1、商法教学改革路径探析走向商业思维与法律思维的融合 马齐林 李冕 浙江工商大学法学院 摘 要： 当下的商法教学与商事实践活动存在着明显的断裂, 其表现为两种思维方式的差异。法律思维与商业思维之间既存在一定的矛盾, 又具有密切的联系。一方面, 法律思维应用于商业领域, 能够补足商业思维的缺憾。另一方面, 商事思维应用于商法课堂教学中, 有助于活化法科学生的思维能力。商法教学改革应当以弥合法律思维与商业思维的断裂为主线, 以培养和训练法科生的职业技能和职业伦理为己任。关键词： 商法; 教学改革; 商业思维; 法律思维; 作者简介：马齐林 (1965-) , 男, 浙江工商大学法学院教授, 博士, 研
2、究生导师, 主要研究方向为民商法学;作者简介：李冕 (1994-) , 女, 浙江工商大学民商法研究生。收稿日期：2016-12-22基金：浙江工商大学 2016 年度高教改革课题“大商科背景下商法学科体系建构机制研究” (xgy16009) Received： 2016-12-22一、商法教学中商业思维的缺位麦可思研究院发布的中国大学生就业报告显示, 近年来法学本科毕业生就业率持续走低。在 20132015 年间, 法学本科毕业生半年后就业率为86.3%、88.4%和 86.9%, 分别位列就业率最低专业的第四位、第一位和第二位1。该项统计数据表明, 法学专业已然成为就业率最低的专业之一。法
3、学本科生就业形势较其他专业更为严峻, 这在一定程度上映射我国法学教育存在的严重问题。法学教育的定位关乎人才培养的方向, 直接影响法学本科生的就业状况。法学教育究竟应定位于职业教育还是学术教育?对此理论界和实务界见仁见智。笔者认为, 必须面向本科生的主流就业渠道来思考法学教育的定位问题。曾经有研究人员以江苏省部分高校法学本科生为调查对象, 勾画出法学本科生的就业倾向, 见图 12188。从图 1 中我们可以看出, 25%的本科毕业生选择考研深造, 6%的毕业生选择其他类型的就业渠道, 还有近 70%的毕业生选择直接就业。需要指出的是, 该项调查所涉及的范围较为有限, 并且本科生考研的比例也是因省
4、因校因人而异。然而不争的是, 该项调查揭示出一个普遍趋势:目前绝大多数法学本科生毕业后选择直接走向工作岗位。既然绝大多数本科生毕业后走向职场, 那么法学教育必须要重视培育学生的法律职业素养。遗憾的是, 目前法学教育仍片面追求理论教育致使法科生在职业技能和职业伦理方面的训练严重不足, 难以适应纷繁复杂的法律事务。图 1 下载原图商法作为法学专业的 16 门核心课程之一, 是与现代经济活动联系最为紧密的法律部门。在整个法学课程结构中, 商法的实践性较强, 与学生就业联系最为紧密352。笔者认为, 商法教学必须紧紧围绕商事活动实践来展开, 必须突出商法的实践性品格。从商事活动自身的特点来看, 它具有
5、流动性、效率性、逐利性的鲜明特质。作为以盈利为取向的商事活动, “理性经济人”具有风险规避意识, “总是在事前分析法律风险并且在交易之前进行法律风险的防范谋划, 司法裁决的事后消防员角色是无法满足事前对商事活动的周密谋划需要的”。4144 由此可见, 商事活动及其纠纷解决的关注点主要在权衡利弊上, 以期实现在最短的时间获得最大的利益。然而现行商法教学改革走入了一个误区:通过案例教学法、模拟法庭、诊所式法律教育等实训形式, 以期培养学生的商事诉讼能力。殊不知, 诉讼是一种原、被告两造激烈对抗的司法活动。以诉讼为主要导向的商法教学模式, 将培养出惯于以“非黑即白”方式进行刚性思考的法律人。这种刚性
6、思维方式有一个不容忽视的缺陷, 它忽视了对“投入产出”的经济分析。在现实生活中, 由于法律人商业思维习惯的缺位, 导致其为企业赢了官司丢了市场的悲剧屡见不鲜。综上所述, 法学本科毕业生的就业情势决定法学教育必须更加注重职业教育, 商事活动的内在属性要求商法教学必须注重对学生商业思维能力的培养。当下的商法教学与商事实践存在着明显的断裂, 这种断裂现象在本质上体现为两种思维方式的差异。因而我们的商法教学改革, 应当以弥合法律思维与商业思维的断裂为主线, 以培养和训练法学本科学生的执业技能和职业伦理为己任, 这也是大商科背景下商法教学改革的路径之所在。二、法律思维与商业思维的关系(一) 两者之矛盾商
7、业思维与法律思维是两种不同的思维方式。传统商法课堂教学主要培养法学本科生的法律思维方式。然而多数商事纠纷, 则往往通过非诉的方式 (如谈判、调解或仲裁等) 加以解决。当法学本科毕业生将来面对商事非诉业务时, 必然遭遇商业思维和法律思维两种不同思维方式的矛盾。这两种思维方式的矛盾, 具体表现为如下几个方面:1.“合法性”与“效益至上”的矛盾。合法性是法律专业人员思考和解决问题时的首要考量因素。他们往往根据现行法律的规定进行思考, 坚定地维护法律的尊严。根据现行法律进行思考时, 不需要思维主体做出超出法律的思考。一切触犯现行法律规定的行为都是法律专业人员所不能容忍的。就如季卫东教授所说:“法律思维
8、首先表现为一切依法办事的卫道精神”。565 这样的思维方式表现为:对于个人而言“法不禁止即自由”和对国家机关而言“法不授权即禁止”。效益最大化是商人从事商事活动的第一考虑因素。商人是连续、固定地从事营利性活动的市场主体。追逐利益最大化是商人的天性。有的商人甚至为了赢利的目的, 不惜投机取巧或者钻法律制度的漏洞。就比如一个简单的买卖行为, 按照法律思维方式考虑的问题是, 买卖双方各自的权利与义务是什么?而商人则更多地考虑这一买卖行为能对其带来多少的利润。“如果说, 商业思维方式的重心在于成本和收益的比较, 那么法律思维方式的重心则在于合法性的分析, 即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、
9、主张、利益和关系。”66 显然, 法律思维和商业思维具有截然不同的价值取向。2. 保守与创新的矛盾。法律专业人员遵循向过去看的习惯, 表现得较为稳妥, 甚至保守78。法律专业人员思维方式的保守性是法律稳定性的必然要求, 也是法律滞后性的当然结果。此外, 法律必须具有稳定性, 方能够为社会生活提供可预测性, 获得人民的信仰。尽管法学家往往走在理论创新的前沿, 但并不能否认解决法律纠纷首先必须在既定的法律制度框架内进行思考。故而法律思维总是偏向于保守。如若出现崭新的或疑难性法律问题, 难以通过现行法律规则解决, 法律专业人员也必须援引法律原则、法治理念进行思考。与法律思维的稳妥与保守不同, 商业思
10、维则更多地表现为激进和创新。不进则退, 这是市场经济的规律。对企业来讲, 要么创新, 要么死亡。企业的经营者如果一味地墨守成规, 只会失去竞争力, 被市场所淘汰。企业经营者必须以发展、变化的眼光制定企业的经营管理策略。通过捕捉各种细微信息, 预测展望市场出现的新卖点, 不断推陈出新, 研制新产品提供新服务, 才能抢占市场先机。3. 刚性与权衡的矛盾。法律思维的结果是明确当事人之间的权利义务关系, 其结果总是黑白分明的, 绝不可能模棱两可811-12。早在立法阶段, 不同利益主体可以充分表达各自诉求, 并最终完成利益种类及其分配的法律确认。到了法律适用阶段, 法律人所需做的就是严谨地适用法律。尽
11、管不同的法律人会带入各自的情感, 但绝不意味着法律适用结果会因人而异。这是因为, 法律人必须按照三段论的方式在事实与规范之间来回流转, 根据现行的法律划分当事人的权利义务。换言之, 法律人的利益权衡是受严格限定的, 只是从法律规则中找到正确的答案, 不能用法外因素代替法律因素进行考量。也许有人会说, 法官适用自由裁量权的过程是一种权衡的过程。但是在文章看来, 法官自由裁量的前提就是有法律的明文授权。就此而言, 司法裁量恰恰是严格依法裁判的另一种表现方式。如果说法律思维是刚性的, 是严谨地适用法律, 那么商业思维过程就是权衡的过程。一方面, 商人的重大经营决策都是权衡的结果。他们通过权衡投入与产
12、出、机遇与风险、企业与个人的利益, 作出“利”趋于最大, “害”趋于最小的决定。正是通过权衡利弊的方式, 商人最终实现利益最大化的目标。另一方面, 在商事活动中双赢是常态。与诉讼关系中双方当事人之间的对抗性不同, 商事活动并不以击败商业伙伴为常态。恰恰相反, 商事交易双方各取所需、互通有无, 通过合作走向共赢。(二) 两者之联系法律思维与商业思维之间虽然存在一定的矛盾, 但并不排除两者之间亦有紧密的联系。一方面, 法律思维应用于商业领域, 能够补足商业思维的缺憾。在商事活动中, “合法性”的法律思维, 可以保障一切商事活动都得以在法律的框架内运行, 获得法律的良好保障。偏向保守的法律思维, 则
13、可以调和快节奏的商事活动。例如, 在商事谈判中若能预先商定纠纷的解决机制, 能够防范法律风险, 减少企业不必要的损耗。法律思维的刚性, 可以指引商人见利思义, 做一个正直守法的现代公民。另一方面, 商事思维应用于商法课堂教学中, 有助于活化法学本科学生的思维能力。“效益至上”的商业思维, 能激发学生思索如何在合法的前提下为当事人谋求利益最大化;极具创新性的商业思维, 使得学生能够灵活运用法学知识与经济知识解决实际问题;总是带有权衡特点的商业思维, 促使学生多方位、多角度思考问题, 通过比较获得最优解决方案。法律思维与商业思维, 看似是保守与创新、刚性与权衡的对立, 实则思维主体正是在寻求两种势
14、力的平衡中得以共同发展。因此, 商法教学改革应该以培养学生商业思维为突破点。通过培养法学本科生的商业思维, 弥补法律思维的短缺, 从而得以更好地运用法律解决商事纠纷, 提升法学本科生的就业竞争力。三、商法教学中商业思维的培养培养学生的商业思维需从以下三个方面展开:通过完善知识结构, 为其提供获得商业思维的源头活水;通过实训教学, 使学生在实践中历练商业思维能力;通过融合法律思维与商业思维, 使两者取长补短, 共同促进, 相得益彰。(一) 完善知识结构商业思维的形成需有相关经济知识作为储备。只有弥补法学本科学生在经济知识方面的缺失, 完善法学本科生单一的法学知识结构, 才能为日后商业思维的形成做
15、好充足准备。况且, 商事法律规范涵盖从企业设立到破产、证券发行和金融保险等一系列经济制度, 其中涉及很多专业术语和晦涩难懂的技术性规范。因此, 无论是为了培养商业思维, 还是为了更好地理解商法制度、领会商法精神, 都需要学生具备一定的经济知识。商法学教师常年从事商法教学, 知识结构较为单一。他们大都只通晓商法学的专业知识, 其本身也很少涉猎经济领域, 难以为学生讲授相关经济知识。虽然教师可以通过自我修习、继续教育等方式逐步扩充自己的经济知识, 但是短期内难以有大的改观。为了解决商法学教师知识结构单一与学生对经济知识的需求之间的矛盾, 我们需打破院系界限, 整合校内优秀资源, 借助校内其他院系的
16、师资力量。通过邀请学校经济学院、工商管理学院和金融贸易学院等相关领域的资深专业老师, 开展双师教学模式, 为法学本科学生补充经济学、企业管理、证券投资和金融保险等专业知识。需要说明的是, 完善知识结构是为了培养法学本科学生的商业思维, 通过商业思维和法律思维的有机结合, 提高法学本科学生解决商事纠纷的技能。(二) 面向实践目前商法课堂多采用模拟法庭、案例教学和诊所式法律教学等实践教学法。商法教学中使用的案例几乎都是经过教师筛选, 并经过技术处理的商事诉讼案件, 与现实社会还存在一定差距。学生很难通过现有的实践教学法接触到鲜活的商事非讼活动, 更不用说一般的商事活动。因此, 商法实践教学改革需要
17、从以下几方面入手:1. 通过多种方式激发学生投身商事法律实践的主动性。指导学生模拟公司的创办, 了解公司的登记、上市、增资、减资、股权转让、证券发行等程序, 帮助学生熟悉商事活动及其盈利机制;鼓励学生参与全国大学生创新、创业大赛, 成立创新创业协会、创业俱乐部等社团, 激发学生的创业创新欲望, 改变目前总是在公、检、法以及律师事务所实习的局面。2. 建立校企联盟。学校和当地知名企业建立合作关系, 鼓励和引导学生走出校园到现代企业中去实习, 近距离地感受商事活动及市场经济氛围。3. 把企业家和经理人引进来, 形成长效的校企互动格局。邀请合作企业中成功企业家与经理人作为商法实践教学的客座教师, 定
18、期与学生分享企业管理、决策过程中的趣闻及实战经验, 以便学生了解商业运行情况, 扩展学生的商业视野。(三) 融合两种思维面对市场对复合型法律人才的需求, 我们要培养的绝不是单纯具有法律思维或商业思维的学生, 而是能真正融合两种思维的高级应用型人才。“从而使学生不但善于运用法律思维, 在合法的前提下思考问题, 同时还能从商人、消费者、市场等角度去妥当地处理实际问题”。9126 如前所述, 法律思维与商业思维存在“合法性”与“效益至上”、保守与创新、刚性与权衡之间的矛盾。学生如果不能调和两者之间的矛盾, 实现两者的融合, 仍然难以处理实践中纷繁复杂的商事纠纷。无论是商法学老师还是工商管理、金融贸易
19、等专业的老师都只在各自的领域获得专业的认知, 对另一知识领域都知之甚少。虽然短期内我们只能通过整合校内资源, 采取双师教学的模式完善法学本科学生的知识结构。但从长远来看, 这种教学模式有其显著弊端:只能实现不同学科知识的简单叠加, 却无法指引学生真正实现两种思维方式的水乳交融。商法学教师只有在紧跟商法学理论前沿的基础上, 通过培训、交流和自我修习的方式研习相关经济知识, 不断完善自己的知识结构;通过社会实践塑造商业思维, 并在实践中体悟检验, 先于学生形成商业思维并与法律思维的融合, 才能做好学生前行道路上的指路灯。就商法实训教学方式而言, 模拟商务谈判是学生融合法律思维与商业思维的最佳载体。
20、“所谓商务谈判是指进行经济交往的当事人或经济实体间为达到各自的经济目的, 解决各方的争议, 达成协议所进行交流、讨论、磋商的活动过程。在商务谈判中, 自始至终都是人的思维在起作用。”10105 在商务谈判中, 学生一方面在“合法性”、保守和刚性的法律思维的引领下, 更多地关注法律风险防范;另一方面, “效益至上”、创新与权衡的商业思维, 又能指引学生关注企业经济效益的最大化。商业思维追求的是商务谈判可以获得的利益, 法律思维的结果是防范法律风险。学生在模拟商务谈判的过程中, 为了平衡谈判中企业的风险与收益, 就不得不在法律思维与商业思维之间回转、切换, 从而实现两种思维的融合。四、余论商法虽然
21、是法学的一个部门, 但更是一门平衡效益与正义的技术, 是探求如何实现商事主体之效益最大化及维护社会正义的技术。作为调整市场经济的基本法, 商法虽然是一门独立的学科, 但理论上并不是一个自给自足的领域, 需要从其他领域 (诸如经济学、金融学和会计学等) 汲取营养来充实自己的发展, 以满足商事活动的需要。对于市场经济快速发展的中国来说, 培养具有商业思维和法律思维的高素质人才无疑是商法教学必须面对的一个非常重要和非常复杂的问题。在这种情况下, 已经步入 21 世纪的中国商法教育应该如何改革是中国每一个商法教育工作者或学者必须认真思考的一个问题。参考文献12014 中国大学生就业蓝皮书发布会, ht
22、tp:/ 913J5O_all.html, 2017 年 3月 10 日最后访问;2015中国大学生就业报告发布, http:/ 2017 年 3 月 10 日最后访问;就业蓝皮书:2016 年中国大学生就业报告, http:/ 2017年 3 月 10 日最后访问. 2邵珺, 王沁, 朱立.当下法学本科生就业能力现状的调查分析以江苏省为例J.法制与社会, 2014 (9) :188-189. 3陈杉.高校“二为一体”的商法课程教学改革初探J.商业经济, 2010 (17) :52-54. 4曹兴权, 汪世虎.法学实践教学改革模式与商法教学之困惑J.重庆工商大学学报:自然科学版, 2008 (6) :142-145. 5季卫东.法律职业的定位日本改造权力结构的实践J.中国社会科学, 1994 (2) :63-86. 6郑成良.论法治理念与法律思维J.吉林大学社会科学学报, 2000 (4) :3-10. 7孙笑侠.法律家的技能与伦理J.法学研究, 2001 (4) :3-18. 8孙笑侠.法律家的技能与伦理J.法学研究, 2001 (4) :3-18. 9龚志军.卓越法律人才培养的“五维一体”、“法商结合”模式研究J.湖南商学院学报, 2013 (2) :124-128. 10文川.商务谈判法律思维的构成及作用机制J.石家庄经济学院学报, 2012 (4) :105-108.
