1、 赢了网 法律咨询 遇到婚姻法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问 http:/离婚后父母对未成年子女监护权问题监护是监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。我国婚姻法至今尚未规定全面系统的父母对未成年人的监护制度，这已不适应新形势下调整父母子女关系的需要。在我国婚姻法的修改已被提上日程的今天，笔者结合我国新形势下的实际，就离婚后未成年子女监护权行使的原则、法院确定离婚父母何方行使未成年子女监护权应考虑的基本情形、离婚后未行使子女监护权的父母一方对子女的探视权(或交往权)等问题进行初探，借鉴国外立法经验，提出建议，以期对修改和完善我国婚姻法尽微薄之力。可以相信，“以未成
2、年子女利益为基准”，决定离婚后未成年子女监护权或亲权归属于父母一方或双方行使，即兼采单方行使和双方行使原则，将成为当今世界越来越多国家和地区立法的通例。而离婚后，父母对未成年子女监护权或亲权的行使方式，由传统的赢了网 法律咨询 父或母单方行使(单方监护)，发展为在符合未成年子女利益的前提下，由父母共同行使(共同监护)，无疑有利于达到把离婚对子女的损害减少到最低限度之目的。我国婚姻法第 29 条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。”“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原
3、则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此表明，父母对子女抚养、教育、管教、保护的权利义务(教育、管教、保护均为监护内容之一)，均不因父母离婚而消除。但由于父母离婚，父母双方已不能同时与子女共同生活，父母对子女监护权的行使及其他权利义务如抚养义务的履行方式上会有所变化，父母面临决定子女监护权的归属及行使方式(即子女监护权归属于父母双方行使或一方行使及如何行使)的问题。当前，随着我国计划生育基本国策的实施，独生子女日益增多，离婚时父母双方争要独生子女随其生活的情况也增多。但有些争要孩子随其生活的父母一方，是“想在日后割断另一方
4、和孩子的关系”，单方行使子女监护权。(注：王洋：一百个离婚案浅析，载北京市哲学社会科学规划办公室编辑北京婚姻问题探讨，第 400 页。)另一方面，在市场经济条件下，有些父母的价值观念发生了变化，离婚时考虑问题不是以子女利益为本位，赢了网 法律咨询 而是以父母利益为本位。为使父母本人今后再婚更容易或生活更舒适，视子女为包袱，出现了离婚时有的父母双方相互推诿均不要子女随其生活，或有的有抚养能力和条件的父母一方坚决不要子女随其生活等推卸抚养、监护子女责任的情况。(注：周洁：爸爸，你还爱我吗?，载婚姻与家庭1997 年第 4 期，第 20-23 页。)对这些问题应如何解决?我国婚姻法第 29 条仅规
5、定了离婚后子女由父母何方抚养的原则。(必须指出，这里的“抚养”一词，实际是指子女随父母何方生活。)关于离婚时子女监护权的行使原则，我国婚姻法尚无明文。(虽据该法第 29 条规定的精神，可推知主张由离婚父母双方共同行使未成年子女监护权，即采双方行使原则。)一些离婚父母误以为，离婚后未成年子女随何方生活，则应由该方单独行使子女监护权。也就是说，他们以未成年子女随何方父母生活，作为离婚时确定子女监护权行使的原则。这既非法剥夺了未与子女共同生活的父母一方对子女的监护权，也不符合未成年子女的利益。现实生活中，不少离婚父母一方对此感到十分痛苦，甚至有的诉至法院，一些人民法院处理此类问题往往也感到无法可依。
6、(注：晋?仁：真想看看孩子、陈莹：探视权的实现，怎么这样难?，载中国妇女1997 年第 3 期，第 51-53 页。)笔者认为，我国婚姻法对离婚后未成年子女的监护权单采双方行使原则，已不适应现代社会未成年子女身心健康成长的需要和父母对未成年子女监护的愿望。诚然，现实生活中有不少离婚父赢了网 法律咨询 母双方抚养、监护子女的条件大体相同，住所相距不远，且双方又有离婚后仍共同监护未成年子女的愿望，协议采取轮流抚育、共同监护子女的方式。但也有些离婚父母一方因种种原因，如职业、身体健康状况、住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权。因此，修改立法应考虑到上述两方面的情况，对离婚后未
7、成年子女监护权的行使，以兼采单方行使原则和双方行使原则为宜。鉴于我国婚姻法未规定父母对未成年子女的监护权(或亲权)制度，已不适应新形势下调整父母子女关系，保护未成年子女利益的需要，为使父母依法承担对未成年子女的监护义务，离婚时父母亦能依法解决对未成年子女监护权(或亲权)的归属及行使方式问题，人民法院在处理离婚父母对子女监护权的争议时亦有法可依，建议在修改我国婚姻法时，根据我国实际，借鉴国外立法，增加规定父母对未成年子女的亲权制度。(注：参见刘素萍、陈明侠：监护与抚养，扬大文、巫昌祯主编：走向 21 世纪的中国婚姻家庭，吉林人民出版社 1995 年版，第 178-180 页。笔者赞成该学者们的主
8、张，在我国婚姻法中以增设亲权制度为好。因为，父母对未成年子女的监护权并不完全相同于父母外的第三人对未成年子女的监护权;其次，我国属于大陆法系国家，许多大陆法系国家都专设有父母对未成年子女的亲权制度，调整父母子女关系。)在新增的亲权制度中，就离婚后父母对未成年子女亲权的行使规定为：离婚时，在符合未成年子女利益的原则下，依父母协商决定亲赢了网 法律咨询 权由父母一方单独或双方共同行使。协商决定由父母双方共同行使亲权的，应以书面形式约定与子女分居的父母一方，以何种方式参与行使对未成年子女的亲权。如果父母协议不成，由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判决。父母关于子女亲权的协议不利于子女的，人民法
9、院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。二、法院确定离婚父母何方行使未成年子女监护权应考虑的基本情形关于离婚时法院确定父母何方行使未成年子女监护权应考虑的基本情形，我国婚姻法尚无具体规定。我国婚姻法第 29 条仅以哺乳期为界原则规定，离婚后，哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女的抚养问题由父母双方协议;协议不成时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。究竟在什么情况下，才是符合未成年子女的利益?这是司法实践中往往难于把握的一个问题。除在特殊的离婚案件中，父母一方有明显的不适赢了网 法律咨询 合行使未成年子女监护权的情形时，
10、才较容易确定离婚父母何方适合行使未成年子女监护权外，在大部分离婚案件中，父母双方均想行使对未成年子女的监护权，且双方情况大体相同适合行使监护权。在此情况下，法院就有很大的自由裁量权。理论界有的学者总结出以下考虑标准：(1)支持原则：行使未成年子女监护权的离婚父母一方，必须就其个人品格、能力、职业状况及其与子女间关系而言，能较好地照顾子女(尤其对年幼子女最好能亲自照顾)，促其身心健康发展。对物质条件与精神支持而言，更应强调对子女在心灵上、精神上的支持。(2)继续性原则：在父母离婚的情况下，应考虑子女监护权行使的决定能使子女目前以及未来的教育、发展获得一致性。因此，在父母双方均与子女有良好关系的情
11、况下，应考虑子女迄今为止大都与父母何方共同生活。(3)在考虑上述两个原则时，兼顾考虑子女的意愿及子女的年龄、性别。必须注意的是，一般而言，子女的意愿往往因其年龄及动机而有所不同，并且如父母一方对子女的意愿有强烈的影响时，法院应对子女的意愿加以检验。赢了网 法律咨询 此外，有的学者还建议在考虑上述因素后，仍无法做出较符合子女利益的决定时，法院可考虑父母婚姻破裂之原因，即有无过错。但此主张为大多数学者不愿采取。(注：参见陈惠馨：比较研究中、德有关父母离婚后父母子女间法律关系，第 277-278 页。)从国外立法看，一些国家立法已明文规定了离婚时法院判决确定父母何方行使亲权或未成年子女监护权应考虑
12、的基本情形。例如：法国民法典第 289 条规定，应夫妻一方、家庭某一成员的或监察部门的请求，法官得就由何方照管子女及行使亲权的方式作出裁决。第 290 条规定，法官应考虑到：(1)夫妻间已签订的协议;(2)根据第 287-1 条规定所作的社会调查及复核调查中收集到的情况(第 287-1 条规定调查的目的为收集家庭的物质和精神状况，其子女生活及受教育的条件，以及有必要采取的措施等情况);(3)未成年子女的意见，如有必要听取其意见，而听取意见对其又无不便之处。美国统一结婚离婚法第 402 条规定，法庭应使有关监护的决定符合子女的最大利益。法庭要求考虑所有有关事实，包括：(1)子女的父母一方或双方在
13、监护问题上的愿望;(2)子女在监护人选问题上的愿望;(3)子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最赢了网 法律咨询 大利益有影响的人相互之间的作用及关系;(4)子女对家庭、学校和居住区的适应;(5)所有有关人的身心健康状况。法庭不必考虑所提出的与子女无关的监护人的行为。根据德国民法典第 1671 条第二项，强调家事法院在决定亲权归属，考虑子女的利益时，尤应考虑子女对父母及兄弟姐妹的依赖关系。依此规定家事法院在做决定时，必须检验子女对何方父母及兄弟姐妹间有较大依赖关系。若子女对父母双方的依赖和联系程度相同时，则可斟酌子女上学、受教育之环境、朋友圈子及对祖父母的关系。此外，我国台湾地区 19
14、96 年 9 月 25 日公布民法亲属编增订第1055 条之一。该条规定：法院为前条(指夫妻离婚时，对于未成年子女权利义务之行使或负担)裁判时，应依子女之最佳利益，审酌一切情状，参考社工人员之访视报告，尤应注意下列事项：一、子女之年龄、性别、人数及健康情形。二、子女之意愿及人格发展之需要。三、父母之年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况。四、父母保护教养子女之意愿及态度。五、父母子女间或未成年子女与其他共同生活人之间的感情状况。总之，立法明文规定法院确定由父母何方行使未成年子女监护权或亲权应考虑的基本情形，既便于审判人员执法操作，防止自由赢了网 法律咨询 裁量权被滥用，又可指导离婚父
15、母双方依法处理其亲权行使问题，减少纷争和讼累，有利于保护未成年子女的利益。我国最高人民法院早于 1993 年 11 月 3 日发布了关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见(以下简称意见)，意见对离婚时确定未成年子女随父母何方生活，提出了若干应予考虑的基本情形。通过近几年的司法实践证明，意见的规定便于理解和操作，是行之有效的。笔者建议，在修改我国婚姻法时，根据婚姻法及意见的精神，借鉴国外立法经验，结合我国实际，可增加规定为：离婚时，人民法院确定亲权归属父母何方行使，应根据符合未成年子女利益的原则，综合考虑以下情形：(1)子女的年龄及人数;(2)十周岁以上有识别能力子女的意愿及子女
16、生活、学习环境;(3)父母在亲权行使上的愿望;(4)父母的思想品德、对子女的感情、健康情况、照料子女生活的能力及经济条件;赢了网 法律咨询 (5)父母一方或其近亲属有优先行使亲权的特殊情形;(6)未成年人保护机关或监护机关的调查报告。三、离婚后未行使未成年子女监护权的父母一方对子女的探视权或交往权根据我国现行婚姻法精神，目前，离婚后未成年子女监护权采归属离婚父母双方行使原则。近年来，我国离婚后父母对未成年子女监护关系出现的一个突出问题是，离婚后有的与子女共同生活的父母一方，以种种理由拒绝对方探视子女，对方不能与子女见面，更谈不上对子女履行教育、监督、保护等监护权利义务;而有的与子女分居的离婚
17、父母一方，频繁看望子女，影响到双方及子女的正常生活。(注：参见张玉琴、丁红兵：不让探视孩子，于情于法都不通，载中国妇女1997 年第 3 期，第 52 页。)这些情况使离婚父母之间发生纠纷，既增加讼累，也影响未成年子女的抚养和身心健康成长。对此问题应如何解决?我国婚姻法对离婚后与子女分居的父母一方对子女的探视权或交往权尚无规定。我国现行司法解释仅规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权;但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”(注：见最高人民法院关于贯彻执行中华人民共赢了网 法律咨询 和国民法
18、通则若干问题的意见(试行)(1988 年 1 月 20 日)第 21条。)笔者认为，仅笼统地规定与子女分居的离婚父母一方对子女有“监护权”是不够的。因为监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理其进行诉讼。(注：见最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)(1988 年 11 月 20 日)第 10 条。)从现实生活中看，离婚后与子女分居的父母一方，由于与子女分居，履行子女监护职责的内容及方式会有所变化，并且如其履行监护
19、职责而又与和子女同居的父母一方的意见不一时，往往容易发生纠纷，难于实际履行。所以，与子女分居的离婚父母一方，有的事实上已停止行使未成年子女的监护权。从国外一些国家的立法看，对于离婚后与子女分居的(或停止行使亲权或未成年子女监护权的)父母一方，除规定该方有负担子女抚育费的义务外，还较具体地规定了该方对子女的其他权利义务。例如：法国民法典第 288 条规定，不照管子女的夫妻一方保有监督子女的抚养及教育的权利，非有重大的原因，不得拒绝该方探望及接待子女的权利。如子女的财产利益要求良好管理时，该方赢了网 法律咨询 得在司法监督下承担管理子女财产的全部或一部。德国民法典规定，无人身照顾权的父或母，保留
20、与子女个人交往权、请求告知子女的个人情况权(以符合子女的利益为限)、及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部;还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。(注：参见德国民法典第 1634 条、第 1671 条。)美国统一结婚离婚法规定，如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授与无子女监护权的父母一方合理的探视权。(即行使探视权的程度和方式的安排应符合子女的利益，而不仅仅是符合有监护权或无监护权的父母一方的利益)。(注：参见美国统一结婚离婚法第 407 条。)1968 年苏俄婚姻和家庭法典规定，与子女分
21、居的父母一方，享有与子女交往权、并有参与子女教育的义务。同子女一起生活的父母一方，无权阻挠另一方与子女的来往和参与对子女的教育。该法还规定，监护和保护机关，可以在一定时期内剥夺与子女分居的父母一方同子女来往的权利，如果他(她)同子女的来往妨碍对子女的正常教育和对子女产生不良的影响。(注：参见苏俄婚姻和家庭法典(1968 年)第 56 条。)赢了网 法律咨询 此外，我国香港未成年人监护条例明文规定，父母离婚，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护不影响另一方履行扶养义务和享有探视的权利。(注：参李泽沛主编：香港法律概述，法律出版社 1987 年版，第 234 页。)我国台湾地区 1996 年
22、 9 月 25 日公布民法亲属编修正后的第1055 条第五项规定：法院得依请求或依职权，为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女会面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。总之，现代社会许多国家和地区的立法都明确具体地规定，离婚后与子女分居的或未行使亲权的父母一方，有权同子女来往或有权探视子女;有的还进一步规定该方有参与子女教育的义务，有的则规定有监督子女的抚养及教育的权利、为子女的利益管理子女的财产(全部或一部)的权利、以及请求告知子女个人情况的权利等。为保证该方对上述权利义务的适当履行，有的国家还明确规定了行使探视权或子女交往权
23、的限制条件-必须符合子女的利益;有的则规定与子女共同生活的一方不得阻挠另一方行使对子女的交往、教育权，另一方不得滥用子女交往权损害子女利益，否则，将被法院依法剥夺该权利。赢了网 法律咨询 笔者认为，修改我国婚姻法，增补关于离婚父母一方对子女的探视权或交往权的立法，应结合我国实际，借鉴国外立法经验，具有前瞻性。关于探视权人的范围，除包括未行使亲权的离婚父母一方外，考虑到目前我国已有一些虽未离婚但因感情不和而事实上分居的夫妻，其中与子女分居的父母一方大多事实上已停止行使对其未成年子女的监护权，故探视权人还应包括因夫妻协议分居而未与子女共同生活停止行使亲权的父母一方。同时，从有利于未成年人健康成长
24、原则出发，停止行使亲权的父母一方，除对子女有探视权或交往权外，还应享有参与教育子女权、监督子女抚养权等，以防止对方滥用亲权，保护未成年子女的合法权益。特建议对关于子女的探视权等问题的立法作如下规定：离婚后未行使亲权的父母一方，或夫妻协议分居而未与子女共同生活停止行使亲权的父母一方，有与子女交往的权利(子女交往权的内容包括探视子女)、有参与子女教育的权利、有监督子女抚养的权利、有为子女的利益必要时管理子女财产(全部或一部)的权利。该方应与对方达成书面协议，在符合未成年子女利益的原则下，以何种方式适当履行对子女的上述权利。协议不成时，由人民法院根据子女的权益判决。与子女同居的父母一方无权阻挠另一方
25、与子女交往和参与对子赢了网 法律咨询 女的教育。如果离婚后未行使亲权的父母一方或夫妻协议分居而未与子女共同生活停止行使亲权的父母一方同子女的交往，妨碍对子女的正常教育和对子女产生不良影响，人民法院可在一定时期内剥夺该方与子女交往的权利。 因胁迫请求撤销婚姻的，诉讼时效适用中止的法律规定 2018最新吗 http:/ 离婚诉讼中，夫妻感情破裂的证据如何收集 http:/ 涉外离婚的管辖权如何确定 http:/ 诉讼前达成婚内离婚协议是否可作为离婚依据 http:/ 遭遇家庭暴力能否诉请离婚 http:/ “试离婚”有没有法律依据 http:/ 离婚过错赔偿制度 http:/ 法律咨询 离婚
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