1、医疗美容的消费者权益保护问题研究 李希盛 国家工商总局消保局 随着经济社会发展, 人民群众生活水平不断提高, 思想观念不断更新, 消费需求不断升级, 越来越多的人开始选择医疗美容。在行业快速发展的同时, 非法医疗美容、虚假宣传、人身损害等侵害消费者权益的现象时有发生, 消费维权存在难题。本文从医疗美容的范围、法律适用、消费建议等角度研究其消费者权益保护问题。一、医疗美容和生活美容、诊疗活动的区别医疗美容是一种特殊的医疗服务, 既不等于生活美容, 也和一般诊疗活动有所区别。它们在各方权利义务关系、争议解决、法律适用、行政监管等方面存在较大差异, 需要厘清界限。(一) 医疗美容和诊疗活动的区别医疗
2、机构管理条例实施细则将“诊疗活动”定义为通过各种检查, 使用药物、器械及手术等方法, 对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释将“医疗活动”“医疗行为”参照上述规定认定, 可见诊疗活动就是一般的医疗活动。而“医疗美容”在医疗机构管理条例实施细则中的定义为使用药物及手术、物理和其他损伤性或侵入性手段进行的美容;在医疗美容服务管理办法中的定义为运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。两者的本质差异在于, 诊疗活动治病救人
3、, 是公共服务;医疗美容面向健康人群, 是商业服务。因此, 基于生命至上、人道主义、公共利益最大化、鼓励医学技术进步等原则, 对诊疗活动和医疗纠纷采取的特殊政策并不能简单照搬于医疗美容。(二) 医疗美容和生活美容的区别医疗美容对机构人员的资质要求是必须在卫生行政部门审批登记的医疗美容机构或科室工作;主诊医师应具有执业医师资格和相关工作培训经历 (如负责实施美容外科项目的医师应有 6 年以上美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历) ;护理人员应具有护士资格和相关工作培训经历。而生活美容是一般性服务行业, 机构场所无须依照医疗机构标准, 经商事登记、卫生许可等手续后即可营业;从业人员无需具有执业
4、医师和护士资格, 也没有其他统一的职业资格, 通常仅需健康证就可上岗。从服务内容看, 医疗美容和生活美容的本质区别在于, 前者采取手术、药物、医疗器械或其他创伤性或侵入性的医学技术;后者采取化妆品、保健品、非医疗器械、按摩、护理等非创伤性、非侵入性的非医疗手段, 两者的界限应当泾渭分明。2002 年中华医学会发布医疗美容项目 (试行) , 2009 年卫生部印发医疗美容项目分级管理目录, 所有医疗美容项目均明文列举、有案可查。随着医学技术进步和社会观念的改变, 医疗美容的范围一直在变化。有的项目从医疗美容中移出, 如 2009 年卫医政函 293 号文件明确规定“文身”不纳入医疗美容项目管理。
5、尽管文身将带墨的针刺入皮肤真皮层, 明显属于创伤性技术, 也容易诱发感染, 但在社会观念中和诊疗活动相距甚远。又如文眉、文眼线和文唇等美容文饰技术在 2002 年版目录中属于医疗美容, 但在 2009 年版目录中不再列举。有的则是新增、细分的医疗美容项目。缺乏专业知识的消费者在现实中很容易混淆医疗美容与生活美容, 如经穴按摩、针灸、拔罐、刮痧、中药外治、粉刺挤压、穿耳孔等看似技术含量和风险较低的医疗美容项目在生活美容机构广泛存在。二、医疗美容纠纷的法律适用医疗美容纠纷的法律适用问题一直存在争议, 其属于医疗纠纷、消费纠纷还是普通合同纠纷;造成人身损害的, 医疗机构是承担侵权责任、违约责任还是消
6、法规定的责任;非法开展医疗美容的经营者, 在承担行政责任、刑事责任的同时, 如何承担民事责任。首先, 非法医疗美容引起的纠纷不属于医疗纠纷, 造成人身损害的不属于医疗事故。医疗事故处理条例第六十一条规定:“非法行医, 造成患者人身损害, 不属于医疗事故。”刑法第三百三十六条规定的非法行医罪仅指自然人犯罪 (未取得医生执业资格的人非法行医) , 不包括单位。但从行政层面看, 人员和机构任何一方不具备法定资质, 即属于非法行医。只有当医疗机构的医护人员超越审批的诊疗范围, 违规开展医疗美容造成人身损害的, 才符合医疗事故处理条例第二条规定, 可以按照医疗事故来处理。非法医疗美容未造成人身损害的,
7、双方构成消费服务合同关系;造成人身损害的, 构成消费服务合同关系和侵权责任关系的竞合, 消费者可以选择最有利的方式主张权利。如民法通则第一百三十四条“恢复原状、赔偿损失”等承担民事责任方式;合同法第一百零七条、一百一十四条“继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金”等承担违约责任方式;侵权责任法第十六条“医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用、因误工减少的收入。造成残疾的, 还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的, 还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金” (消法第四十九条规定的赔偿方式与本条相同) ;消法第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的, 应当按照消费者的要求
8、增加赔偿其受到的损失, 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”等惩罚性赔偿制度。对于因美容而毁容、造成严重精神损害的消费者, 还可以依侵权责任法第二十二条规定请求精神损害赔偿 (消法第五十条规定的精神损害赔偿针对经营者侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害人身权益的行为, 虽未明文排除毁容情形, 但是针对性不强) 。其次, 合法医疗美容引起的纠纷是否必然按照医疗纠纷来处理和能否适用消法, 是一个值得探讨的问题。目前多数观点将医疗美容纠纷简单视为医疗纠纷, 忽视了医疗美容和诊疗活动的区别。一般的诊疗活动及科研进步关系重大公共利益和人道主义, 又存在较大的技术局限和执业风险
9、, 紧急抢救的不良后果、患者的特殊体质或异常病情、无过失的输血感染或并发症等, 都可能造成客观的人身损害, 医生显然不能适用消法中产品、服务造成人身损害的无过错责任;过错的认定专业性很强, 应有专门的机构和程序;同时, 大多数诊疗活动发生在公立的非营利机构, 不属于经营活动, 不宜适用消法基于倾斜保护消费者而强化经营者责任的规定。但是医疗美容并非为社会兜底的基本公共服务, 而是个性化、升级类的商业服务;不存在治病救人和必要风险之间的价值判断, 无需在公共福祉最大化和个人救济最大化之间进行利益衡量;且大多数发生在营利性机构 (如苏州 79%的医疗美容机构为民营) , 符合经营活动的通常认识, 具
10、备强化经营者责任的条件。另外, 除了事先书面告知适应症、禁忌症、医疗风险和注意事项, 不得向第三方披露就医者病情及病历资料等规定与消法兼容外, 对于虚假宣传、以次充好、挂证伪造资质、无理拒绝合法诉求等情形急需适用消法填补空白。实践中, 对医疗美容纠纷适用医疗纠纷处理存在一些缺陷。一是救济范围过窄。现行医疗事故处理条例和正在征求意见的医疗纠纷预防与处理条例都将人身损害后果作为医疗事故的认定前提 (前者最轻的四级医疗事故是造成患者明显人身损害的其他后果, 后者最轻的三级医疗事故是造成患者一过性损害) 。而医疗美容的很多纠纷并非明显人身损害, 是与约定的美容效果不符, “毁容”也不限于人体伤残等级鉴
11、定标准认定的情形, 这就大大限缩了当事人救济范围。二是赔偿力度不足。医疗纠纷不适用惩罚性赔偿, 但是很多医疗美容机构为逐利而虚假宣传、夸大效果、隐瞒风险, 在民事上已构成欺诈, 赔偿实际损失的填平原则缺乏威慑力;医疗事故处理条例未规定死亡赔偿金, 需在诉讼中另行主张侵权责任法, 行政调解缺乏明确依据;精神损害抚慰金仅限当事人死亡或残疾的情形, 按医疗事故发生地居民年平均生活费计算, 适用范围受到很大限制, 整体额度偏低。三是信息不对称。医疗纠纷只能通过医患协商、卫生部门调解 (新法拟改为人民调解) 和民事诉讼解决, 体系相对封闭;医疗美容不是高频日常消费, 当事人又顾虑隐私;行政监管资源严重不
12、足, 这都加剧了信息不对称。如果信用监管、消费提示警示、消费者评价、社会组织监督等配套制度不完善, 即使当事人在个案中得到救济, 仍然难以充分发挥市场淘汰机制和社会共治作用。个别医疗美容机构长期违法、一再侵害消费者权益的现象也难以杜绝。三、医疗美容的消费建议一是区分生活美容和医疗美容。正确鉴别一些机构广告宣传中的“微整形”“非手术”“天然中草药”“无副作用”等概念, 再小的手术也是手术, 再好的药物也是药物。任何采取侵入性、创伤性医疗技术的美容都有风险, 都需要专业医护人员判断和操作, 在符合特定标准的医疗场所, 使用经批准的药物、医疗器械。尽管医疗美容项目专业性较强, 现实中不易区分, 但任
13、何涉及药物、注射、见血等美容都涉及医疗技术, 无论口服还是外敷、微创还是激光。切勿因贪便宜、图方便、迷信偏方、熟人介绍等选择非法机构。后者常藏身于宾馆、会所、住宅内, 缺乏基本的急救、消毒、隔离、废弃物处理等配套条件, 出现感染、病发症等风险较高。二是查验机构和人员资质。有的机构违规开展医疗美容服务;有的医师违法到非医疗机构执业;有的机构“挂证”聘用无证从业人员, 只有“人员机构同时合规”“人证相符”才是安全的。2017 年 5 月 8 日颁布的医疗机构、医师、护士电子化注册管理规范 (试行) 规定, 地方各级卫生计生部门应当依法对电子注册相关信息予以公开。医疗机构公开的信息包括机构名称、地址
14、、诊疗科目、医疗机构执业许可证有效期限等。医师公开的信息包括姓名、性别、医师级别、执业类别、执业地点、执业机构、执业范围等。消费者可以事先上网查验机构和人员资质, 心中有数。三是事先签订书面合同, 明确各方权利义务。在书面合同中, 应明确约定医疗美容项目 (无论使用什么概念, 最终都在法定目录中, 否则即违法) 、主诊医师、使用的药物、医疗器械、适应症、禁忌症、美容部位、效果 (尽管美容效果有主观认识的差异, 但也可以量化) 、不良反应、费用、补救措施、违约责任、争议解决等。如果医疗美容机构违反双方事先约定, 不仅需承担违约责任, 还可能构成经营者的欺诈行为, 给予消费者权利救济时更多的选择权。医疗美容行业满足了消费者不断升级的个性化需求。2017 年国务院办公厅关于支持社会力量提供多层次多样化医疗服务的意见指出, 积极支持社会力量深入包括医疗美容在内的细分服务领域, 加快打造一批具有竞争力的品牌服务机构。只有进一步完善标准、加强部门协作执法、强化经营者自律、发挥社会监督作用、构建协同治理体系, 才能推动行业健康持续发展。同时, 普及消费知识、引导科学理性消费、营造安全放心消费环境仍任重道远。
