1、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。检察院调解的理论与实践思考 一、调解的理论与实践 和合故能谐，和谐文化是我国传统文化的重要内容。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”，从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”，庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天
2、和者，谓之天乐”。宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。因此儒家思想、和谐理念是中国传统的传统调解理论的基础。而形成于陕甘宁边区政府时期的马锡五审判方式以及由此推动的人民调解的传统直到今天依然影响着中国的司法实践。因此有学者认为对于对于陕甘宁时期的调解制度的研究存在两种主张。一种是“文化延伸论”，认为马锡五审判方式所推动的调解运动不过是中国传统法律中受儒家伦理影响的“无讼”思想的体现和延伸，在这个意义上，中国共产党的法律实践继受了中国古代的法律传统。另一种是
3、“文化断裂论”，认为中国共产党所推行的人民调解制度与中国历史上的调解传统在性质、权威依据、目的和手段等方面存在着截然不同，它差不多成功地“改变了调解的过程和功能”，政治功能强烈地渗透在调解中，以至于指导着调解人对纠纷的看法以及用来解决纠纷的标准，从而调解的政治功能遮蔽了其解决纠纷的功能。调解已被发展为一种社会动员的工具，一方面是为了解决纠纷，另一方面是提高群众的政治觉悟和意识，以此来贯彻党的主张、维护社会秩序、实 现对社会的重。调解理论发展到现在，有学者提出从“司法和谐论”到“司法能动论”的发展变迁。 两会”精神大会上，王胜俊院长指出“要促进社会矛盾化解。在这次两会上代表和委员对人民法院坚持调
4、解优先、调判结合工作原则给予高度评价”。6月最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见对“调解优先、调判结合”的工作原则作了进一步的规定。上述调解理论与实践，突出了在当今形势下，“调解优先、调判结合”的工作原则是能动司法理论的具体实践。 二、能动与克制之间的调解 （一）大众情感、群体事件、司法效率与调解 案例 二、原告南昌长江建筑装饰工程公司等三起案件诉被告安徽奥吉斯电器有限公司、安徽奥吉斯电子集团有限公司、浙江奥吉斯电器有限公司建设工程施工合同纠纷一案，三原告提出财产保全申请，要求冻结三被告银行存款或查封等额的其他财产。并由第三人提供担保。本院依法对被告帐户进行了查封
5、，被告以查封系工人工资为由要求解封，并围攻天长市政府和法院，原告也提出如果法院解封，就派人到省政府堵门并将相关视频资料上传网络，两方均向法院施加压力，最终在天长市委、法院主持下三原告与被告达成调解协议。 案例三。周成要诉杨培厚、吴厚平房屋买卖纠纷案，在二审期间，法院组织调解，三方当事人达成调解协议。在拿到调解书后周成要之父周文华反悔，不停上访，该案经复查后再审，再审维持了原调解书，周成要之父周文华仍不服，坚持上访。 戴永华成为植物人，作为健全的大众感情，首先同情戴永华，但其家人非理性的情绪，堵塞大门，可能使得“健全的大众感情”向上演化为多数人的暴政，向下则使得社 会生活无序化。另一方面，“大众
6、感情”本身是一种直观的道德评价，它并不能引起法律责任的承担，因为并不是所有人都能把自己的感性认识上升为理性认识，也并不是所有人都可以将一个民事上的利益冲突巧妙的转化为法院判决而加以解决。在这个意义上，对“健全的大众感情”的遏制不只是法律确立自身权威的过程，也是一种理性的象征。法院在这种情况下，不得不加大调解力度，既体现能动的一面，又体现迫于无奈的一面。原告南昌长江建筑装饰工程公司等诉被告安徽奥吉斯电器有限公司等建设工程施工合同纠纷一案，以群体性突发事件的方式为案件的开端，法院不得不组织人员赶到现场处置，通过两天两夜的谈判，最终案件得以调解。群体性突发事件的本质是一场社会的法治危机，通过司法及时
7、妥善处理，整合冲突的利益，以形成共识。调解的结果也是在法院最大的主动、忍耐和克制前提下形成的。周成要诉杨培厚、吴厚平房屋买卖纠纷案，调解协议并未违反法律规定，当事人多次上访引起复查和再审，最终维持原调解书，容易激化矛盾，导致诉讼效率降低。诉讼效率，即是在诉讼中所投入的司法资源（包括人力、财力、设备等）与所取得的成果之比例。讲求诉讼效率就是要求以一定的司法资源投入换取尽可能多的诉讼成果，即降低诉讼成本，提高工效，加速诉讼运作，减少案件拖延和积压现象。诉讼效率主要体现在两个方面：一是诉讼过程的经济合理性；二是诉讼效果的合目的性。在该案中，讲究诉讼效率就应当对当事人反悔权进行规制。上述调解的实践，凸
8、显了法院调解徘徊在司法能动和司法克制之间。 （二）司法能动与司法克制 1、司法能动 最初引出司法能动主义概念的，是美国联邦最高法院的司法审查与宪法的关系。从大陆法系自由主义法学、利益法学对历史法学派、概念法学派的反思批判，到英美法系社会法学的兴起，把司法从某种意义上具有自动售货机式的机械适用法律的状态中解放出来，“法官解释法律”和“司法在某种意义上具有能动地发展法律的功能”观念逐渐深入人心。当代司法能动主义理念更多源自司法的应答性，即“法官不能以任何理由拒绝裁判”。司法能动主义者进一步扩张司法和法官的基本宗旨：法官不能回避案件审理，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平，保护人的尊严，为
9、各种社会不公提供司法救济。法官不得不担当造法者，其实质就是法官解释法律。当前我国司法实务界提出“能动司法”的理 念。认为我国的能动司法主要还是指法官在裁判案件时应当秉持什么样的主流思维形式或指导思想，并将其定义为司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行动。“司法能动要求法官面对新型权益纠纷，在司法过程中秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序”。事实上，当前我国实务界所总结和提炼出的能动司法的含义显
10、然超越了能动司法裁判意义上的理解，而与人民法院的性质、职能和责任有着紧密的联系。最高人民法院王胜俊院长认为，人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。王胜俊院长指出，我国能动司法有三个显着特征：即紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责的服务型司法；主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努力形成工作合力的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前
11、应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。我国能动司法强调社会矛盾的化解。相对于西方对裁判方法的过份追求，我国能动司法更关注审判方式和工作作风的改革。能动司法在审判活动中要求法官选择最恰当的办法和时机、运用正确的方法妥善处理纠纷，高效化解矛盾、促进社会和谐，而非过分强调法官的自由裁量和法律解释。在金融危机背景下，社会主体之间的利益冲突加剧，矛盾呈现敏感性和易激化性，需要以更加和谐的方式司法。“调解优先，调判结合”，是对调解政策的适时调整，正是能动司法、化解矛盾，减少冲突和对抗的的典型体现，体现了能动司法对人民法院优先考虑效果，用最好的方式化解社会矛盾的具体要求。 2、司法克制 司法权永远
12、不能取代立法权。司法能动是在司法克制框架下的自由裁量，或者说是法官基于司法克制原则的能动性，即法官的司法能动性要受到严格的限制。学者桑斯坦在描述美国最高法院在处理司法能动性限度问题上的策略时提出了“司法最低限度主义”概念。所谓“司法的最低限度主义”，是指法官尽量避免宽泛规 则和抽象理论，将注意力集中在对解决特定争议确实有必要的事情上。最低限度主义的基本特征是恪守判决的“窄”和“浅”原则。“窄”是指最低限度主义者更愿意对案件作出判决而不是制定宽泛的规则。“浅”即尽量避免提出一些基础性的原则，而是试图提供一些就某些深刻问题意见不一致的人们都能接受的问题。法官能够按照最低限度主义原则把握司法克制与司
13、法能动之平衡点。吴经熊先生曾经指出“法律能力的有限性”和法官的“用法之道”：“法律好比一所房子，应随时加以修理，加以洗刷：漏的地方应弥补，旧的地方应调换，每日黎明即起，洒扫庭除，这样才始不负祖宗置产的苦心。法官的任务，一方面要保守，一方面也要创造；既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑；增一分则太长，减一分则太短。这是何等高深，何等奥妙的艺术。做司法官的一定要有一种历久的内心修养，才能达到可以守则守，可以创则创，寓守于创，寓创于守的境界”。当前法院始终感受到的是要求做“服务型法院”的角色期待压力。服务，既是一种工作内容，也是一种工作态度。作为一项工作内容
14、，服务意味着司法不单是运用法律判断是非的过程，更是贯穿落实社会治理目标的过程；作为一种工作态度，服务还意味着，法官不能做消极的裁判者，更应积极主动为地方经济发展提出建议，创造环境，提供保障。 （三）认真对待调解经验 调解的复兴部分缘于政治上的考虑，如构建“第三，司法经验具有情景性。司法经验在不同类型的案件中有不同的表现形式，哪些司法经验或者经验法则可以为法官采用或者不为法官采用，会因案件性质不同而发生变化。法律规范（包括证据法规范）不可能把所有的经验规则都明确地或者例举式地规定下来，如果这样的话，那就不是经验规则而是法律的具体内容了，这是由司法经验的潜在性和模糊性所决定的。第四，司法经验具有个
15、性化的特征。由于法官独立办案原则的要求，法官个人的观念涉入就不可避免。司法经验的个性化特征表明，司法在很多情况下是个人经验的产物，不存在脱离“人的条件”的“纯粹的法官”，司法经验总是体现在法官的个性和人性中。 3、把握好能动司法的要求。第一，妥善处理价值与技巧。价值是目标取向，调解的价值分为体现于整个法律体系中的一般性的公平正义价值与体现于特定法律规则和个案中的具体的公平正义的价值，总书记同志指出“公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到确实维护和实现”。公平正义是法律的终极价值，也是司法的最终取向。技巧是调解得技术或方式。是把
16、高度抽象的公平正义具体化的工艺，如技巧能得到恰如其分的运用，公平正义的价值，就能得到淋漓尽致的发挥。在调解中需要法官解释法律进行创造性思维。第二，认真对待逻辑与经验。逻辑代表了法律知识、法律训练和法律技巧，经验体现了实践积累、社会知识和社会阅历，逻辑中充满经验，而经验又要受逻辑的检验。第三，处理好审时度势与适用司法智慧的关系。法律的具体适用常常需要考察社会情势并以此为基础。倘若超越或者滞后于社会情势，都因不具备社会基础的支持而难以取得预期效果。在审时度势时，要善于运用司法智慧。第四，处理好法律规则和司法政策的关系。法律规则是基础，司法政策是灵魂。司法政策不能脱离法律规则，却决定着法律规则的适用
17、方向。诉讼具有对抗性，判决必然有一个赢家一个输家，易造成案结事不了。调解具有模糊性和妥协性的特点，易化解矛盾。 （二）直面司法实践中存在的问题 1、回避“事实清楚、分清是非”的规定，强制调解。实践中为了追求调解率，法官不得不采取很多方法，强制调解。对某些界限不清的事实，法官便会回避事实和责任，以达到互谅互让解决纠纷的目的。但事后当事人仍然会说，调解是情非得以。 2、久调不决。由错案追究，且大部分 地区法院将主审法官的错案率与工绩效考核、职务升降等直接挂钩。这就导致主审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险和压力，特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下，为了规避
18、风险，法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩。加上法律又缺乏对调解期限的规定，更容易导致法官漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，损害当事人的合法权益。当然当事人也可以拒绝在调解协议上签字，但由于主持调解的法官就是案件的审判者，因此许多当事人本来不同意法官制定的调解方案，但迫于压力，不得不违心地同意调解。 3、效力乏力。根据我国民诉法的规定，调解协议的达成并不必然导致其生效，除
19、了无需制作调解书的几类案件中调解协议一经达成即生效外，其余在调解书送达前，当事人均可无需任何理由反悔，从而使调解书效力流产。这一规定固然极充分地体现了调解制度的自愿原则，但仔细推敲，却发现在极大地放纵反悔一方自愿性的同时，损害的却是无辜相对方的期待利益、付出的诚信及调解协议的稳定性和诉讼程序的及时性。法官对此也无能为力。 4、方式单一。调解作为一种备受社会推崇的解纷机制，其一个不可抵挡的魅力就在于其灵活性。但由于一直以来都未将其作为一个独立的程序体系看待，因而对于何为调解的灵活性，无论理论界或实务界往往依附于审判去理解，只看到了调解程序运行过程的灵活和随意，也就是说与审判程序规范性相对的一种任
20、意性。当前随着经济的飞速发展，社会关系日趋复杂，新的纠纷不断出现，而不同的纠纷类型反映了人们之间不同的社会关系、不同的价值取向，包含了对破损民事关系进行修复的不同期望值，要用一种固定的调解方式去应付不同的纠纷，显然无法满足人们多元的解纷需求，不能充分体现调解制度所固有的灵活性优势。 四、调解限度的维度之二：“调解优先、调判结合”，完善纠纷解决机制 调解本身作为当事人在司法审判人员的主持下通过平等协商、自主自愿地解决其民事权益争议的方式，无疑是解决冲突的有效率的方式，在完全尊重当事人自主自愿的基础上进行调解，确实有裁 判的方式所不可比拟的优点。 （一）坚持“调解优先、调判结合”的工作原则 调解是
21、高质量的审判，调解是高效益的审判，调解能力是高水平的司法能力。调解不是要牺牲当事人利益，更不是以牺牲、损害法律秩序为代价。调解活动不规范，不依法调解，不尊重双方当事人意愿，最后还要出现反复，花费的精力反而更大。在实践中树立“调解优先、调判结合”的理念。把调解作为处理案件的首要选择，并将调解贯穿立案、审判、执行的全过程。对没有调节可能的、法律规定不得调解的案件，要尽快裁判。 （二）贯彻当事人自愿调解原则 调解的本质特征是始终尊重当事人的意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在相互理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到圆满解决，调解的自愿原则包括尊重当事人在程序上的自愿和实体上的自愿两方面：第一
22、，调解程序的发动，应尊重当事人的自愿。调解程序的启动都必须要得到当事人双方的同意，只要有一方不愿意调解，法院都不得进行调解，更不得以任何形式直接和变相地向当事人一方或双方施加压力，迫使其进入调解程序；第二，调解方案由当事人提出，而不能由法官来确定，因为一旦由法官提出调解方案，都会给当事人形成一种必须接受调解否则会在判决中吃亏的压力；第三，调解过程必须尊重当事人的自主自愿，双方当事人必须在平等的基础上自愿进行协商，充分表达其真实意思，法官不得采取任何言行妨碍当事人自由表达其真实意思，更不能采取与当事人讨价还价、哄骗、言语威胁等方式促使当事人接受调解，否则不仅违背了自愿原则也有损法官的独立和公正；
23、第四，调解程序的终结应尊重当事人的自愿，在调解进行过程中，一方当事人明确提出不愿接受调解，则法官应立即终止调解程序，不得继续拖延，或以其他形式向当事人施压，使其继续接受调解；第五，调解协议的达成应尊重当事人的自愿，在协议达成过程中，法官不应当发表个人的意见，以防止协议的内容受法官意志的影响，如果当事人未达成协议，或者在调解书送达以前，便反悔的，法官应及时的作出判决。 （三）贯彻合法调解原则 调解必须依法进行，调解的过 （四）建立诉调对接机制，推动大调解 “诉调对接”即诉讼调解与人民调解的优势互补互动，最大化的化解矛盾的对接。最高人民法院在7月下发了关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机
24、制的若干意见，全国法院开展了诉调对接的试点工作。5月5日经国务院常务会议讨论，会议原则通过中华人民共和国人民调解法（草案），决定该草案经进一步修改后，由国务院提请全国人大常委会审议。同时最高人民法院在6月下发了关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见，要求进一步推动“大调解”工作体系建设，不断完善中国特色纠纷解决机制。安徽省高院于3月在全省关于开展“建立健全诉讼与非诉讼相衔接的房地产矛盾解决机制，提高房地产矛盾纠纷调处工作成效”专题调研的活动，就房地产案件诉调对接进行调研，多元化解矛盾纠纷的体制机制正在形成。实践中应当整合资源，采取邀请特邀调解员、建立巡回审判点、建立调解联席会议
25、制度等方式，整合人民调解组织、乡镇司法所、工会、妇联等社会力量，参与法院受理案件的矛盾纠纷调处工作。特邀调解员在法院的邀请下，既可以和法官一起参与案件调解，也可以在法院的安排下，独立召集案件双方当事人进行调解、和解，法院依法对调解协议进行确认，使当事人不伤和气地解决纠纷，从而实现矛盾纠纷的有效化解，被实践证明是行之有效的。 上述有关调解的理论与实践表明，社会需求和司法实践都处在动态的发展过程。调解不能脱离基本原理和理论的指导和制约，也不能一味固守原理和定律，拒绝回应社会与实践的需求与发展。在司法能动和司法克制之间，社会对调解的认同和需求已经超越和升华了传统的法治原理。“调解优先，调判结合”，实
26、际是最高法院在总结基层法院审判经验和反思此前司法改革经验基础上提出的指导全局的司法政策，其根本目标是实现“案结事了”，他客观 反映了纠纷解决需求克服司法资源的不足和诉讼固有的局限性、提高纠纷解决的效益和效果、构建 一、调解的理论与 实践 和合故能谐，和谐文化是我国传统文化的重要内容。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”，从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、
27、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”，庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐”。宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。因此儒家思想、和谐理念是中国传统的传统调解理论的基础。而形成于陕甘宁边区政府时期的马锡五审判方式以及由此推动的人民调解的传统直到今天依然影响着中国的司法实践。因此有学者认为对于对于陕甘宁时期的调解制度的研究存在两种主张。一种是“文化延伸论”，认为马锡
28、五审判方式所推动的调解运动不过是中国传统法律中受儒家伦理影响的“无讼”思想的体现和延伸，在这个意义上，中国共产党的法律实践继受了中国古代的法律传统。另一种是“文化断裂论”，认为中国共产党所推行的人民调解制度与中国历史上的调解传统在性质、权威依据、目的和手段等方面存在着截然不同，它差不多成功地“改变了调解的过程和功能”，政治功能强烈地渗透在调解中，以至于指导着调解人对纠纷的看法以及用来解决纠纷的标准，从而调解的政治功能遮蔽了其解决纠纷的功能。调解已被发展为一种社会动员的工具，一方面是为了解决纠纷，另一方面是提高群众的政治觉悟和意识，以此来贯彻党的主张、维护社会秩序、实现对社会的重。调解理论发展到
29、现在，有学者提出从“司法和谐论”到“司法能动论”的发展变迁。 在学者议论纷纷之时，法院调解正以自己的步伐悄悄地发生变化。在毛泽东时代，不论是法院调解还是人民调解，都有一个标准，即“调解为主，审判为辅”。1982年民事诉讼法第6条规定：“人民法院审理民事案件应当进行调解；调解无效，应当及时判决。”同时第97条规定：“人民法院受理的民事案件能够调解，人民法院应当在查明事实，分清是非的基础上进行调解，促使双方当事人互相谅解，达成协议”。该法几乎是将调解作为审理案件的必经程序。当然，在高度集中的计划经济体制背景下，个人利益不能被有效发现，调解存在的可能性也是非常大的。“合意”是调解的应有之义，但是在上
30、世纪90年代以前，当事人在调解上的自主权并未凸现。这一点和职权主义诉讼模式有着密切的关系。到了1991年民事诉讼法第八章才规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”（第85条）“调解达成协议必须双方自愿，不得强迫。”（第88条）最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见对人民法院也作了要求，即“人民法院要切实加强对人民调解委员会的指导”，“发现人民调解员违反自愿原则，强迫当事人达成协议的，应当及时向当地司法机关或者人民调解委员会提出纠正建议”，“配合当地司法行政机关加强对人民调解员得业务培训”。最高人民法院关于人民法院民事调解
31、工作若干问题的规定进一步彰显了对当事人意愿的尊重。第7条规定“当事人申请不公开进行审理的，人民法院应当准许”。第9条规定“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”。该规定的目的也是“为了保证人民法院正确调解民事案件，及时解决纠纷，保障和方便当事人依法行使诉讼权利，节约司法资源”。并指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求，不断提高诉讼调解水平。最高人民法院、司法部下发关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见，对调解作了规定。最高院确立了“调解优先、调判结合”的工作原则。7月28日在哈尔滨召开的全国法院调解工作经验交流会总结交流了调解的经验。12月在深入学习全国
32、政法工作电视电话会议上，王胜俊强调坚持“调解优先、调判结合”，在案结事了上下功夫，努力化解社会矛盾。3月15日在最高院学习贯彻全国“两会”精神大会上，王胜俊院长指出“要促进社会矛盾化解。在这次两会上代表和委员对人民法院坚持调解优先、调判结合工作 一、调解的理论与实践 和合故能谐，和谐文化是我国传统文化的重要内容。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”，从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求
33、人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”，庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐”。宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。因此儒家思想、和谐理念是中国传统的传统调解理论的基础。而形成于陕甘宁边区政府时期的马锡五审判方式以及由此推动的人民调解的传统直到今天依然影响着中国的司法实践。因此有学者认为对于对于陕甘宁时期的调解制度的研究存在两种主张。
34、一种是“文化延伸论”，认为马锡五审判方式所推动的调解运动不过是中国传统法律中受儒家伦理影响的“无讼”思想的体现和延伸，在这个意义上，中国共产党的法律实践继受了中国古代的法律传统。另一种是“文化断裂论”，认为中国共产党所推行的人民调解制度与中国历史上的调解传统在性质、权威依据、目的和手段等方面存在着截然不同，它差不多成功地“改变了调解的过程和功能”，政治功能强烈地渗透在调解中，以至于指导着调解人对纠纷的看法以及用来解决纠纷的标准，从而调解的政治功能遮蔽了其解决纠纷的功能。调解已被发展为一种社会动员的工具，一方面是为了解决纠纷，另一方面是提高群众的政治觉悟和意识，以此来贯彻党的主张、维护社会秩序、
35、实现对社会的重。调解理论发展到现在，有学者提出从“司法和谐论”到“司法能动论”的发展变迁。 二、能动与克制之间的调解（） （一）大众情感、群体事件、司法效率与调解 案例 二、原告南昌长江建筑装饰工程公司等三起案件诉被告安徽奥吉斯电器有限公司、安徽奥吉斯电子集团有限公司、浙江奥吉斯电器有限公司建设工程施工合同纠纷一案，三原告提出财产保全申请，要求冻结三被告银行存款或查封等额的其他财产。并由第三人提供担保。本院依法对被告帐户进行了查封，被告以查封系工人工资为由要求解封，并围攻天长市政府和法院，原告也提出如果法院解封，就派人到省政府堵门并将相关视频资料上传网络，两方均向法院施加压力，最终在天长市委、
36、法院主持下三原告与被告达成调解协议。 案例三。周成要诉杨培厚、吴厚平房屋买卖纠纷案，在二审期间，法院组织调解，三方当事人达成调解协议。在拿到调解书后周成要之父周文华反悔，不停上访，该案经复查后再审，再审维持了原调解书，周成要之父周文华仍不服，坚持上访。 戴永华成为植物人，作为健全的大众感情，首先同情戴永华，但其家人非理性的情绪，堵塞大门，可能使得“健全的大众感情”向上演化为多数人的暴政，向下则使得社会生活无序化。另一方面，“大众感情”本身是一种直观的道德评价，它并不能引起法律责任的承担，因为并不是所有人都能把自己的感性认识上升为理性认识，也并不是所有人都可以将一个民事上的利益冲突巧妙的转化为法
37、院判决而加以解决。在这个意义上，对“健全的大众感情”的遏制不只是法律确立自身权威的过程，也是一种理性的象征。法院在这种情况下，不得不加大调解力度，既体现能动的一面，又体现迫于无奈的一面。原告南昌长江建筑装饰工程公司等诉被告安徽奥吉斯电器有限公司等建设工程施工合同纠纷一案，以群体性突发事件的方式为案件的开端，法院不得不组织人员赶到现场处置，通过两天两夜的谈判，最终案件得以调解。群体性突发事件的本质是一场社会的法治危机，通过司法及时妥善处理，整合冲突的利益，以形成共识。调解的结果也是在法院最大的主动、忍耐和克制前提下形成的。周成要诉杨培厚、吴厚平房屋买卖纠纷案，调解协议并未违反法律规定，当事人多次
38、上访引起复查和再审，最终维持原调解书，容易激化矛盾，导致诉讼效率降低。诉讼效率，即是在诉讼中所投入的司法资源（包括人力、财力、设备等）与所取得的成果之比例。讲求诉讼效率就是要求以一定的司法资源投入换取尽可能多的诉讼成果，即降低诉讼成本，提高工效，加速诉讼运作，减少案件拖延和积压现象。诉讼效率主要体现在两个方面：一是诉讼过程的经济合理性；二是诉讼效果的合目的性。在该案中，讲究诉讼效率就应当对当事人反悔权进行规制。上述调解的实践，凸显了法院调解徘徊在司法能动和司法克制之间。 （二）司法能动与司法克制 1、司法能动 最初引出司法能动主义概念的，是美国联邦最高法院的司法审查与宪法的关系。从大陆法系自由
39、主义法学、利益法学对历史法学派、概念法学派的反思批判，到英美法系社会法学的兴起，把司法从某种意义上具有自动售货机式的机械适用法律的状态中解放出来，“法官解释法律”和“司法在某种意义上具有能动地发展法律的功能”观念逐渐深入人心。当代司法能动主义理念更多源自司法的应答性，即“法官不能以任何理由拒绝裁判”。司法能动主义者进一步扩张司法和法官的基本宗旨：法官不能回避案件审理，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平，保护人的尊严，为各种社会不公提供司法救济。法官不得不担当造法者，其实质就是法官解释法律。当前我国司法实务界提出“能动司法”的理念。认为我国的能动司法主要还是指法官在裁判案件时应当秉持什
40、么样的主流思维形式或指导思想，并将其定义为司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行动。“司法能动要求法官面对新型权益纠纷，在司法过程中秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序”。事实上，当前我国实务界所总结和提炼出的能动司法的含义显然超越了能动司法裁判意义上的理解，而与人民法院的性质、职能和责任有着紧密的联系。最高人民法院王胜俊院长认为，人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国
41、家工作大局服务，为经济社会发展服务。王胜俊院长指出，我国能动司法有三个显著特征：即紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责的服务型司法；主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努力形成工作合力的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。我国能动司法强调社会矛盾的化解。相对于西方对裁判方法的过份追求，我国能动司法更关注审判方式和工作作风的改革。能动司法在审判
42、活动中要求法官选择最恰当的办法和时机、运用正确的方法妥善处理纠纷，高效化解矛盾、促进社会和谐，而非过分强调法官的自由裁量和法律解释。在金融危机背景下，社会主体之间的利益冲突加剧，矛盾呈现敏感性和易激化性，需要以更加和谐的方式司法。“调解优先，调判结合”，是对调解政策的适时调整，正是能动司法、化解矛盾，减少冲突和对抗的的典型体现，体现了能动司法对人民法院优先考虑效果，用最好的方式化解社会矛盾的具体要求。 2、司法克制 司法权永远不能取代立法权。司法能动是在司法克制框架下的自由裁量，或者说是法官基于司法克制原则的能动性，即法官的司法能动性要受到严格的限制。学者桑斯坦在描述美国最高法院在处理司法能动
43、性限度问题上的策略时提出了“司法最低限度主义”概念。所谓“司法的最低限度主义”，是指法官尽量避免宽泛规则和抽象理论，将注意力集中在对解决特定争议确实有必要的事情上。最低限度主义的基本特征是恪守判决的“窄”和“浅”原则。“窄”是指最低限度主义者更愿意对案件作出判决而不是制定宽泛的规则。“浅”即尽量避免提出一些基础性的原则，而是试图提供一些就某些深刻问题意见不一致的人们都能接受的问题。法官能够按照最低限度主义原则把握司法克制与司法能动之平衡点。吴经熊先生曾经指出“法律能力的有限性”和法官的“用法之道”：“法律好比一所房子，应随时加以修理，加以洗刷：漏的地方应弥补，旧的地方应调换，每日黎明即起，洒扫
44、庭除，这样才始不负祖宗置产的苦心。法官的任务，一方面要保守，一方面也要创造;既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑；增一分则太长，减一分则太短。这是何等高深，何等奥妙的艺术。做司法官的一定要有一种历久的内心修养，才能达到可以守则守，可以创则创，寓守于创，寓创于守的境界”。当前法院始终感受到的是要求做“服务型法院”的角色期待压力。服务，既是一种工作内容，也是一种工作态度。作为一项工作内容，服务意味着司法不单是运用法律判断是非的过程，更是贯穿落实社会治理目标的过程；作为一种工作态度，服务还意味着，法官不能做消极的裁判者，更应积极主动为地方经济发展提出建议，创
45、造环境，提供保障。 （三）认真对待调解经验 调解的复兴部分缘于政治上的考虑，如构建“和谐社会”的政策背景。但不管司法政策是如何变化的，根据范愉教授的调查，各地法院依旧注重对调解方法改革和经验积累。山东省青州市法院的心态透视、情理共融、案例疏导、法制教育、沟通解怨、亲友帮助、良知启迪、反向借力等十种调解方法；江苏省如皋市法院“五准”调解法：站准坐标、找准症结、摸准脾胃、看准火候、借准外力；江苏省徐州市泉山区法院“六好法”：站好位、把好脉、掌好度、开好方、用好法、借好力；重庆市南川区人民法院南平人民法庭“庭前摸底法、及时开庭法、法律震慑法、两面劝说法、情理交融法、单位协助法”等六种行之有效的调解方
46、法；福建省平和县法院“三个三”：三自愿程序自愿调解、实体自愿处分、执行自愿兑现；优待“三对象”老弱病残需帮扶的当事人、弱势需助的当事人、经济困难的当事人；便利“三区域”诉讼活动交通不便的山区，边远地区，老区当事人。另外，许多法院还注重调解的场所和氛围，提出了“圆桌调解”（寿宁法院）和“温馨调解”（苏州市沧浪区法院）。有的法院巧借“善事可作，恶事莫为”“父子和而家不退，兄弟和而家不分”、“夫妻一条心，黄土变成金”“好借好还，再借不难”“邻居交得好，好比捡到宝”、“择里和为美，安居德为邻”“嫁汉，嫁汉，穿衣吃饭”等民谚化解矛盾。安徽省高院组织全省法院调解工作经验交流，各兄弟法院交流了自己的经验。安
47、徽省高院提出“一看、二听、三问、四查”的房地产案件调解方法，即“一看，就是通过认真仔细地阅读案件卷宗及当事人提交的证据材料；二听，就是在与当事人谈话沟通和开庭审理中耐心地听当事人陈述；三问，就是就案件中不清楚、不了解的事实和问题，询问当事人；四查，就是根据查明案件事实和调解工作的需要，向有关单位、有关人员进行调查或现场勘查”。宿州中院总结了“四种调解法”，即“对症下药法”、“联动调解法”、“冷热处理法”、“居中调解法”；滁州中院在审判实践中不断摸索创新和完善诉讼调解机制与方法，总结归纳了“七种调解法”，即“分段调解法”、“案例提示法”、“利益平衡法”、“求同存异法”、“领导参与法”、“外力协助
48、法”、“调执结合法”；马鞍山中院“五心”调解艺术，即“公心、细心、耐心、良心、责任心”；宣城中院根据案件规律，采用不同的调解方法。对于离婚案件采用“感情基础+利益权衡法”，赡养案件多采用“情理法交融法”，民间借贷案件多采用“矛盾根源分析法”，对合同之诉采用“法律、法规灌输法”；淮北市烈山区人民法院临海童人民法庭的“善于倾听、抓主要矛盾、换位思考逆向思维、发挥代理人作用、单方调解”；亳州中院的“诉讼成本与收益的考量、判决与调解的经济价值比较、风险评估与理性选择的考量”，上述经验无不值得学习。2月陈燕萍工作法：“用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查清事实，用群众接受的语言诠释法理，用群众信服的方法化解纠纷”，在全国推广。上述调解经验是经过实践检验具有合理性的知识和技能，是审判经验的重要组成部分。“调解优先，调判结合”，也是在调解的实践中总结的原则，首先，其内在的合理性与科学性经过实践检验，被司法机关、当事人、社会公众和决策者所认同。其次，国家决策者的价值取向和宏观司法政策都会推出代表其精神的审判经验。第三，法律规则、制度、学理研究和外部世界的影响，都会对本土实践经验的产生、总结和推广发生深刻而复杂的影
