1、运动员形象权的确立、实质及其争议焦点 李江 李金宝 南京体育学院 摘 要： 形象权虽然在法律实践中还没有完全确立, 但作为一种独立的权利性质已经得以承认, 其权利性质和内涵都有其独有的特征。通过对形象权的产生及涉及我国运动员形象权的主要案例进行分析, 论述大众传播的符号形象商业利用、隐私权难以满足人格形象的价值保护、运动员形象符号普遍化使用是运动员形象权产生的三大社会原因;并从无形财产权、知识产权、商事人格权属性的角度阐述运动员形象权的权利性质;从集体有无形象权、运动员形象权价值来源、非知名运动员是否拥有形象权、形象权商业性利用与表述性使用的区别来阐释运动员形象权实践中的几大主要争议问题。关键
2、词： 形象权; 隐私权; 形象符号; 商事人格权; 表述性使用; 作者简介：李江 (1963-) 女, 江苏镇江人, 教授, 研究方向为体育法学。收稿日期：2017-10-14基金：2014 年度国家社会科学基金项目中国体育传播法学理论体系研究, 项目号:14BTY005On the Establishment and the Nature of the Right of Athlete Publicity and Its related Focus of DisputeLI Jiang LI Jinbao Nanjing Sport Institute; Abstract： Although
3、 the right of publicity has not yet been fully established in the legal practice, it has been admitted as an independent right.The nature and content of the right of publicity have their own unique characteristics.With the analysis toward the emergence and the main cases involving the right of publi
4、city about Chinese athletes, three dominant social causes of emergence are concluded, including the commercial use of the symbolic image of the mass communication, the privacy protection not meeting the value of the personality image, the universal use of the athlete image symbol;The nature of the r
5、ight of athlete publicity is depicted from three angles of intangible property rights, intellectual property rights and business personality rights.Several major controversial issues in the practice of the right of athlete publicity are analyzed from the following aspects, including collective havin
6、g the right of publicity or not, the value source of the athletes right of publicity, the non-famous athlete having the right of publicity, the difference in the right of publicity commercial use and the expressive use.Keyword： the right of publicity; Privacy; image symbol; the right of commercial p
7、ersonality; expressive use; Received： 2017-10-14形象权是一个法律概念的舶来品, 由美国法中的“right of publicity”术语转译过来。作为经济生活中出现的一种新型权利, 国外司法界从 20 世纪 50 年代甚至更早开始探讨这一权利并逐渐影响立法, 在 1953 年的 Haelen 案上, Frank 法官第一次通过判例承认了形象权。随后, 美国学者尼莫通过理论化、系统化的研究, 最终使得形象权得以确认并被广泛接受。如果说 Frank 法官是形象权的设计者, 那么尼莫就是形象权的缔造者。尼莫的研究成果对形象权制度的建立和发展起到了举足轻
8、重的作用1。目前我国对形象权的认定还没有形成统一的认识, 有些学者认为形象权除了真实人物形象外还应包括虚拟人物的形象2, 世界知识产权组织有关文件也将形象分为“虚构角色”形象和“真实人物”形象, 美国法律也认为“真实人物”形象与“虚构角色”形象在法律上有不同的权利形态3。本文讨论的形象权专指自然人控制其形象进行商业利用的专有性权利, 公司、合伙组织等法人以及包括卡通形象在内的文学性虚构人物都不具有形象权。尽管学界对这种新型权利的性质、内涵还有不小的争议, 甚至对该权利的名称都还有不同的观点, 但应创设一种新型保护形象利益的权利模式已经被学者和社会认可。在体育成为民众生活一部分的媒介消费时代,
9、体育明星巨大的商业价值有目共睹, 国内外因运动员形象权而产生的纠纷屡见不鲜, 这使得运动员形象权的理论研究不仅越来越重要, 而且越来越可能成为指导司法实践的理论依据。本文对美国形象权确立的两大案例以及国内涉及运动员形象权的重要案例进行分析, 阐述了中国运动员形象权产生的社会背景, 并对运动员形象权的权利性质进行讨论, 论述中国运动员形象权实践中的主要矛盾, 试图厘清我国运动员形象权几大争议问题。1 运动员形象权产生的社会原因虽然形象权确立于 20 世纪 50 年代, 但其可以追溯到 18 世纪中叶。尽管国内还没有一种理论对运动员形象权的权利性质进行明确的分析, 但作为一种社会现象, 中国运动员
10、形象权产生及其实践有其深厚的社会原因。1.1 大众传播中的符号形象商业利用在 19 世纪, 随着摄影技术发展带来的图像革命, 出版物中可以加入大量的图片, 这使得出版物能够实现图文并茂, 以往为人所知的著名人物往往在出版物只有其名字, 并不会呈现其图像, 但由于摄影与出版技术的发展, 这些著名人物的肖像可以被随便传播。无线电与电影技术的快速发展, 使得观众对知名人物出现了顶礼膜拜, 而上世纪初出现的电子化的新闻媒体巧妙地利用了公众兴趣, 它们开始注重对知名人物的私生活报道。再加上当时美国广告业的巨大发展与“名人产业” (影视业) 的产生, 这都使得以肖像为代表的人格要素成为商业活动的重要客体。
11、另外, 上世纪 20 至 30 年代, 好莱坞发现了明星形象所蕴含的巨大商机, 开始了大规模的“造星工程”, 并对知名演员的形象价值进行商业开发。可以说, 好莱坞的加入使得社会大众对知名人物私生活更加关注, 另一方面也使得知名人物形象的商业价值得到重视和开发, 而大众媒体在其中起到了推波助澜的作用。20 世纪 40 年代, 伴随娱乐与体育等行业的飞速发展, 这两大领域成为造星的重点行业, 而随着这两大领域的明星们社会影响力越来越大, 其形象价值也越来越大, 这为他们在获取其自身形象的商业开发权谈判时提供了重要筹码。在随后的 20 年里, 来自娱乐与体育行业的明星们开始控制大众媒体对其形象的商业
12、化利用, 他们经常对未经授权就使用其肖像的行为提起诉讼, 通过诉诸法庭的方式阻止他人无故使用其形象, 维护自己的经济利益。体育明星是一种独特的符号, 这种符号不仅出现在体育运动中, 还可以延伸到体育运动之外。大众媒体制造的消费欲望使体育明星形象的传播得以普遍, 也使得其形象价值得以提升。在迅速变动的市场洪流中, 生命体在创造符号社会的同时, 也在将自己物化为符号系统中的一员, 心灵、情感、个人特质与诉求已越来越表现在符号术语中, 生物意义上的血肉之躯被打造、转化成“符号体”4。当下的资本主义社会正是通过消费, 操控着人们的经济文化诉求。实现着其意识形态控制的政治策略。人格的符号化、标识化正是对
13、这一社会演变的回应。人格的符号要素主要通过“嫁接”的叙事技巧, 把一种与某个商品 (能指) 并不具有必然联系的意义 (所指) “嫁接”到该商品, 从而引起超出商品之外的意义联想。消费成为对符号系统和意义关系的操控。1.2 隐私权难以满足人格形象的价值保护名人的符号价值, 不论是通过不懈能力的创造, 还是出于禀赋、运气, 都具有权利获得的“正当性”, 前者是劳动财产理论的典型体现, 后者则可以视为先占理论的一种形态。上世纪四五十年代美国的一些判例如“奥布莱恩案”及“海兰案”都反映了这样的现实。奥布莱恩是当时知名的橄榄球明星, 一家啤酒公司未经其同意在促销日历上印制了他的照片, 奥布莱恩状告该公司
14、侵害他的隐私权, 但因其声名显赫, 照片是已公之于世, 法院认为奥布莱恩已经放弃了隐私权, 不能以侵犯隐私权为诉因控告侵权。奥布莱恩时代的名人处于出名难得利的尴尬时期5。在 1890 年, 萨缪尔沃伦 (Samuel D.Warren) 和路易斯布兰代斯 (Louis D.Brandeis) 在哈佛法律评论上发表了一篇著名的文章, 即隐私权。该文主张存在一种法定的隐私权, 知名人物可以以此防止新闻媒体的永无休止和无所不包的报道6。在现代社会, 人自身的价值应当包含两种性质不同的利益形态:精神利益与物质利益。精神利益是自然人作为社会成员之一而产生的。在传统的人格理论看来, 人的姓名、肖像、声音等
15、人格要素是专属于自己的一种精神利益。实际上, 这些要素同样是负载或传播信息的基本单元, 是有意义的符号系统, 具有表达和标识功能7。隐私权有别于为商业广告目的使用自己的姓名、肖像的权利。后者是每个人都拥有的财产权;它的价值可以或多或少, 甚至只是名义上的;但是, 他是人自身的权利, 对该权利的侵犯不可豁免8。起初, 美国法院利用隐私权理论对姓名与肖像等人格要素来进行保护, 但由于隐私权只是一种精神性的权利, 不能被继承与转让, 而商家为了获得对肖像等独占性权利, 名人为对自己的人格要素的商业价值进行更为充分的保护和利用, 都要求承认肖像等人格要素具有转让性与继承性。隐私权是精神权利, 不能转让
16、与继承, 远远不能满足名人追求经济利益和商业领域实践的要求, 于是美国法院通过判例确立了一项新型权利形象权 (The Right of Publicity) , 最终导致了形象权的产生9。1.3 运动员形象符号化使用的普遍化在美国最早涉及形象权权利的是 1935 年 Hanna Manufacturing Co v.Hillerich20082012 年, 我国游泳池行业市场规模由 63.2 亿元增长到 90.6 亿元, 年平均增长率达 9.5%。有业内人士估算, 到 2017 年, 整个泳池经济的规模将接近 700 亿元。700 亿元所托起的“明星”商业价值令人期待。媒介消费时代, 体育明星
17、被塑造成消费偶像的奇观化过程就是体育明星形象符号化的结果。“这既是消费社会媒介发展的必然, 也由体育明星自身的特征决定。体育明星在媒介中被塑造成了一个多义的符号, 成为了连接消费与人们心理的纽带。”102 运动员形象权可适用的权利性质知名形象具有何种权利形态, 法律如何对知名形象提供保护, 这是当今私权领域出现的一个新课题。从中外案例来看, 对知名人物的形象进行商业开发并不是一件新鲜的事情, 但让人疑惑的是如果把形象权看成是一种“固有的”权利, 那为什么直至 20 世纪中叶形象权才得以出现, 目前, 在对运动员形象权权利性质的认识上主要有以下三种观点。2.1 运动员形象权具有无形财产权属性形象
18、权是一项独立的无形财产权, 它是因保护形象的财产权益而发展起来的。作为一种与真实自然人相关的财产权, 形象权法律将会对自然人身份中的形象商业性价值及财产权益提供保护。“形象权是为了保护名人身份中的商业性利益而产生的。这种权利的理论依据是, 名人的身份在促销产品方面是有价值的, 名人享有的权益应当得到保护, 名人可以制止他人未经许可而商业性地利用其身份。”11人格符号具有重大资产价值, 人格符号价值的增加要求权利再配置。形象权作为人们对自己身份进行商业性使用的一种权利, 其中就包括对人的姓名、肖像等在内的身份使用。明星肖像的商业价值获得最大化的唯一法律途径是在其肖像上设立一项财产权。自然人人格要
19、素的商品化应用是商品经济条件下的一种必然产物, 它不是对自然人人格的贬低和践踏, 而是通过合法的、符合公序良俗的市场运作途径, 使自然人的经济效益和社会效益最大化, 是在新的时代背景中对人文价值和人本主义精神的诠释与弘扬12。在现实生活中, 侵犯人格的符号要素, 针对的未必是传统人格所涵摄的精神利益, 而是符号的财产价值。但从某种意义上说, 名人是适应社会需要而产生, 但自身又受到这种需要的最直接的影响。事实上, 形象的无形财产权是有别于传统财产所有权的一项新型民事权利, 是近代商品经济和科学技术发展的产物。对于该项权利, 是难以采用罗马法以来的物权理论加以阐释的13。虽然形象权是一个新的、尚
20、未定型的法律概念, 但形象权是财产权利而不是精神权利, 形象权保护的是自然人身份中的商业价值或财产权益是毋容置疑的。形象权的使用包括自己与许可他人商业性使用两种。许可他人商业性使用是指形象权人许可他人在商品及广告中使用形象权人的姓名或肖像等等, 未经许可就商业性使用形象权人的身份特征获利, 这是对他人形象权的侵犯, 属于一种不正当的竞争行为。因此, 保护形象权的法律也是反不正当竞争法的一个组成部分。虽然现代社会的财产的构成发生了很大变化, 但无形财产在大陆法系是传统的类概念, 无形财产和有体财产正是根据权利对象的形态差异所作的粗略分类, 因而无体财产权的概念存在空洞化的缺陷。2.2 运动员形象
21、权的知识产权属性对于形象权合理性的讨论, 在过去的几十年中, 法学界就一直没有停止过, 赞同者提出的“激励机制合理论”也是知识产权理论的基础, 它赋予自然人身份的商业性权利, 并使自然人有权利支配这种权利的商业性使用, 这有利于鼓励人从事对社会有利的工作。形象权来源于知识产权法上对别人姓名的盗用和以宪法第一修正案为基础的隐私权。在美国, 形象权作为一项独立的权利受到普通法和州立法的保护, 大部分学者认为形象权属于知识产权保护范畴。这其中的主要原因是:从权利范围和权利特征看, 形象权的特点具备知识产权的一般属性。从权利范围上看, 世界知识产权组织公约中的第 2 条第 8 款第 7 项对知识产权范
22、围进行了界定, 它是指在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识产权的权利, 形象权可纳入此项权利范围之内;在权利特征上, 形象权作为一种专有性无形财产权, 具有严格的地域与时间性。形象权的属性与人们对无形财产权、知识产权的认识紧密相联, 知识产权属于一种无形财产权得以确认, 这里需要确定是形象权与知识产权的关系。在现行知识产权的定义中, “智力成果”虽说很流行, 但理论界对此也有一定的争议, “智力成果”既不属于知识产权的研究对象, 也不能涵盖知识产权法律的全部内容。作为一门新兴的学科, 知识产权范畴并不非常明确, 就现行通说来看, 形象权概念不宜纳入, 但随着研究的深入, 知识产权概念
23、的重新界定, 形象权的归属仍有许多不确定因素。形象权是一种对形象价值进行控制和利用的权利, 它是一种新型的知识产权。在私权领域中, 人格权 (包括姓名权、肖像权、隐私权等) 与知识产权 (包括著作权、商标权、商号权等) 之间存在着一个边缘地带与交叉部分, 以至于不能简单将形象商品化问题归类于人身权或知识产权的任一范畴14。2.3 运动员形象权是一种商事人格权由于形象权起源于隐私权, 所以形象权制度与隐私相关的人格权法有着紧密关系。1903 年美国纽约州颁布法律, 禁止未经他人许可为了广告及商业目的就使用其他人的姓名及肖像的行为。直到今天, 这部法律依然是纽约州用来保护隐私权及形象权的主要法律依
24、据。因受到这部法律的影响, 有些学者就认为形象权应归于人格权法范畴。自然人形象以及在其人格权之上形成的形象权, 是一个需要澄清与界定的概念。形象权是因为传统人格权不能适应名人形象的商品化和市场化的需要而产生的, 它的历史并不长, 在新的市场与传播环境中, 人格权既难以有效保护名人的利益, 同时也难以保护合法利用名人形象的商界利益。以自然人个人形象为客体的人格权, 可称之为形象权。在商品化的过程中, 知名形象产生了一种特殊的私权形态, 它已不是人格意义上的一般形象权, 而是具有财产价值的 (商品化) 形象权。尽管形象权与人格及角色等因素有千丝万缕的关联, 但商品经济环境中, 知名形象具有“第二次
25、开发利用”的价值特征, 也就是形象的商品化过程。在这种过程中, 形象的知名度与创造性本身并不完全掌控形象价值开发与利用的目的, 主要是该形象和特定商品结合后对消费者所产生的影响。自然人形象是自然人作为完整的生命个体所包含的各种人格要素的综合, 是人的物质性人格要素生命、健康、身体、声音和精神性人格要素肖像、姓名、名誉、信用、荣誉的有机组合15。个人形象权是指知名人物对自己的可指示性形象要素进行商业性利用的权利。人格商业化的现象为传统的人格权制度与理论提供了一系列新的法律问题, 是人格权制度发展和完善中所不可忽视的重要因素。一是人格权是否包含经济利益因素的问题;二是人格权与财产权的关系, 即那些
26、广泛应用于商业活动中的人格权的法律问题;三是人格权的转让问题;四是对被商业利用的人格权的法律保护问题。虽然美国法院早在上世纪 50 年代便承认了这种新型的财产权利, 并将形象权的客体限定于人格性形象, 受到侵害的是自然人或自然人组成的群体。在这类案件中, 法院认为受到侵害的形象权可以通过人格权得到救济。对于人格权在商业利用活动中产生的上述法律问题, 各国也都在通过对人格权理论上的发展和制度上的完善试图做出合理的解释与处理。一是借助于对财产权利的扩张, 从财产及财产权的角度出发, 解决上述人格权的经济利益内涵、人格权的转让和保护等问题。二是从人格权的角度出发, 通过对人格权的扩大解释和特别规定来
27、解决这些问题。三是将这些人格权纳入知识产权的视野, 利用知识产权的广泛包容性及其所具有的财产权属性来说明和处理这些问题。四是从商事法律的角度做出规定。3 运动员形象权实践几个主要争议问题不同于外国运动员形象权的争议主要来自于形象权的权利归属, 由于我国运动员培养模式与体制的特殊性, 在我国运动员形象权实践中, 其主要的争议问题是在形象权的利益分配之中。3.1 集体有无形象权在我国形象权争议中, 有很大的一部分是使用集体的肖像是否侵犯了作为集体一员的个人肖像权。我的民法通则第 100 条规定:“公民享有肖像权。”对此规定的理解是:只有公民才能成为肖像权的主体, 其他任何社会团队和组织等都不享有肖
28、像权, 运动员形象权的主体是其本人。如果从积极的内容角度看, 运动员形象权应是运动员对自己形象所拥有的独占使用权, 运动员可以自由地决定是否将自己的形象应用于商品化实践过程中;如果从消极的角度来看, 运动员的形象权就是运动员对自己形象拥有的禁用权, 也就是说运动员可以禁止未经自己授权的形象商品化利用, 并可以追究侵权者的赔偿责任。“客体是由姓名、肖像以及其他能够进行商事使用的人格标志所体现的能够确认是运动员本人, 具有个性化特征的运动员整体形象。”16对于一些集体性项目, 个人与集体的形象价值如何分配, 是争议的焦点问题。根据一般的理解, 我国运动员的集体形象权一般是指国家体育总局下属的体育行
29、业协会、国家队或俱乐部可以对国家队及俱乐部成员的集体肖像进行使用、收益的权利。虽然在我国集体肖像权普遍得到认可, 但需要强调的是这个权利并不属于一种单一的权利, 而是作为一个群体的肖像权的集合, 其实际基础是个体独立肖像权的叠加。国家队的集体肖像权应该来自于国家队队员对自己肖像权的使用、收益权的让渡。在一般情况下, 所让渡的权利内容相同。让渡之后, 国家队运动员的肖像只允许由国家体育总局或下属的体育行业协会及国家队在有限的范围内统一使用和收益, 而不能形成不同于个人肖像权的集体肖像权17。就国外实践来看, 美国 NBA 球员加入国家队时都会通过明确的合同将自己肖像权中的部分内容授予某一法律实体
30、。合法形象使用行为是防止形象权违法侵权的主要手段, 通过形象权人与使用人之间平等、自愿协商的使用合同, 可以约定形象的使用方式、使用范围及利益分配。没有经过双方合意而使用他人形象的行为, 被认为是一种侵权行为, 即便经过双方的合意使用, 但如果超出的合约使用范围也会被认为是一种侵权行为。因此, 在美国使用国家队集体形象时, 一般的正当程序是每个队员都与某一法律实体签订内容基本一致的形象使用合同, 这里说的内容基本相同是指因为每个队员的能力有差异, 其利益分配方案有时可能也会有所不同, 被授予的这一法律实体以签订的合同拥有对个人形象的使用、收益及许可他人使用形象的权利, 并以此为依据, 许可有关
31、企业使用国家队队员的集体形象, 从而获得商业赞助。虽然美国的运动员培养体制与我国现行的培养体制有较大差异, 但他们的做法值得借鉴。3.2 运动员形象权价值来源围绕着形象权一直有两对矛盾:一是对于社会大众参与而产生的某一公众人物的公开形象, 其经济价值应如何分配, 运动员形象权的收益是归于社会大众, 还是由该公众人物独享;二是涉及对文化 (意思制造) 权利的分配, 也就是说, 对于由社会大众参与制造而由公众人物代表的某些文化概念或现象, 社会大众是否具有话语权, 这两种矛盾可以简单地归结为由信息娱乐传媒支持的形象权概念和由第一修正案支持的言论自由之间的矛盾。这种矛盾的实质就是说知名人物的成名是否
32、纯粹只是其个人的劳动与奋斗的结果, 传媒与社会大众在其中是否也有所贡献, 进一步说, 知名人物对附属于其形象的商业价值是否应该享有独占权, 对其形象的商业价值是否应该在该知名人物与社会大众之间进行分配。真实人物形象的相关权利被称为“形象权”, 它是指“个人对其形象进行商业价值利用的权利”;或表述为“每一个自然人固有的、对其人格标识的商业使用进行控制的权利。”虽然形象利益是一种非物质性的财产利益, 但一个名人无论如何努力地维持、谨慎地控制或塑造自己的形象, 媒体与公众总会在其中起着重要的作用。公众虽然不能使媒体形象呈现出他们所喜好的任何涵义, 但是他们可以从中选择体现自己的感情、价值观的形象。实
33、际上, 公众是直接地、积极地参与了名人形象的塑造过程。权利标的所指向的利益是划分财产权与人格权的基本标准。形象的商品化过程, 涉及形象利益的权利人与形象利用的经营者以及他们与社会公众之间的利益分配关系。一个名人必须经过多年投入与激烈竞争才会使自己的公众形象具有一定的市场价值, 这种价值体现在具有专有财产权性质的姓名、肖像及其他人格标识的形象权上。具有商业价值的形象来自明星的努力, 是他们天赋、刻苦、智力与勇气相互结合的产物。虽然与成名过程中所付出的劳动甚至金钱相比, 一个人的成名更多的是由于本人之外的他人劳动的结果, 名声这种“相关联”的现象, 是由别人赋予的。一个人所取得的成就并不能决定他能
34、否赢得公众的普遍喝彩与关注, 这更多地取决于公众的需要和兴趣。即便看似伟大的人物, 他们成为名人的过程也包含巨大的偶然因素, 媒体在这个过程中起到的作用至关重要, 媒体为了自身的迫切需要不停地寻找甚至制造名人作为代言人, 以吸引公众, 传达信息进而使公众产生对其广告的产品的消费需求。尽管如此, 但对于运动员形象权来说, 个人天赋和劳动是媒体宣传的基础, 也更为重要。形象权主要地是一种普通法权利。公开权赋予公众人物以控制其愿意支付何种产品或观念的权利。其可以向社会大众展示某种形象, 并将其自身同该形象相协调的事物联系在一起。但最终, 却是由社会大众来决定某个人物在大众心目中的形象, 或决定其在历
35、史中的地位。可以说, 对每一个公众人物, 观众都有自己的主观印象, 这一印象可能同该人物对其自身的定位大相径庭。3.3 非知名运动员是否有形象权形象权不是宪法性权利, 作为一种垄断权或独占权, 形象权在权能上可分为形象利用权与禁用权。形象利用权是一种积极的权能, 是指权利人对自己的各类形象可以进行商品化使用的权利。形象禁用权则属于一种消极的权能, 是指权利人禁止他人擅自将本人的各类形象进行商业化使用的权利。商品化权是为了保护人格因素中的商业利益而产生的, 形象的价值是人格的符号化与商品化产物, 这决定了形象权主体是拥有一定知名度与影响力。个人的知名度越大, 转化为经济价值的机会也就越大, 就越
36、有可能为他人提供“搭便车”的机会, 这就更加要求法律提供保护。由于非知名人物的知名度偏低, 其商业开发的价值并不高, 这难以形成符号的甄别与显示作用, 其为商家带来的直接经济利益并不大, 其形象被侵犯的可能性也就不大。对真实人物而言, 其知名度表现为在相关领域的广泛认知度和对社会公众的相当影响力。这里的知名度实际上是可供商品化的声誉或名望。一般理论认为只有名人才能享有形象权, 而非名人则享有隐私权, 从形象权在美国的兴起看, 形象权确实是因隐私权不足以对名人形象提供保护才得以产生的, 因此形象权被理解为只为名人才能享有, 普通人只享有隐私权, 而且侵犯名人形象权所造成损害赔偿标准也是名人形象使
37、用者所盗用的价值。不过, 在大多数情况下, 尽管非名人的形象价值都要低于名人的形象价值, 但也不能就此判定非名人的形象就不具有价值。因为形象权保护的是人格要素中的商业价值, 它的主体应该是那些人格要素能给商品或服务带来吸引力或声誉, 因而具有商业价值的人。它的主体主要是名人, 但不可否认的是生活中有一些人, 他们尽管没有知名度, 但也能给商品或服务带来吸引力或声誉, 其人格要素也具有商业价值, 因而也是形象权主体。在民事客体范畴中, 诸如姓名、肖像、名誉、荣誉等人格利益, 在传统上属于人格权的保护范围, 一般认为不具有直接的财产内容, 诸如姓名、肖像、形体、名誉等人格因素, 在商品化过程中已由
38、传统人格利益演变成商业人格利益, 即非物质化的新型财产利益。在理论上人人都有人格要素, 因此, 人人都具有潜在的商业价值, 普通人也有权以合法的方式使用自己的姓名、肖像, 并由此取得财产利益, 只不过人格的财产利益对于大多数人来说只是一个应然假设。根据英美法的第一法理原则, 每一个人都有权支配自己的劳动果实, 除非这种支配行为与公共利益产生冲突。以上的理论成为形象权产生的基础19。3.4 商业化利用还是表述性使用出于对公共利益的考虑, 形象权在使用上也受到某些限制。从最早提出形象权的美国来看, 对形象权使用限制最直接的是美国宪法第一修正案所规定的表现自由 (言论自由和新闻自由) 。美国法律一直
39、承认:“如果媒体对于某一姓名或肖像的使用, 是与某一具有新闻价值的信息相关, 则这种使用受到第一修正案的保护, 不属于民权法所规定的为了商业目的而使用的范围。”20新闻的概念非常广泛, 它包括新闻媒体使用他人姓名与肖像, 发表教育与科学文章的自由, 具有广泛适用“新闻价值”的例外。对于形象权中的“新闻价值”认定问题, 应该由编辑部门给予恰当的判断或裁量, 只有当形象与作品之间没有真正联系或者该作品是经过伪装的广告时, 司法部门才有介入的正当理由。美国第一修正案根据言论的使用目的把对言论的保护划成不同等级, 对于表述性 (expressive) 的使用, 就给予高级别的保护;对于商业性 (com
40、mercial) 的使用就不会给予保护, 而媒体在对“表述性”与“商业性”使用的区分上的作用很大。一般来说, 如果是以媒介作为导向, 在商业广告或商品上使用了形象元素, 应被认为是一种商业性的使用;如果仅仅是在媒体的新闻中使用了形象, 这种就应被视为是一种表述性的使用。马波在尼莫形象权法律思想评析提出用以协调形象权与言论自由之间的关系, 体育形象权限制的三种制度:一是关联性测试法, 这是指一个自然人形象被其他人用在作品中, 假如该形象与作品的思想表达之间存在着直接关联, 那这种形象的使用就不会构成对形象权的侵害;二是附带使用原则, 这是指被告对原告形象的使用是一种无意义的使用, 那么被告行为可
41、以免责, 也就是说, 在商业活动原告形象尽管被使用了, 但假如原告形象与被告商业活动目的之间不存在直接关系, 那这种使用被告形象的行为可以认为没有侵犯被告的形象权, 可以给予免责;三是政治性言论免责, 作为实现公民基本权利的保障, 政治性言论是公民实现政治民主的重要手段与方式, 公民有权利用他人形象来表达对社会现实的态度, 因此, 以表达政治意见为目的而使用他人形象的行为不构成侵权。“在有关形象权的案件中, 如果被告利用原告形象的活动中包含有一定的政治性言论, 此时被告的使用活动可以受到言论自由的保护。”21形象权人与社会公众之间的利益冲突实质上是对形象符号的控制与反控制。社会公众对运动员形象
42、的综合使用是运动员商业价值的基础。因此, 在保护运动员经济利益时, 对运动员形象的非商业公开与商业性使用具有同样重要的地位。虽然运动员形象的经济利益来自于商业性利用形象的结果, 但如果社会公众不能对运动员形象进行非商业性使用的话, 那运动员的形象就不会被社会公众所知晓, 或他的形象很快就会被社会公众遗忘。因此, 媒体对运动员的训练及比赛情况进行宣传报道, 这也是提高运动员形象知名度, 增加它商业价值的一条重要的途径。作为表达自由所涉及的信息, 即消息、图像、资料、观念、意见等, 可能就是形象权中的形象确定因素。美国联邦最高法院认为, 新闻与娱乐一样都可以获得美国宪法之表达自由的保护, 形象权作
43、为自然人对其形象的控制是对其进行商业性使用的专有权利, 在对它的使用过程中也会出现形象权人过分强调自己形象的问题。“形象权的产生意味着在形象符号世界出现了公共利益和私人利益的分离。形象权虽然保护自然人的形象利益不被他人非法侵占, 但不可否认, 形象权人也有可能滥用权利, 形成符号垄断, 阻止社会公众对形象符号的正常使用。”22另外, 形象权作为一种无形财产权, 自然人的形象就经常会与商品流通交织一起, 这样就会自然产生形象权与经济自由之间的冲突, 权利人是否可以依据形象权来控制商品流通各个环节就会成为矛盾焦点。“美国司法界开始通过判例来确立一系列的形象权限制规则, 用以协调形象权人与社会公众利益之间的关系, 在确保社会利益不被侵犯的前提下, 实现形象价值的产业化发展。”23
