1、法律数据库与去法典化现象 弗朗茨切克隆查普斯德布雷尔 李宇飞 波兰雅盖隆大学 摘 要： 去法典化意味着转换法律条例的重心, 进入一个更大的法典化区域。这涉及到现存法典领域里的法律体系的一致性和确定性的损坏, 也对导致多中心法律秩序的追求负有责任。从法典到电脑或平板屏幕上的电子文件, 法典“图书”形式的改变影响了人们对法律的思考。随着法典“图书”形式的改变, 去法典化思维正在不可抑制地成长和巩固。关键词： 法典; 小卷册; 图书; 去法典化; 作者简介：李宇飞, 英国华威大学市场与战略专业硕士。一、去法典化现象事实不容争论。如果有的人拒绝承认事实呢?当然, 有的人对此并不关心。但麻烦依然存在,
2、当挑战源于公认的学者时, 这可能就未必是个人问题了。将不同研究中提出的具体要点合并成一个结论, 尽管可能导致争论, 但也是无可否认的一般性结论。这一看法恰恰表明私法的去法典化客观存在, 而就本文研究的问题而言, 法典的不同形式体现的似乎是实践性的而非理论性的进路。去法典化现象已经成为法律史上的一个事实。然而, 证明并不代表说服。启蒙时代关于绝对性、一致性和有序分类的钻石之梦已经全都锈蚀。这是否证明了历史必然性的概念, 还是法典化要求是一个无法企及的理想状态?法典可能已经很好地能将新法的制定伪装成了立法者的意志和相关国民的决定。显然, 这在广义法律史背景下已被证明是不可持续的。虽然直至 20 世
3、纪 70 年代末, 去法典化才被发现和命名。但纳塔利诺埃尔提 (Natalino Irti) 于 1979 年首次提出的去法典化的理论, 1至今仍被视为激进之作, 且埃尔提的该论著还在不断修订中, 目前已出版了第四版。2去法典化是一个事实, 事实是坚定不变的3。在去法典化认知的路上, 已经出现了障碍, 这也反映出了个人思维和认知方式对此产生的决定性影响。这对分析去法典化现象所具有的重要性, 或许可以通过去法典化现象本身源自一种特定的思维方式来解释。当然, 去法典化思考”的思考方式并不是在认知名词里非常新奇, 因为这个可能看起来像另一个新名词进入专业术语里。“在第一次遇见一个现象, 一个人几乎不
4、可能失败地探究其原因和影响, 还有新发现怎么影响一个人对周围世界的认知。4”重要的是去探究什么是“去法典化思维”和这种思维最终能带来怎样的结果。“去法典化思维”和去法典化作为一种现象被重复地记录在法律史里。但法律史的角色不只是去记录和描述, 也是创造预测和试图去讲述法律经验怎样服务于实践目的。对此, 首先值得探究的是由杰出的罗马法学者亨里克库皮施柴维斯基 (Henryk Kupiszewski) 教授首次提出的分析方法。二、图书形式的变更和新思维方式书面材料及其被组织和保存的方式, 对于其拟传达的信息并非无关紧要, 这对思维方式而言同样具有意义。事实上, 这种影响甚至更为彻底且根本。归类和存档
5、的方法论反映了人们组织相关客体的思维偏好。而有趣的是, 一些思维偏好是无意识的。法律可以解释所有的范例如何运作。除此之外, 一个简单的例证是, 法典以书的形式出现起源于基督教、罗马簿记和法律实践5。通过对于在不同章节出现的内容的迅速援引, 形成了多页的文本, 而这种类型的活动因此被完美推广。通常情况下, 文本具体内容的顺序对于援用者和分析者而言并不重要。例如, 库皮施柴维斯基教授很喜欢在法学一年级的课堂上强调, “成套的宪法以法典的形式, 不是卷轴, 成为不可避免的形式。”6为了完美的清晰度, 一部法典需要注意如何运输和储存的问题。如果法典是书卷的形式, 读者就可以利用两个木质卷轴器按照任意长
6、度将带页码的纸张卷成不同的长卷。早期法典以图书的形式出现可能得益于夹子或者活页夹的使用。实践证明, 就即时、有效的查找和援引来说, 这种活页形式依然很受欢迎, 有时甚至比图书形式的法典更方便, 因为活页形式便于使用者添加页数或者减少页数。20 世纪美国的制定法就是活页手册出版。1989 年之后到在出版者转向电子数据库之前, 波兰印制的某些私人法律汇编仍采用了活页手册的形式。相比于小卷册 (biblion) , 新的法典形式或许更加实用。新的法典形式也被证明了有利于确保欧洲文明的持续性。哲学文献、文学作品、其他与智慧知识创造领域有关的文本被复制在“羊皮纸法典上, 直到 4 世纪晚期。这些时代里,
7、 羊皮纸是常见的普通之物。正是得益于羊皮纸法典, 我们才拥有大多数现存的古典文献。”7早在查士丁尼时代, “法典”一词通常就意味着一套法律。但这并不意味着法典化, 除非将“法典”一词做特殊的限定, 专指为以特定方式组织的一套法律 (通常是根据相关法律活动涉及的领域) 。但由于六世纪君主将法典作了如此理解, 使得这个概念在中世纪及现代早期得到了遵循。然而, 在现代被称为法典的一套法律并不必须满足启蒙时代关于法典化的特定要求, 即绝对性、无矛盾和全面的分类法8。直至 18 世纪, 这些特定要求既没有被罗马法执行, 也没有在罗马法遗产的应用中使用, 从而未体现在探寻欧洲法律体系起源的历史文献所发现的
8、民法传统中。基于现实的推论似乎是, 法典化只代表历史中的一个阶段, 仅仅是欧洲私法9成长期中的一段插曲。罗马法经验和由其产生的多样的大陆法系传统可以较好地帮助每个法律人去处理去法典化时代的挑战。只要他们不将罗马法视为封闭的章节, 而是既往的记录或者仅仅是对于民法的博学导论。罗马法思维不仅仍然是持续不断的灵感的活力之源, 而且也是审视当代观念的有用工具, 并对于现代法律有实用主义上的贡献。三、启蒙时代法典化要求的背景当前关于去法典化的调查和研究, 不仅试图展示所论现象的显著性, 而且试图实现“去法典”, 研究其在法律发展中的过程, 对其相关发展提供历史性的概括。去法典化意味着将法律调整的重心转移
9、到法典之外的领域, 这意味着去法典化与法典化是相的平行。法典化要求自身作为所谓的再法典化的一部分而被推进。举一个源于最新的立法且完全满足时事性要求的例子, 即对于作为私法基石的基本观念所有权概念的确定来说, 仅参考民法典并不足够, 还需要查阅宪法10, 以及在不同时期颁布的立法, 包括一项刚刚生效且饱受批评的“禁止出售属于国库的农业财产储备财产”的法律11。上述例子也可以反映出去法典化另一项不可否认的特点, 即其调整的经常是与法典相同的法律, 而这一调整范围还在持续地增加中。以特别法为例, 其与法典明显不协调, 各个特别法之间也不一致, 这同样可以证明存在去法典化的事实。法律的频繁修订和其清晰
10、性、确定性的降低也助长了去法典化。去法典化的进程使得现有法典范围内体系的协调、明晰遭到无可避免地破坏。这似乎对法典化有体系性影响的多中心法律秩序追求负有责任。单一体系作为法典化原则之一在正很大程度上为独立的微观体系所取代。法律确定性作为 19 世纪法律实证主义固有的内容, 同时混淆了 20 世纪的极权主义者, 所以在很长一段时间都一直受到尊崇。随着法律实证主义的凋零, 法典启蒙主义原本期待通过法典植入全新的理性法和自然法的设想也失去了势头。18 世纪, 法律确定性有着创新性和乐观的迸发, 进而不仅在方法论上、更在意识形态意义上都产生了是全新的观点。“时代给立法程序的科学进步, 以及妥当立法水平
11、的推进提供了动力”12。其他值得注意的观点诸如, 受到新法保障的品质, 尊重法律的安定性、普适性、全面性、清晰性的要求, 其背后的口号是:“让人民或者至少是最大多数人幸福”。被呼吁的全面改革, 相当于从事实上重构法律或者无中生有地创造法律, 这成为区分广义上大量法典化与“本来意义上”13法典化的标尺。在整个法律发展的长河中, 前一种意义上的法典化表现为汇集若干规定而成为一整套法律, 在此过程中相关材料会被提炼、发展、标准化, 同时对法律规范本身进行系统化和理性化梳理14。后一种法典化则包含源于法典化运动的观念和努力, 即包含启蒙时代诞生的自发思潮。这种法典化寻求的是对于现有的法律进行彻底、全面
12、地修订, 而不仅仅是汇集和对其组成部分进行结构上的重新组织。“对于理性的、无限能力的信仰取代了对于旧的权威的狂热崇拜”, 希望“理性自身能够指明需沿行的路径以达最终目标”15。其所施行的方案是摧毁现有秩序, 从而达到废除无数法条和这些法条带来的不一致性16。终极目标是确保最大程度的法律确定性, “鉴于启蒙者试图让法律变得清晰, 令所有人均可利用。法典化则正是落实这一需要的最有效的手段”17。随之而来的对新法典的期待, 包括:法律的安定性, 处理一切争议的能力, 以及阻断恣意裁判。由此就是调整立法行为的一系列原则的形成, 与此同时, 构造以整套制度为特点, 兼有简明、完备、绝对和同一特征的关于理
13、想立法理论的尝试。有关制度则应成为特定领域的法律的基础, 有效拘束力的援引之源和标尺。启蒙主义的空想家决意要将法官可以解释的余地最小化, 面对客观事实的法官应当按照具体规则的清晰要求去适用规范18。进步的伟大幻想和对于理性的崇高信仰是 18 世纪和 19 世纪的特点, 但是这种幻想和信仰注定要直面相关的法律实践。而就私法而言, 具有生命力的罗马法传统正是其中一个例证。由于采纳了涉及当代法律制度的实践观念, 对罗马法的研究允许利用这种经验和吸纳特定的规则。而这些特定规则对受制于现状的罗马法现有规则的渊源的探究后产生的有益结果。就私法来说, 将规则汇集起来的观念的有形体现, 发生于颇为遥远的时期。
14、在若干时期都有与法律个别主义、法律关系的不确定性或者甚至对于个人的人身权和财产权侵害的角力。由于看似有足够的理由相信相关的危机现在已经被成功化解, 可以恰如其分地认为启蒙时代的梦想已经实现。不幸的是, 事实和现实均否定了这种乐观的想法。新一代的成长和教育都是在熟知事物的真实状态下进行的。需要予以考虑前所未有的事例并非毫不重要。没人否认这些已经被预见, 且在理论层面进行了深入地研究, 涉及法律保护的价值和在法律中体现和反映的原则。但是, 此时此地的规则总是需要在此关联下予以适用。启蒙时代相信立法的全知全能, 认为“立法者睿智、理性成果可以重新安排整个世界”19。能够带来普世正义的乌托邦式的法典也
15、得到了肯定。欢欣鼓舞甚至是大喜的人们认为这是“一种特殊的海市蜃楼, 是相信法律的动因作用的直接结果。”20仍然有人相信法律确实有这种作用, 不过通常法律人不在其中。究其原因在于:首先, 有关的观念是另一种形式的启蒙时代的乌托邦, 是那个时代的遗迹。其次, 理性鼓励得到经验, 支持认知的探求。这种认知是世界受到其自身的发展支配, 所以最好让人们因发现这种规律而自得。作为尝试的一部分, 对应该可以就此进一步加以提炼满怀期待。自从优士丁尼法典化 (或者是法律汇编以来) 以来, 罗马的既有法已经足以让人认为法律不能被无中生有地设计出来。不论静态的, 还是动态的法律都只是对于罗马法的追随, 推动启蒙主义
16、的是哲学家, 却不是法学家。后者对此持积极态度, 认为“割断某一个国家既有的法律传统的不可能性, 民法法系就是其例证”21。很难利用伟大的法学来发现法律以呈现其自身典型现象为特征。其同样受到法律特有原则的支配, 有自己的实用主义以及普世的法则。因此, 实际上并不符合既有逻辑戒律。由于法律明显是自治的, 现实主义的途径恰恰要求应以上述方式描述法律。四、法律书籍显现在屏幕上的后果回到对于法律审视和相关反思上来, 要适当注意由于紧随着采用另一种图书形式的法典化而导致的进化理论。亨里克库皮茨维斯基教授着重指出, 关于撰写和阅读法律方式的改变, 确实影响了其发展和社会影响。这个观点被弗朗茨维尔克尔 (F
17、ranz Wieacker) 相关研究的主要论据。“当卷册被视为口述文化的自然载体, 并因而古代晚期将其作为独立的希腊化教育的象征, 分卷、厚重、可以合上、可以浏览以及引人的装帧。这些法典的特点, 表现为一种庄严的书面语的象征, 加强了对书面文本的理解。”22事实上能与此相提并论的是来自忏悔录中圣奥古斯丁看到米兰大主教圣安布罗斯阅读时的场景。作者这样写到:“他的眼睛扫描这页面, 他的心寻求着含义, 但是他的声音是无声的, 他的舌头是静止的”23。亨里克库皮施柴维斯基相信圣奥古斯丁的“当交谈和对话的时代走向终结, 取而代之的是阅读、冥想和默祷。发明就出现在这样转折的节点。这是中世纪人们的追求特点
18、。”24文本的展示方式不可避免地依赖于特定的通讯技术, 而通讯技术也反过来决定了创造和阐述从讲稿中出现的文本的观念与方法。因此, 遵循库皮施柴维斯基教授就古代遗物的观察发现可能是有意义的。而我们现在是另一场革命的见证者, 即法典式的书本和电子版书本基本上是一样的。它通过援引数据库被学习、获取和探索, 至于构成了数据库的文件形式和数量则在所不问。即使是官方的国家法律期刊也可以获取电子版本, 甚至于只有电子版本。法律被数字化, 这注定对于法律人的知识追求, 以及对于法律的解释和其日常运用有着某种意义, 信息技术系统同时为专家和非专业人士所用。这是法律思维和认知来源产生变化的事情。正如沃切克席如尔
19、(Wojciech Cyrul) 在其最近研究中作出了令人信服的阐释:“交流过程产生的变化, 对于创制、应用法律地实践, 以及法律自身都不是中性的”25。需要注意的是, 那些根据特定领域寻求的条例, 总是重复面临着碎片、点滴和片段化的情况。对于整个文本的理解和认知, 仅仅被期望发生于那些读者的头脑中。而这些读者面对的仅仅是片段, 并不需要构造一个完整的图景, 更别说基于特定的范围或体系来洞察和掌握整个法律秩序 (legal order) 。这些读者的注意力也通常地限制在某个他们感兴趣的条款, 因为这个条款包含着他们需要的信息, 或者少数情况下, 一些点被用来重构一个具有拘束力的法律规则 (le
20、gal regulation) 。小卷册 (bibilion) 形式已经成为过去, 因为交谈和对话的时间, 现在正在被阅读、冥想和默祷的时间共享。这个时代正在慢慢却稳步地湮灭, 而这种趋势似乎不可逆转。因为, “就独白体或是对话体的陈述形式对于文本的结构的影响及其在讲话中所起到的作用的研究, 不充分地证明新的交流媒体的出现, 在分析电子媒体在包括涉及创制、阅读和阐述在内的对于文本的形式和功能影响最为显著”26。一个值得注意的事实是, 随着电子设备越来越普遍和重要, 法律的运用被限制在数据库承担着现代书籍扮演的角色。电子资源涉及最重要的优势是它们使搜索更加流畅, 并且可以永续更新。数据库使用通常
21、涉及到项目化 (itemising) , 这决定了使用者的思维方式, 即使真正被使用的资源是一本书 (它的电子版) 。尽管如此, “书”还是描述这件事的语词, 而不再仅仅局限于传统用法。希望从阅读中受益的读者必须构思更宽阔的背景, 这改变了法律人的工作方式。这是法律史发展的一个具有关键意义的结论。波兰语中 porzdek一词有“命令”和“体系”的含义, 而矛盾正是产生在这两个概念之间究竟什么才是正确的方式, 法律作为一个单独体系 (system) 或仅仅是一个命令 (order) ?法律史的发展包括去法典化现象, 而后者更加真实, 这也适用于承认普通法的研究, 虽然普通法依赖于法律秩序而不是体
22、系。受完美可用和可靠的工具需求的影响, 使得搜索信息成为可能。而这种需求也引发了相关的反思。首先, 对于法律人而言, 关键的是不管其从事理论研究, 还是涉足法律实务, 而是能否接触到连贯的数据库。要触及到连贯的数据库, 就需要到设施完备的中心使用那些已经有资助的数据, 因为只有少数的数据库允许免费无限制地使用。其次, “另一种搜索方法的革命正在来临, 人们预期这场革命将会导致提供和反馈信息系统的出现。它们不仅能够搜索文档, 而且还能提供使用者要求的其以术语进行的解释”27。这意味着法律的观念正越来越与通过电子数据传输而可获得的资源相互关联。当电子版式使得法作为资源的体系而被理解, 数据的安排本
23、身构成一个激发思维改变的超文本。另一个对照:“记录的文本涉及思维的线性关系, 而超文本促进关联性和非线性思维。通过利用自动化的信息管理系统, 检索和定位分散在若干立法和规范之中的信息, 这些信息为正确确定具有拘束力的法律规范所需, 通过这个过程这些思维过程得到强化”28。但还是存在“源于以法律信息系统的方式获得法律的体系的基础风险。这一风险涉及以特定法律信息系统的描述来确定法律体系的可能性”29。现实是确定法律体系的可能性, 本身并没有作为信息系统处理一部分, 因为这是在法律人头脑进行知识处理过程而发生的。对于信息技术的分析和研究需要包含大量的评估工具, 例如用来确定哪些文件包含对这样的工具。
24、“这样的体系可能会被使用者自己看做自成一体的世界, 并就相关的法律事实信赖它, 呈现出原则中表述的观点的法律行为、司法判决、文件, 进而开始独自为生。但是, 这常与真实世界相脱离。”30特别明显地体现在将法院判决的主张或将这些原则的表达与原始文本相孤立。最能自然显示其自身第三重要之点, 争议点可能并非必然是法律本身, 而是数据库的目录, 一种几乎前所未见的私人和官方的文本汇集在一起的现象。不管对错, 来自于源于罗马法的认知体现在欧洲法律传统的概念框架。例如, 包含了帝王宪法拘束力的格利哥里安法典赫摩根尼安法典, 和以自治及独裁者的汇集为特点的狄奥多西法典间的关系。法律人的知识源于有其天然缺陷的
25、电子信息系统, 例如设计这一体系的人处理特定数据的自身潜能。由于不断修正, 有些事物消失或者不可调用时, “缺陷”就会浮现于系统的表面。由此可知, 法律的商谈碰巧是以不完备的知识为基础。这是一个让人颇为困惑的观点。因为, 这个观点假定的前提是, 法律人对法的体系有全面的把握。伴随着法律是法律人的主要活动领域, 信息将法律视为对于数据库的全面利用的结果, 法律人作为法律的专家的形象正在崩溃。援用一个有说服力的悖论, 就是格雷格茨威尔茨斯基和魏杰艾合拉夫维维尔诺维斯基所报告的“做出从理论角度来说应受谴责的错误, 大多数时候是合适的, 并且促成了计划目标的实现。”31五、提高去法典化思维的条件法律思
26、维革命的结果很多, 去法典化思维所扎根的理论几乎无需证明。随着“图书”形式的改变, 去法典化思维在无可抑制地成长和巩固。至今, 法律人完成的智力成果其影响已经显著可见。在法律范围内, 它们的数量必会继续增长, 因为去法典化思维的深化已不再令任何人头疼。这个现象将会与电脑、平板、智能手机紧密联系的现代人们的精神状态保持完美和谐。去法典化不仅是法律变化的结果, 也大部分是放弃对启蒙时期法典化前提的强迫性跟随的影响。去法典化作为文明和社会变革的一部分, 理论上应没有任何奇特之处。同时, 去法典化也称为文明和社会变革的催化剂。在更大的社会圈层里, 人们观念上发生的变化和 IT 思维的形成加速了去法典化
27、过程。作为结果, 在那些通过使用新技术、新类型图书获得帮助的一部分法律人中, 出现了新型的智力上的尝试。事实上, 去法典化正在扩大图书形式的变化。这个过程让人想起了从累赘散开的小卷册到浏览相对方便的法典的转变。现今与之对应的是, 转向带有易用浏览工具的电子系统。这两个转变的共同点是真正决定他们重要性的因素。关键因素在于图书的设计, 而不是书写的材料是莎草纸还是羊皮纸。闪烁于屏幕之上, 自然且不可避免地只是一本图书的一部分, 这个缺点可以轻而易举地被其不可比拟地更为丰富的内容所抵消。随着技术的进步和不断增长电子载体的容量, 可能天空才是其极限。法典的形式和内容易于使用, 将其整个内容放在一卷书之
28、中, 理所当然地受到欢迎。但法典规模问题仍待解决, 即法典作为规范的全部, 应当只提供全新的内容、还是仅仅是汇编或者是一个重述工具?毫无疑问, 特定汇编版本的颁布等同于其新颖性。问题在于启蒙时代对于全新本身的要求。考虑到法律确实有其自身的内在特定性和自治性, 是用来组成特定现实的工具, 而一种现实主义的进路则认为启蒙的概念可以被无视。反观教会法的历史, 其确实沿用了最终被证明是不恰当的法典化概念, 似乎是拒斥而非促进了它的继续利用。1917 年和1983 年的伟大法典完美地反映了适用这一观念的诚挚决定, 但是在法律规定的感知和阅读方式上没有实质改变。“教会法还是一套法律秩序, 然而很难被称为一
29、套体系。关于教皇的选举、罗马教廷的结构、封圣的程序大范围的自治规则, 法典都没有涉及, 更不要说梵蒂冈城的结构了。规范的力量显然来自于法典之外, 宪法和行政法的支配力量远比看到的强大。”32所以, 教会法从来没有完全接受法典化的观点。根据现今的标准, 教会法完美无瑕地表明了启蒙时代的法典化概念只不过是“法律的想法”, 而法典化时代是法律史的一个阶段。此外, 相较于教会法, 罗马法的观点是强大且有吸引力的, 因为前者被认为是有效且简单直接适用的规则的渊源。罗马法的传统则不同, 其作为欧洲私法的传统, 仅只是其中一部分, 并且是没有意义的基础部分。在历史的参考下, 讽刺和例外的这种汇集更容易被理解
30、。近东的人民未能创造任何书, 因为他们使用黏土板这种书写材料不合适33。事实上, 有楔形文字的烧制过的方块, 它类似于最近仍然在使用文档卡片, 即单页卡片。将这些卡片一张张放在一个狭长的盒子之中, 不装订且常以随机的顺序鼓励其创造性。这些卡片通常是单一主题, 并且内容简单明了。不过, 文档卡片被作为特定阅读材料的参考被提炼出来, 或者作为一个人反思和分析的备忘, 并在以后有序地组合在一起以写出一个连贯的文本。屏幕上的信息就像文档卡片, 但它需要一个有逻辑描述的综合性材料吗?图书作为交流的形式是否不再有用, 会被具有松散的材料汇编性质的一套元素取代吗?上述问题的其中一种回答是:一种更方便的大纲形
31、式即将来临, 而非一个真正完整的报告。预告新事物出现的号声可能很快发出。基于法律人对于去法典化心智要求的认识, 资源的未来趋向不是其所真正关注的。这种思维方式确实发挥着影响, 关于法律变革的恰当认知、定义和解释的争论进一步确证了这一点。六、最终评论事实是坚定不变的:去法典化现象是不可否认的, 且明显可见的。在这个见证人类学异端的时代, 这种徒劳感似乎是不可避免的。更准确的表达是, 人类哲学观的认知激发了当今人们阅读、记录和研究法律方式的兴趣。如果没有古代从小卷册到书籍形式发展过程的记忆, 这个兴趣可能永远不会产生。基于这种现象衍生的观察, 可能就被恰当地当作去法典化思维。它首先产生于图书式法典
32、向 IT 系统的转换以及其被屏幕上电子文件的替代。去法典化思维与去法典化正在目睹一场严重危机的存在这一现象密切相关。不确定性伴随着迄今为止的法律思维而产生, 而描述条款的方式也受到了损害。越来越多的显著的去法典化现象也带来了越来越多的关注, 并不排除危机的产生可能会是新机会的源泉。“不受欢迎的”或者“显然危险的”是指代 (stasis) 34正确的词语, 因为其对警惕性易产生影响, 而警惕性是研究追求的前提。其包含了尝试、争论和在绝对运动的世界中重新开始等含义35的 (krisis) 一语总是要更好一些, 这些行为都需要由法律人出于描述和规制周围的客观性这一目的而进行记录。一个法律人必须尝试去
33、探索、发现、学习、预测, 潜在成功是短暂的, 因为法律本身更倾向于保守和谨慎。我们是集中化法律制度无可避免的黄昏的见证者, 集中化法律有着垄断性、阶层性, 对于法典, 尤其是民法典的依赖性的典型特征。与提倡再法典化有关的观点不可能带来持续的反转。如果再法典化真的发生, 一个新的法典化将会在去法典化的背景下接着发生。瓦解也是实证主义观点, 实证主义主张不要将法律和国家过多联系, 而是将法律的存在服从于国家制裁。当观察特定的罗马法和一般的法律史变化时, 不得不承认契约和条例开始变得更加重要。这个趋势的明显特征是片段、特定社会环境、议题、问题有关的小制度。在这个背景下, 法典化作为 18 世纪的灿烂
34、思想似乎仍然是法律史上众多潜在有效途径中的一条, 而且绝不是终章。这个背景需要注意的是, 提及去法典化时的苦恼, 一些人已经进入一种劝告:法典化是法律史的终结。现代作家的评论可能会让人有受冒犯之感:“除了退出法典化时代, 我们别无选择”, 这注定让人感觉其明显恣意的色彩, 尽管该句紧接着:“但是我们来到了新的时代, 经验上比我们从法典化中获得的更丰富, 用来描绘、描述现实的方法, 比法典化所使用的也更丰产”36。启蒙时代对于法典化概念的应用代表了法律历史中的一个章节:一个纪元或一个时代, 这样听起来更加骄傲。一旦一段期间被建立成当作一段接受的时期, 变成了一个可以被提问的问题:“接下来我们是什
35、么?什么在法律领域里正隐隐呈现?以及法律进程的概念真的存在么?如果是这样, 这是什么, 涉及到什么以及怎么样被定义?随着时间的推移, 这会简单地发生么?这会重叠时光流逝么?第一, 历史结论和其比较对应的部分给我们提供了一个更全面的角度, 法典化永远不会是绝对的。第二, 法典化甚至可能被视为一种地方性观点, 虽然确实提供了巨大的灵感, 但是影响各异。毫无疑问, 启蒙时代的法典化曾是一种观念和要求, 也演变成了法律体系里的一个持续性部分。这要求一个系统的, 全面的且尽可能穷尽规定特定领域的法律规则, 这样的要求可以在不久或者可预见的将来实现。更流行的去法典化思维必然让去法典化进程更流畅。注释()1
36、N.Irti, Letdella decodificazione, Milano 1979. ()2N.Irti, Letdella decodificazione.Letdella decodificazioneventanni dopo, 4th edition, Milano1999;cf.G.Blicharz, Niepewna przyszoprawa?Wywiad z prof.Natalino Irtim (The Uncertain Future of Law?Interview with Professor Natalino Irti) , Forum Prawnicze”2
37、014 No 1 (21) , p.4:I used the termdecodificationto point out the disappearance of the intrinsic character of the civil code meaning both a comprehensive collection of civil law as well as aguardianof logical-interpretative categories of this particular area of law.The process of decodification is s
38、till in progress and manifests itself in the multiplicity of sectoral codes.Besides, there is no denying that the centres of the system are not subject to multiplication.” ()3Eustace Budgell (16861737) , a Scottish poet Robert Burns (17591796) , a biologist and evolutionist Alfred Russel Wallace (18
39、231913) are the ones who are supposed to have formulated the saying“facts are stubborn things”, cf.A.Rozumko, English Influence on Polish Proverbial Language, in:The Anglicisation of European Lexis, ed.C.Furiassi, V.Pulcini, F.Rodrguez Gonzles, Amsterdam-Philadelphia 2012, pp.261-277, 270. ()4F.Long
40、champs de Brier, Wobec dekodyfikacji:tradycja romanistyczna i prawo kanoniczne (In the Face of Decodification:Roman Law Tradition and Canon Law) , in:Studia Historycznoprawne.Tom powicony pamici prof.Edwarda Szymoszka (Historical-Legal Studies.Tribute to Professor Edward Szymoszek) Acta Universitati
41、s Wratislaviensis 3063, Prawo 305, ed.A.Konieczny, Wrocaw 2008, p.180. ()5.Kupiszewski, Prawo rzymskie a wspczesno (Roman Law versus Contemporary Times) , edition 2, Krakw 2013, pp.272-274. ()6Ibidem, p.286. ()7Ibidem, p.286 fn.78. ()8T.Giaro, in:W.Dajczak, T.Giaro, F.Longchamps de Brier, Prawo rzym
42、skie.U podstaw prawa prywatnego (Roman Law.The Foundations of Private Law) , 2nd edition, Warszawa 2014, pp.85, 87, 109, 113. ()9R.Zimmermann, Roman Law, Contemporary Law, European Law.The Civilian Tradition Today, Oxford 2001, p.95;T.Giaro, Wykadnia bez kodeksu.Uwagi historyczne o normatywnoci inte
43、rpretacji prawniczej (Interpretation With No Code.Historical Comments on Legal Interpretation) , in:Teoria i praktyka wykadni prawa (Theory and Praxis of the Interpretation of Law) , ed.P.Winczorek, Warszawa 2005, pp 13-27, 27. ()10Cf.M.Nocu, Konstytucjonalizacja prywatnych praw podmiotowych jako pr
44、zejaw dekodyfikacji.Prawo dziedziczenia”w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (The Constitutionalization of Private Individual Rights As a Manifestation of Decodification.“The Right to Succeed”in the Constitution of ()11The Law of 14th April 2016 on Halting the Sale of Prope
45、rty Belonging to the Agricultural Property Stock of the State Treasury and amending some other laws, “Dziennik ustaw” (the Official Journal of Laws) , item 585;it took effect on 30th April 2016. ()12S.Salmonowicz, Z wieku owiecenia.Studia z dziejw prawa i polityki XVIII wieku (The 18th Century Remin
46、iscences.Studies in the History of 18th Century Law and Politics) , Toru2001, p.67. ()13K.Sjka-Zieliska, Wielkie kodyfikacje cywilne:historia i wspczesno (The Grand Civil Codifications:History and Contemporaneity) , 2nd edition, Warszawa 2009, p.29. ()14W.Szafraski, Kodeks Stanisawa Augusta (The Kin
47、g Stanisaw August Code) , Pozna2007, p.19:“when used in international literature, the very concept of codification triggers numerous controversies not only due to the formulation of the definition per se, but also the timing of the phenomenon under discussion.Typically the time range is restricted t
48、o the 18th, 19th or later centuries no account being taken of either reasons and aims motivating the creation of legal collections or the evolution of the very legislative technique”.Of problems with defining codification and potential definition cf.ibidem, pp.19-21. ()15K.Sjka-Zieliska, Wielkie kodyfikacje., p.29 fn 34. ()16W.Szafraski, Kodeks, p.24. ()17S.Salmonowicz, Z wieku owiecenia., p.67. ()18K.Sjka-Zieliska, Wielkie kodyfikacje, pp.31-32. ()19Ibidem, p.37. ()20W.Szafraski, Kodeks, p.27.
