1、平潭自贸试验片区先行构建涉台临时仲裁制度可行性探析 郑清贤 福建师范大学闽台区域研究中心 摘 要： 我国现行仲裁立法对于临时仲裁持含糊态度, 导致临时仲裁在我国商事纠纷处理实践中一直无法落地。自贸试验区肩负着进行制度创新的任务, 另一方面近年来仲裁实践和司法政策对待临时仲裁的态度发生了一系列积极变化, 因此借助自贸试验区这一平台先行探索构建临时仲裁制度具有一定的可行性。同时, 考虑到位于平潭综合实验区的平潭自贸试验片区具有开展对台先行先试的便利条件, 由其先行探索构建涉台临时仲裁比较可行。关键词： 自贸试验区; 平潭; 临时仲裁; 可行性; 作者简介：郑清贤 (1977) , 男, 福建莆田人
2、, 福建师范大学闽台区域研究中心兼职研究员, 福建江夏学院法学院兼职副教授, 研究方向:涉台立法与政策。收稿日期：2017-11-17Received： 2017-11-17导语临时仲裁这一古老的纠纷解决方式在国际商事仲裁领域被广泛采用, 显示出旺盛的生命力, 而且被有关仲裁的诸多国际公约所认可和接受。但我国至今仍未从立法层面明确接受临时仲裁制度, 这就使我国仲裁制度与国际通行仲裁实践产生了脱节, 阻碍了我国仲裁事业的发展。而且, 基于纠纷解决机制是营商环境重要组成内容和仲裁是纠纷解决机制的重要方式的认识, 临时仲裁制度在我国仲裁立法上的缺失, 也不利于我国进一步改善投资环境。2017 年 5
3、 月初, 习近平总书记对福建自贸试验区建设作出重要批示, 要求福建自贸试验区率先形成法治化、国际化、便利化的营商环境, 力争取得更多可复制可推广的制度创新成果, 更好地服务全国改革开放大局。1福建省也立即提出, 要“围绕投资贸易便利、服务体系健全、监管高效便捷、法制环境规范、金融服务实体经济, 系统推进改革试点任务落实。”2依据中国 (福建) 自由贸易试验区总体方案, 要实现自贸试验区“法制环境规范”的目标, 必须完善包括仲裁在内的纠纷解决机制。可见, 仲裁机制的完善, 关系到福建自贸区法治化营商环境的构建进程, 关系福建自贸区的前途和命运。3当前, 推动海峡两岸融合发展已成为新形势下中央对台
4、工作的新思路, 按照国务院批复的中国 (福建) 自由贸易试验区总体方案, 福建自贸试验区必须承担“为深化两岸经济合作探索新模式”的任务, 在这过程中要“率先推进与台湾地区投资贸易自由化进程, 把自贸试验区建设成为深化两岸经济合作的示范区”。因此, 先行探索构建涉台临时仲裁制度, 完善涉台商事纠纷解决机制, 消除台商对于在大陆发生商事纠纷时因采用大陆纠纷解决机制可能遭受不公正对待的顾虑, 促进台商加大投资福建, 服务增强闽台经济深度融合, 就成为福建自贸试验区建设的题中应有之义。一、我国仲裁立法对临时仲裁的存在留有制度缝隙依据我国现行仲裁法第十六条第二款第三项和第十八条的规定, 仲裁机构 (仲裁
5、委员会) 是仲裁协议有效的必要条件。由于临时仲裁中的仲裁庭系临时组成的, 仲裁程序完全由各方当事人自行协商约定, 有关仲裁员选任的具体方法也由当事人自行决定, 因此, 临时仲裁无需接受仲裁委员会所颁布的仲裁规则的束缚, 也无需约定仲裁委员会, 更无需在固定的仲裁委员会进行。由此, 当事人间有关将纠纷交付临时仲裁的约定, 因没有仲裁机构而不符合中华人民共和国仲裁法中仲裁必须在仲裁委员会进行的要求, 故而不被现行中华人民共和国仲裁法所认可。这就从立法层面排除了临时仲裁制度的存在价值, 导致了在我国商事纠纷处理实践中临时仲裁因缺乏明确的法律依据而难以存在。但是, 必须引起注意的是, “我国立法对临时
6、仲裁的态度是模糊的、不确定的”4。其既未绝对排斥临时仲裁, 又未出现明确禁止临时仲裁的具体条文规范。一方面, 由于商事仲裁主要处理私法主体间的法律纠纷而具有很强的私法属性, 基于私法领域“法无禁止即可行”的法理, 可以推理出临时仲裁具有一定的合法性, 只不过其并未在具体的法律条文上得到反映。另一方面, 我国现行仲裁法只是要求仲裁必须在仲裁机构进行, 仲裁结果必须接受仲裁机构的监督, 仲裁裁决书必须加盖仲裁委员会的印章。至于仲裁机构在仲裁过程中所发挥作用的程度和仲裁庭接受仲裁机构监督应达到什么程度等, 我国现行仲裁法并未清晰界定。立法上的含糊意味着目前临时仲裁制度在我国实际上处于“灰色地带”。我
7、国现行仲裁立法上的模糊性似乎又为临时仲裁的存在预留了一丝制度缝隙:依据我国现行规定, 临时仲裁必须符合“仲裁在仲裁委员会进行”这个条件。二、临时仲裁被广泛运用于国际商事仲裁临时仲裁虽是一种古老的仲裁方式, 但是时至今日, “其并没有出现衰落趋势”5, 不但被多国 (地区) 立法所接受, 而且在国际商事仲裁中被广泛采用。目前, 主要发达国家的仲裁法都确立了临时仲裁制度。6我国香港、澳门和台湾地区有关仲裁的制度规范中也都有关于临时仲裁的制度规范。鉴于临时仲裁拥有众多拥趸者, 有关仲裁的重要国际公约, 如纽约公约, 都明确承认临时仲裁这一方式, 并对临时仲裁的效力予以确认。联合国国际贸易法委员会仲裁
8、规则自 1976 年颁布后在国际商事仲裁实践中被广泛运用。其最新版为 2010 年修订版, 承认临时仲裁的态度并未改变。三、我国司法实践中明确承认临时仲裁1986 年 12 月 2 日, 第六届全国人大常委会第十八次会议决定批准我国加入纽约公约。根据纽约公约第一条的规定, 其涉及的仲裁既包括机构仲裁也包括临时仲裁。我国在加入该公约时并未对临时仲裁声明保留, 则依据条约必须遵守的国际法原则, 临时仲裁作出的裁决可以在我国得到承认和执行。最高人民法院发出的法 (经) 发19875 号通知也明确表明了我国承认和执行临时仲裁裁决的态度, 最高人民法院关于不承认及执行伦敦最终仲裁裁决案的请示的复函, 更
9、是以实际行动表明我国承认国外仲裁机构作出的临时仲裁裁决效力的具体判例。此外, 最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函 (法函199535 号) , 也承认临时仲裁的效力。即使是港澳台地区作出的临时仲裁裁决, 最高人民法院通过关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排 (法释200717 号) 和关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定 (法释201514 号) 等司法解释也都明确承认其效力。四、仲裁司法解释的实施为临时仲裁之实施提供了变通空间最高人民法院发布的关于适用中华人民共和国仲裁法
10、若干问题的解释第四条规定, 当事人在仲裁协议中只是对纠纷适用的仲裁规则进行了约定, 但对具体处理纠纷的仲裁委员会 (仲裁机构) 没有进行明确选定, 如果根据该仲裁规则能够确定争议双方有关将纠纷提交仲裁的意愿所指向的仲裁委员会 (仲裁机构) 的, 该仲裁协议可以认定为有效。这就为临时仲裁在我国的存在提供了一些变通的制度空间, “也可以看作为机构仲裁向临时仲裁过渡的契机”7。因为, 中华人民共和国仲裁法中有关仲裁协议中必须明确约定仲裁委员会的僵硬规定因司法解释的这一规定而从一定程度上被纠正了、软化了。上文已述, 遍查中华人民共和国仲裁法的规定, 其并没有明确禁止临时仲裁的内容, 而只是要求仲裁必须
11、在仲裁委员会常设的仲裁机构进行, 则对于在仲裁机构进行临时仲裁这种情形, 依据“法无禁止即可为”的法理, 其显然并未明显违法。而为了克服临时仲裁存在的一些弊端, 国际商事仲裁实践中也对临时仲裁制度进行了一些改良, 并于近年来逐渐形成了一种新趋势:临时仲裁在机构仲裁的框架范围内进行。可见, 在仲裁机构进行临时仲裁“这也符合临时仲裁在国际上的通行做法。”8也就是说, 依据该司法解释, 临时仲裁可以通过当事人只约定仲裁规则的方式而在特定情形内存在, 虽然该司法解释仍然坚持把仲裁规则与仲裁委员会 (仲裁机构) 具有必然联系的观点。可以说, 临时仲裁由此获得了在我国现行制度框架下通过必要的变通而被认可的
12、一丝可能。五、司法政策为临时仲裁实施提供了保障依据最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见第九条第三款的规定, 我国内资企业之间的商事纠纷可以采用临时仲裁来处理, 虽然这里临时仲裁的适用必须符合一定的条件为前提, 这就从司法政策层面对我国现行仲裁法第十六条进行了一定调整, 绕开了当事人所约定的仲裁协议必须包含“选定的仲裁委员会”这一规定的限制, 即此类企业之间签订的仲裁协议无须包含唯一确定的仲裁机构, 从而为国内纠纷适用临时仲裁提供了政策依据。当然, 这里所述的内资企业必须是注册地在自贸试验区的企业。至于该款中所指的“三个特定”的具体所指, 虽然意见并未予以明确, 在措辞上也采用
13、了“可以认定该仲裁协议有效”的表述, 让外界产生“符合该等条件的临时仲裁协议并不必然有效”的印象, 但是, 对于法院意欲确认此类仲裁协议无效的情况, 最高人民法院设置了极其严格的程序对其加以限制:要求人民法院应将有关认定仲裁协议无效的审查意见逐级上报至最高人民法院, 还强调只有得到最高人民法院有关仲裁协议无效的明确答复后才可作出确认仲裁协议无效的裁定。这体现了最高人民法院对于在自由贸易区内先行先试临时仲裁的坚定决心, 反映了司法政策上对当事人意思自治的尊重, 表明了推动我国仲裁与国际仲裁法律和实践接轨的态度。最高人民法院对于临时仲裁的这种态度, 对自贸试验区内企业间纠纷解决采用临时仲裁方式产生
14、强大的导向作用, 促使在自贸试验区内注册的企业重新考虑纠纷解决方式问题, 摈弃原先存有的对临时仲裁可能不被法院支持的畏缩心理, 转而大胆约定适用临时仲裁方式来解决纠纷。此外, 横琴自由贸易试验区临时仲裁规则于 2017 年 4 月 15 日起在广东横琴自贸片区施行, 标志着临时仲裁在中国境内已真正落地。9随着该临时仲裁规则的具体实施, 其所积累的正反两方面经验将为临时仲裁的广泛推行提供宝贵的借鉴。六、开放仲裁员名册制的推行为临时仲裁之实施搭建了“桥梁”中国 (上海) 自由贸易试验区仲裁规则已于 2014 年 4 月 8 日颁布, 该仲裁规则被认为“几乎已与国际通行规则完全接轨”10。其创新点之
15、一就是突破了以往仲裁员固定名册制的限制, 确立了仲裁员开放名册制, 允许当事人自行挑选仲裁委员会设置的仲裁员名册之外的人担任处理涉及自身纠纷的仲裁员, 从而体现了对当事人意思自治的绝对尊重。上海国际经济贸易仲裁委员会的这一制度创新, 充分保障了当事人对仲裁员的选择权, 有利于满足当事人更为广泛多元的选定仲裁员的需求。众所周知, 仲裁理论界普遍认为, 临时仲裁的核心是当事人可以任意选择仲裁员进行仲裁。这样, 从实践的角度观察, 开放仲裁员名册制, 允许当事人不受仲裁委员会提供的仲裁员名册的限制, 自愿从更大范围的潜在人选中选择仲裁员, 并由这些仲裁员组成仲裁庭来处理纠纷, 实际上与临时仲裁的实质
16、是吻合的。虽然从形式上看, 上海国际经济贸易仲裁委员会 (上海国际仲裁中心) 进行的仲裁仍然是在常设的仲裁机构进行, 裁决的结果需要加盖“上海国际经济贸易仲裁委员会 (上海国际仲裁中心) ”的公章。但是, “只要仲裁机构充分尊重争议双方当事人的意思自治, 不主动干预仲裁进程, 从实质上可以认定是临时仲裁。”11另一方面, 上海国际经济贸易仲裁委员会 (上海国际仲裁中心) 的这一创新举措得到了上海市第二中级人民法院的支持。根据管辖规定, 上海市第二中级人民法院是上海国际经济贸易仲裁委员会处理案件的对口司法审查机构, 负责对仲裁的具体运作进行司法监督, 并用司法权保障生效的仲裁裁决得到切实履行。上
17、海市第二中级人民法院在其发布实施的关于适用中国 (上海) 自由贸易试验区仲裁规则仲裁案件司法审查和执行的若干意见第九条中, 明确表示“仲裁当事人推荐或共同推荐仲裁员名册外的人士担任仲裁员或者首席 (独任) 仲裁员, 经仲裁委员会主任确认同意的, 若选定的仲裁员符合我国仲裁法第十三条关于仲裁员的聘任条件, 且选定程序符合自贸区仲裁规则的规定, 不违反我国法律的相关规定, 在司法审查时, 可予以认可。”这就从司法审查的角度表明了上海市第二中级人民法院支持仲裁员开放名册制的态度。随后, 国务院在进一步深化中国 (上海) 自由贸易试验区改革开放方案第11 点“推动权益保护制度创新”部分明确要求“进一步
18、对接国际商事争议解决规则, 优化自贸区仲裁规则”, 此举表明国务院从政策层面也支持这一创新。而且, 仲裁员开放名册制已被复制推广到其他设立自贸试验区所在地的仲裁委员会所发布的仲裁规则中。如, 南沙国际仲裁中心南沙仲裁通则第8.2 条就确立了仲裁员开放名册制, 不但允许我国现有 245 家仲裁机构所聘用的仲裁员作为其仲裁员, 还更进一步明确扩大可以被选择担任仲裁员的人员范围, 把符合香港或澳门地区仲裁法律规定, 具备仲裁员资格的法律、经济、贸易、科技等资深专业人士以及符合中华人民共和国仲裁法规定的国外法律、经济、贸易、科技等资深专业人士都涵盖在内。七、自贸试验区具有制度创新的历史使命设立自贸试验
19、区是在改革开放进入攻坚克难阶段, 我国经济面临转型升级和国际经济新秩序进入各方激烈角力的时代大背景下, 党中央、国务院采取的一项重要战略举措。其目的在于通过自加压力, 自觉运用扩大开放、主动对接国际商事通行规则所带来的压力促进我国全面深化改革, 促使我国改变政府管得过多的经济管理方式, 实现我国经济管理方式、规则与国际衔接, 并为我国引领更高水平国际经济管理规则的制定, 强化我国在国际经济新秩序中的影响力储备条件。所以, 从一定意义上说, 自贸试验区是我国新一轮深化改革和扩大对外开放的窗口与试验田。因此, 自贸试验区在发展过程中应深刻领会“自贸区不是政策洼地”精神, 绝对不能囿于我国现行的制度
20、规则, 也不能只是满足于利用自贸试验区这一新噱头吸引投资, 而应当自加改革压力, 主动对接国际通行规则, 着力进行制度创新, 努力改变我国现行与国际通行商事规则不相容的管理方式、方法, 推动我国全面形成法治化、国际化、便利化的营商环境, 助力实现“两个百年”的奋斗目标, 服务中华民族伟大复兴。与此同时, 为了鼓励自贸试验区进行制度创新, 国家赋予了必要的先行先试政策, 为其营造了打破已有制度藩篱的有利政策环境。如国务院关于印发中国 (福建) 自由贸易试验区总体方案的通知中明确要求, “自贸试验区要当好改革开放排头兵、创新发展先行者, 以制度创新为核心”, 并在中国 (福建) 自由贸易试验区总体
21、方案的“保障机制”部分, 明确要求“及时解决试点过程中的制度保障问题。”因此, 制度创新是自贸试验区的核心, 也是其责任所在、使命所系。可以说, 创新是自贸试验区的“基因”, 自贸试验区存在的价值不在于新吸引了多少投资, 而在于为新时期国家发展贡献制度创新成果。自贸试验区建设中应当围绕中央设定的目标, 紧绷制度创新这根弦, 尽量多创造可复制可推广的制度创新成果。由此, 探索构建临时仲裁理应进入自贸试验区制度创新的议事日程。八、平潭自贸试验片区推行涉台纠纷临时仲裁具有诸多有利条件第一, 平潭自贸试验片区是福建自贸试验区的重要组成部分, 肩负着建成“两岸交流合作的先行区、体制机制改革创新的示范区、
22、两岸同胞共同生活的宜居区”的重任, 下一步还将探索建设对外开放程度更高的自由港模式。可见, 对台先行先试是包括平潭自贸试验片区在内的平潭综合实验区如期完成国家交付任务的内在要求, 也是其存在和发展的历史使命。第二, 平潭自贸试验片区在内的平潭综合实验区正在大力推进对台深度融合工作。2015 年以来, 在先前已经开展系列工作的基础上, 平潭综合实验区又积极推行“一区两标”以推动与台湾地区的深度融合。在全国率先试点卡式台胞证、台胞五年来往大陆免签政策, 率先对台开放建筑、规划、旅游、医疗等行业, 率先与台湾开展信息互换、监管互认、执法互助, 借以完善投资环境, 推动承接台湾产业转移, 吸引台商扩大
23、投资, 打造台商投资集聚区。第三, 涉台纠纷适用仲裁既有立法的明确支持台湾同胞投资保护法及其实施细则都允许涉台商事纠纷通过仲裁方式解决, 又有两岸协议的“背书”海峡两岸投资保护和促进协议支持选用仲裁处理涉台商事纠纷, 还有政策支持。2016 年 9 月, 国务院台办与中国贸促会专门联合发文, 要求帮助台资企业运用仲裁方式保护自身合法权益。第四, 平潭自贸试验片区范围内设有大陆首家专门受理涉台纠纷的仲裁机构海峡两岸仲裁中心, 该中心拥有近 200 名的仲裁员, 其中包括 50 名左右的台湾地区仲裁员。海峡两岸仲裁中心的存在能够为涉台商事纠纷采用机构仲裁框架下的临时仲裁提供所需的组织保障。立法、政
24、策和组织保障一应俱全, 实践又亟需, 这就为平潭自贸试验片区先行探索机构仲裁框架下的临时仲裁提供了一系列有力支撑。代结语建立临时仲裁制度, 促进多元化纠纷解决机制发展, 打造与国际接轨的法治环境是我国自贸试验区进行制度创新的重要内容, 也是我国自贸试验区发展所需法制环境的重要组成部分, 更是仲裁制度进一步完善的方向。平潭自贸试验片区已经拥有推行涉台纠纷临时仲裁的诸多便利条件, 理应勇敢承担起国家交付的重任, 把握自贸试验区作为试验田的先行先试良机, 大胆先行探索构建涉台纠纷临时仲裁制度, 为我国仲裁制度的完善积累必需的实践经验, 为自身的发展集聚更多关注点, 积蓄下一阶段加快发展的宝贵动能。参
25、考文献1兰锋, 严顺龙.省委常委会会议传达学习贯彻习近平总书记对福建自贸试验区建设的重要批示精神N.福建日报, 2017-05-06 (1) . 2周琳.省政府党组传达学习贯彻习近平总书记对福建自贸试验区建设的重要指示精神N.福建日报, 2017-05-07 (1) . 3郑清贤.推进自贸区建设背景下涉台投资纠纷确立临时仲裁制度的思考J.福建省社会主义学院学报, 2016 (1) :112. 4张斌生.仲裁法新论M.厦门:厦门大学出版社, 2002:199. 5张心泉, 张圣翠.论我国临时仲裁制度的构建J.华东政法大学学报, 2010 (4) :150. 6刘晓红, 周祺.我国建立临时仲裁利弊
26、分析和时机选择J.南京社会科学, 2012 (9) :95. 7杨玲.晚近中国仲裁制度的变革与发展趋势J.南通大学学报:社会科学版, 2016 (2) :42. 8赖震平.临时仲裁研究D.北京:对外经济贸易大学, 2015. 9魏蒙.珠海横琴发布我国首部临时仲裁规则EB/OL. (2017-03-23) .http:/ 10王宏.上海自贸区仲裁规则发布:“几乎完全接轨国际”EB/OL. (2014-04-09) .http:/ 注释(1) (1) 参见中国 (福建) 自由贸易试验区总体方案总体要求部分。 (2) (2) 中华人民共和国仲裁法第十六条第二款第三项的内容为:“仲裁协议应当具有下列内
27、容: (三) 选定的仲裁委员会。” (3) (3) 中华人民共和国仲裁法第十八条的内容为:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的, 当事人可以补充协议;达不成补充协议的, 仲裁协议无效。” (1) (1) 最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函 (法函199535 号) 中作出指示“:涉外案件, 当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的, 原则上应当承认该仲裁条款的效力, 法院不再受理当事人的起诉。” (2) (2) 该通知的具体内容为“:当事人向人民法院申请执行在香港特别行
28、政区作出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的, 人民法院应当按照安排的规定进行审查。不存在安排第七条规定的情形的, 该仲裁裁决可以在内地得到执行。” (3) (3) 该安排第一条第一款明确规定:“内地人民法院认可和执行澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决, 澳门特别行政区法院认可和执行内地仲裁机构依据中华人民共和国仲裁法在内地作出的民商事仲裁裁决, 适用本安排。” (4) (4) 该规定第二条明确规定:本规定所称台湾地区仲裁裁决是指, 有关常设仲裁机构及临时仲裁庭在台湾地区按照台湾地区仲裁规定就有关民商事争议作出的仲裁裁决, 包括仲裁判断、仲裁和解和仲裁调解。 (5) (5) 该条的具体内容为:“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的, 视为未约定仲裁机构, 但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。” (6) (6) 该款的内容为“:在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的, 可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的, 应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的, 应将其审查意见层报最高人民法院, 待最高人民法院答复后作出裁定。”
