17 页二、正当防卫限度的有限与无限对于正当防卫限度的有限还是无限的这一问题，近代主要起源于 17、18世纪启蒙思想家们所鼓吹的“天赋人权”论。启蒙思想家的思想对 1791 年的法国刑法典产生了巨大影响,例如,该法第 6 条规定“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时,不为罪”8，直至 19 世纪后期无限防卫一直为各国所推崇，尤其是西方国家。但是到了 20 世纪初期个人权利的法律精神被法的社会化精神所取代,个人权利的出发点被社会利益所取代。无限防卫权逐渐走向有限防卫权,以前规定无限防卫权的立法逐渐消失,例如现行的法国刑法典
11、 第 122-126 条的规定。（9）从当今世界各国的刑事立法来看,一般均采用有限防卫的规定方式。讲到中国法学界对于正当防卫限度的有限还是无限的看法，就要结合我国刑法典中华人民共和国刑法的第二十条第三款“对正在进行的行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”从这一款条文中，我们可以发现两个关键性的限定词，即“正在进行”和“暴力” ，下面鄙人就从这两个词开始讲起。所谓“正在进行”的严重危及人身安全的暴力犯罪,是指暴力犯罪行为已经开始实施并且处于尚未结束的过程之中。既不能针对事前的,也不能针对事后的暴力犯罪实
12、施;既不能针对已经中止或终止的,也不能是针对已被制服失去继续侵害能力而被迫停止的暴力犯罪实施。如认为不法侵害者已不能再实施侵害,还可以继续防卫直至致使其伤亡的认识,是没有法律根据的。所以这一词对防卫的时间加以限制，防卫只能在犯罪进行时态，否则不是正当防卫。所谓的“暴力”具体地说:第一,必须是暴力犯罪行为 ,一般违法的暴力行为和非暴力犯罪不在此列。第二,必须是严重危及人身安全的暴力犯罪,非严重危及人身安全的暴力犯罪不在此列。所谓人身安全,主要包括人的生命健康权、性权利等,完全针对财产性的不法侵害应排除在外。第三,所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,是指犯罪所使用的暴力的程度以及侵害的急迫性,
13、相当于该款所例举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪。所以这一词对防卫的范围加以限制，防卫只能在暴力的危险下，造成的不法侵害伤亡，不负刑事责任。（8）陈兴良正当防卫论M北京:中国人民大学出版社,1987（9）刘艳红,程红“无限防卫权”的提法不妥当J法商研究,1999,(4)讲到“正当防卫限度的判断与标准”虽然在法学界还存在很多争议，而且在司法过程中也成为一大难题，但是也存在较为全面完整的主流趋势，所以法学界应该放下争议，结合司法实践，共同完善这一刑法体系。而讲到“正当防卫限度的有限还是无限”可见,第 20 条第三款规定的内容,从立法技术和法理上说是不严谨的,从实践的需要看,应当尽快通过立法或者最高司法机关予以明确。
