1、企业改制上市的法律原理及操作要点,广东信达律师事务所 张炯 律师,广东信达律师事务所 张炯 律师,2,目 录,第一部分 企业改制上市的法律原理 一、企业改制上市的基本内容 二、改制上市对企业运作产生的法律影响 三、企业改制上市的主要工作步骤 四、设立股份公司的基本条件及方式 五、股份有限公司的决策机制 七、,广东信达律师事务所 张炯 律师,3,目 录（续）,第二部分 企业改制上市操作法律要点 一、发起人及股东 二、出资的主要类型、方式和程序 三、业务和资产的调整和持续原则 四、董事、监事和高级管理人员的选任 五、不同类型企业的批准程序 六、募集资金用途的选择和要求,广东信达律师事务所 张炯 律
2、师,4,第一部分 企业改制上市的法律原理,广东信达律师事务所 张炯 律师,5,一、企业改制上市的基本内容,1、企业改制的含义对企业的股权、资产、业务、人员、债权债务等进行调整和重新组合；对决策、管理模式进行变革；以有利于将来公开发行股票或其他证券为目的；是一家或多家企业由其他组织形式以设立或变更的方式成为股份有限公司的过程。,广东信达律师事务所 张炯 律师,6,一、企业改制上市的基本内容,2、股份有限公司的基本特点资合公司 资合的特点要求确定性、公平性和安全性注册资本划分为股份 必须设立股东大会、董事会和监事会唯一可以公开发行股票的公司类型,广东信达律师事务所 张炯 律师,7,一、企业改制上市
3、的基本内容,3、企业改制的工作目标形成清晰、明确的股权权属关系建立良好的法人治理结构主营业务突出形成独立运作和持续发展的能力为发行股票奠定基础,广东信达律师事务所 张炯 律师,8,一、企业改制上市的基本内容,4、国内改制、发行并上市一般程序成立股份有限公司聘请保荐机构辅导至少一年并通过验收各中介机构制作申报材料向中国证监会申请公开发行股票并获核准刊登股票发行信息并公开发行股票向证券交易所申请股票上市并获批准,广东信达律师事务所 张炯 律师,9,二、改制上市对企业运作产生的法律影响,决策机制和管理模式发生变化控股股东或实际控制人的权利受到较大制约企业负有信息披露的义务有利于股份流通和不利于股权控
4、制禁止同业竞争和限制关联交易,广东信达律师事务所 张炯 律师,10,三、企业改制上市的主要工作步骤,咨询对照阶段准备阶段改制方案的制订阶段改制方案的组织实施和修正阶段上市辅导及改制事项完善阶段申报文件制作阶段,广东信达律师事务所 张炯 律师,11,三、企业改制上市的主要工作步骤,1、咨询对照阶段资产规模 净资产和注册资本的数额盈利水平 三年连续盈利、摊薄后的利润情况政策限制 如烟草行业内部需要 融资、企业知名度等与运作规范化的要求之间的矛盾,广东信达律师事务所 张炯 律师,12,三、企业改制上市的主要工作步骤,2、准备阶段企业内部成立专门机构 主管领导、董秘、股证事务代表等聘请相关中介机构 保
5、荐机构证券公司 审计机构会计师事务所 法律咨询机构律师事务所 评估机构评估师事务所中介机构开展尽职调查 对企业的历史沿革、组织机构、股东及实际控制人、权属状况、资产状况、行业状况、财务状况、重大债权债务、税务、产品、质量、环保等诸多方面进行系统的调查和分析。,广东信达律师事务所 张炯 律师,13,三、企业改制上市的主要工作步骤,3、改制方案的制订阶段改制方案的制订应当重点考虑的因素 发起人 股权结构 业务整合 资产规模 出资方式 上市计划 设立方式,广东信达律师事务所 张炯 律师,14,三、企业改制上市的主要工作步骤,4、改制方案的组织实施和修正阶段审计（和评估）制订、签署相关法律文件特殊程序
6、的报批国务院授权部门或省级人民政府的批准创立大会工商注册登记,广东信达律师事务所 张炯 律师,15,三、企业改制上市的主要工作步骤,5、上市辅导及改制事项完善阶段进入上市辅导期 根据中国证监会首次公开发行股票辅导工作办法，凡拟在境内首次公开发行股票的股份有限公司，在提出首次公开发行股票申请前，应聘请辅导机构进行辅导，辅导期至少为一年。 辅导的工作目标：促进公司建立良好的法人治理结构；形成独立运营和持续发展的能力；督促公司的董事、监事、高级管理人员全面理解发行上市有关法律法规、证券市场规范运作和信息披露的要求；树立进入证券市场的诚信意识、法制意识；具备进入证券市场的基本条件。 完善改制遗留问题
7、公司证照的变更 资产类权属证明的过户：土地使用权，房屋，商标，专利，股权。,广东信达律师事务所 张炯 律师,16,三、企业改制上市的主要工作步骤,6、申报文件制作阶段证券公司招股说明书审计机构近三年的财务审计报告法律咨询机构法律意见书及律师工作报告,广东信达律师事务所 张炯 律师,17,四、设立股份有限公司的基本条件及方式,1、基本条件发起人符合法定人数有五个以上的发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所，国有企业改建可以少于五名。注册资本达到法定最低限额 1000万人民币，但不是发行股票的最低注册资本限额发行股份、筹办事项符合法律规定发起人制订了公司章程，并经创立大会通过有公司名称，建
8、立符合股份有限公司要求的组织机构 股东大会、董事会、监事会、总经理等有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件,广东信达律师事务所 张炯 律师,18,四、设立股份有限公司的基本条件及方式,2、设立方式（1）发起设立方式 由发起人认购公司发行的全部股份而设立公司发起设立的特殊形式有限责任公司整体变更 以经审计的净资产折为注册资本，延续原有限责任公司的法人主体资格，将公司类型变更为股份有限公司的方式。原有限责任公司债权债务由变更后的股份有限公司自然承继。 （2）募集设立方式 发起人认购公司发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集，如振华科技。因中国证监会要求“先改制后发行”，所以目前实践中已不采用。
9、,广东信达律师事务所 张炯 律师,19,五、股份有限公司的决策机制,1、股份有限公司的主要组织架构,广东信达律师事务所 张炯 律师,20,五、股份有限公司的决策机制,2、股东大会股东大会由全体股东组成，是公司的最高权力机构 股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。 股东大会的主要职责 决定公司的经营方针和投资计划； 选举和更换董事、监事，决定有关董事和监事的报酬事项； 审议批准董事会和监事会的报告； 审议批准公司的年度财务预、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案； 对公司增加或者减少注册资本、发行公司债券作出决议； 对公司合并、分立、解散和清算等事项作
10、出决议； 修改公司章程。,广东信达律师事务所 张炯 律师,21,五、股份有限公司的决策机制,2、股东大会（续）股东大会召开 股东大会应当每年召开一次年会，特殊情形应当在二个月内召开临时股东大会； 召开股东大会，应当将会议审议的事项于会议召开三十日以前通知各股东。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。 股东大会的表决方式 股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。 股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。 股东大会对公司合并、分立、修改公司章程或者解散公司作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。,广东信达律师事务所 张炯 律师,22,五、股份有
11、限公司的决策机制,3、董事会董事会对股东大会负责，行使下列职权： 负责召集股东大会，并向股东大会报告工作，执行股东大会的决议； 决定公司的经营计划和投资方案； 制订公司的年度财务预、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案； 制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案； 拟订公司合并、分立、解散的方案； 决定公司内部管理机构的设置和制定公司的基本管理制度； 聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；,广东信达律师事务所 张炯 律师,23,五、股份有限公司的决策机制,3、董事会（续）董事会的召开方式 董事会每年度至少召开二次会议，应提前十
12、日通知全体董事。董事会的决策方式 董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议和董事个人责任的关系 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。,广东信达律师事务所 张炯 律师,24,五、股份有限公司的决策机制,4、总经理总经理对董事会负责，行使下列职权： 主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议； 组织实施公司年度经营计划和投资方案； 拟订公司内部管理机构设置方案； 拟订公司的基
13、本管理制度； 制定公司的具体规章； 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人； 聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员； 公司章程和董事会授予的其他职权。总经理列席董事会会议。,广东信达律师事务所 张炯 律师,25,五、股份有限公司的决策机制,5、监事会监事会对股东大会负责，行使下列职权： 检查公司的财务； 对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正； 提议召开临时股东大会； 公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。,广东信达律师事务所 张炯 律师,2
14、6,第二部分 企业改制上市操作法律要点,广东信达律师事务所 张炯 律师,27,一、发起人及股东,1、发起人及股东的基本要求有5个以上发起人企业法人、自然人等 国有企业改建的，可以少于5个发起人（宝钢股份、北大荒） 没有上限的规定，但为操作方便，最好控制在50人以内。过半数在境内有住所除国务院规定的投资公司和控股公司外，公司或非公司法人累计对外股权投资不得超过净资产的50。 公司法第12条、国家工商行政管理局非公司企业法人对外投资比例问题的答复,广东信达律师事务所 张炯 律师,28,一、发起人及股东,2、不能作为股东或发起人的主体党政机关（国家授权投资的部门除外）工会和职工持股会 中国证监会法律
15、部在关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函中明确工会和职工持股会不能作为发起人。商业银行、保险公司、证券公司 受金融法律的限制，上述金融机构不能作为新设股份公司的发起人。 案例：“贵研珀业”在发起设立时国信证券出资持有40万股，后根据证券公司管理办法及证监会反馈函的要求，在发行前进行了股权转让。其他机构 如会计师事务所、律师事务所和资产评估机构,广东信达律师事务所 张炯 律师,29,一、发起人及股东,3、受限制成为股东或发起人的主体境外投资者和外商投资企业 外商投资产业指导目录限制或禁止外商投资的产业，境外投资者不能成为或被限制成为股东或发起人。 根据关于外商投资企业境内投资的暂行规定
16、，外商投资企业符合下列条件的，可成为发起人：注册资本已缴清，开始盈利；依法经营、无违法经营记录；境内累计投资不得超过其净资产的50%。 关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定要求认缴出资额已经缴足、已经完成原审批项目、已经开始交纳企业所得税。,广东信达律师事务所 张炯 律师,30,一、发起人及股东,4、股东或发起人的几种特殊情况发起人全部为自然人 法律未限制，但人数过多可能被视为变相公开发行，应控制人数。 案例：精伦电子，由5个自然人发起设立。关联企业和关联人士作为发起人或股东 现行法律法规并无限制主发起人联合关联公司或关联自然人共同组建股份公司。但要披露终极投资人，而且关联企
17、业和关联人士持股比例过大可能对公司治理结构造成不利影响。 关联方持股比例较大的上市公司：东方宝龙、益佰制药等,广东信达律师事务所 张炯 律师,31,一、发起人及股东,4、股东或发起人的几种特殊情况（续）企业化经营的事业法人 国家工商行政管理局公司登记管理若干问题的规定：企业化经营的事业单位，应当先办理企业法人登记，再以企业法人名义投资入股。 要求：国家不核拨经费，实行自收自支、自主经营、独立核算、自负盈亏，执行企业的财务制度和税收制度。 农村集体经济组织和村民委员会 具有法人资格的农村集体经济组织、根据村民委员会组织法成立的村民委员会也可以作为股份公司发起人。 “三房巷”的实际控制人为江阴市周
18、庄镇三房巷村村民委员会。 “华冠科技”的原大股东为农村集体经济组织黑龙江富华集团总公司。,广东信达律师事务所 张炯 律师,32,二、出资的主要类型、方式和程序,1、公司法规定的出资资产类型现金实物资产房屋、机器设备、车辆、货物工业产权商标、专利、非专利技术土地使用权,广东信达律师事务所 张炯 律师,33,二、出资的主要类型、方式和程序,2、实践认同的其他出资类型股权或自成体系、完整的经营性资产知识产权和非专利技术以外的其他无形资产 资产评估操作规范意见第九十二条规定：无形资产是指特定主体控制的不具有独立实体，而对生产经营长期持续发挥作用并带来经济利益的一切经济资源。资产评估中的无形资产可分为不
19、可确指的无形资产和可确指的无形资产。 不可确指的无形资产是商誉，目前尚未认可作为出资资产；可确指的无形资产除工业产权、土地使用权外，还包含生产许可证、特许经营权、租赁权、矿藏资源勘探权、开采权、版权、计算机软件、地质矿藏勘探成果资料等，有经评估作为出资的先例。（如：中金黄金的采矿权） 特定债权,广东信达律师事务所 张炯 律师,34,二、出资的主要类型、方式和程序,3、以工业产权及非专利技术出资的注意事项公司法规定不能超过注册资本的20 公司法第八十条规定：发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20。保证股份公司业务独立完整的要求 中国证监会2001年股票发行审
20、核标准备忘录第1号规定：改制进入股份公司的产品和业务所使用的商标权、专利权和非专利技术等须一同进入股份公司。这项要求用以保证股份公司资产、业务独立性，减少关联交易和潜在利益冲突。,广东信达律师事务所 张炯 律师,35,二、出资的主要类型、方式和程序,4、以土地使用权出资应注意的事项土地所有权种类：国有土地和集体所有土地股份公司获得土地使用权的主要方式为： 出让取得：直接从国土管理部门以交纳土地出让金的方式获得土地使用权 转让取得：从其他已获得出让土地的使用权人购买获得土地使用权 租赁取得：向国家或其他获得出让土地的使用权人租赁获得土地使用权 出资入股：国家、其他单位和个人以土地使用权出资投入股
21、份公司 授权经营：国家控股公司或国家授权投资的国有独资公司和集团公司在获得国务院的授权后，以被授权经营的一定年限的土地使用权向股份公司出资或租赁的方式。,广东信达律师事务所 张炯 律师,36,二、出资的主要类型、方式和程序,4、以土地使用权出资应注意的事项（续一） 根据国土资源部关于改革土地股价结果确认和土地资产处置审批办法的通知规定：企业改制涉及的土地处置方案不再进行审批，直接向市、县土地行政管理部门办理变更登记或有偿用地手续。通过授权经营方式或国家作价出资入股方式取得土地使用权的企业，应当办理土地使用权的处置审批手续。经国务院批准改制的企业，土地资产处置方案应报国土资源部审批，其他企业应报
22、土地所在的省级土地行政主管部门审批。土地使用权处置方案的主要内容应包括企业改制的形式和内容、企业现使用土地的状况和拟处置的状况、拟处置的方式和价格等。,广东信达律师事务所 张炯 律师,37,二、出资的主要类型、方式和程序,4、以土地使用权出资应注意的事项（续二）企业改制涉及的集体土地，应通过征用程序先转为国有土地，然后再办理有偿使用手续。例外情况 股份公司的经营范围如果包括种植业、林业、畜牧业、渔业等农业生产，确实需要使用集体土地的，可以同农村集体经济组织签署承包经营合同，以承包的方式使用集体土地。 农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使
23、用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照土地管理法第44条的规定办理审批手续。,广东信达律师事务所 张炯 律师,38,二、出资的主要类型、方式和程序,5、股份有限公司成立后的资产完善工作（1）法定登记类资产变更登记 土地使用权、房屋所有权、车辆所有权、股权、商标权和专利权等（2）其他实物类资产移交 机器设备、办公用品等（3）依据契约类法律文件所取得的权利资产变更原契约权利人 特许使用权、非专利技术等,广东信达律师事务所 张炯 律师,39,
24、三、业务和资产的调整和持续原则,1、主营业务突出中国证券监督管理委员会证监19988号关于股票发行工作若干问题的补充通知的界定：主营业务突出的具体标准是公司主营业务（指某一类业务）收入占其总收入的比例不低于70，主营业务利润占利润总额的比例不低于70。,广东信达律师事务所 张炯 律师,40,三、业务和资产的调整和持续原则,2、独立性的要求 是否具有面向市场自主经营的能力，具体表现为：业务独立研、产、供、销等是否体系完整、独立财务独立是否独立核算、独立纳税、共用银行账号人员独立是否一套班子、两块牌子，兼职情况较多资产完整是否有清晰的资产范围、完整的权属机构独立是否存在合署办公、共设部门的情形,广
25、东信达律师事务所 张炯 律师,41,三、业务和资产的调整和持续原则,3、经营业绩的连续计算公司法规定的股份公司发行新股的条件包括：三年连续盈利、三年内财务无虚假记载；中国证监会规定自2004年1月1日起，股份公司申请首次公开发行股票并上市，应当自设立股份有限公司之日起不少于三年。不受设立股份公司三年期限限制的例外情况： 国有企业整体改制设立的股份有限公司 有限责任公司依法整体变更设立的股份有限公司（合计应满三年） 经国务院批准豁免,广东信达律师事务所 张炯 律师,42,三、业务和资产的调整和持续原则,3、经营业绩的连续计算（续一）国有企业整体改制设立股份公司不满三年，连续计算经营业绩应当具备下
26、列条件： 主要发起人以具有经营业绩的经营性资产出资。投入的资产应当具备完整性，即生产经营所需要的生产系统、辅助生产系统和配套设施、工业产权、非专利技术等资产必须全部投入股份公司； 主要发起人和其他发起人均以经营性资产出资的，主要发起人的经营业绩可以连续计算，其他发起人的经营业绩不能连续计算。,广东信达律师事务所 张炯 律师,43,三、业务和资产的调整和持续原则,3、经营业绩的连续计算（续二）有限责任公司如成立已满三年，但变更为股份公司的时间尚不足三年，如须连续计算经营业绩，应符合下列条件： 有限责任公司以变更基准日经审计的净资产额折合为股份有限公司的股份，未根据评估结果进行调帐。 中外合资经营
27、企业和具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业，若其组织形式为有限责任公司，并按照公司法和关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定的规定，整体变更设立股份有限公司的，比照一般有限责任公司执行。,广东信达律师事务所 张炯 律师,44,三、业务和资产的调整和持续原则,3、经营业绩的连续计算（续三）申请首次公开发行股票的公司应在最近三年中： 实际控制人未发生变化 公司管理层未发生变化 持续经营相同的业务因重大购买、出售、置换资产、公司合并或分立、重大增资或减资以及其他重大资产重组行为，导致发行人的业务发生重大变化的，有关行为完成满三年后，方可申请发行上市。,广东信达律师事务所 张炯 律师,45
28、,三、业务和资产的调整和持续原则,4、资本规模的设定最低注册资本数额 公司法规定的股份有限公司的最低注册资本额为人民币1000万元；发行股票前的最低注册资本 股票发行与交易管理暂行条例规定设立股份有限公司申请公开发行股票的，在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万元；即股份有限公司的注册资本在发行前不少于3000万元；申请在证券交易所上市的最低注册资本 股票发行与交易管理暂行条例规定股份有限公司申请其股票在证券交易所交易，发行后的股本总额应当不少于人民币5000万元。,广东信达律师事务所 张炯 律师,46,三、业务和资产的调整和持续原则,5、股权结构的稳定性公司法规定股
29、份公司发起人持有的股份，自公司成立之日起3年内不得转让。如考虑小股东持有股权的灵活性，可以先设立有限责任公司，股权结构稳定后再变更为股份有限公司。根据股票发行审核备忘录第15号规定，在审核是否在最近三年内连续盈利以及是否可以连续计算业绩时，标准之一便是最近一年内发行人的股东结构未发生较大变化。,广东信达律师事务所 张炯 律师,47,三、业务和资产的调整和持续原则,6、税收优惠和财政补贴的资格和合法性是否因改制导致税收优惠终止并补税是否因改制导致接受补贴的资格丧失地方政府给予的税收优惠的合法性 根据国发（2000）2号文国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知，除经国务院审批以外，只有符
30、合现行税收征管法律法规规定的税收减免与返还才是合法有效的。公司享受政府补贴的合法性 对于公司享受的政府补贴、财政拨款，其批准文件中应当明确了该项政府补贴、财政拨款的资金渠道及其依据、补贴或拨款的权属、补贴或拨款的用途和今后的处置方法及会计处理。,广东信达律师事务所 张炯 律师,48,三、业务和资产的调整和持续原则,6、税收优惠和财政补贴（续一）财政补贴的会计处理及对资产的影响 如果政府补贴批准文件明确该补贴仅由公司代管并指定用途，不属公司全体股东享有，则该部分政府补贴直接作为负债处理。 如果政府补贴批准文件明确该补贴由公司全体股东享有，属于财政扶持领域而给予的补贴，公司在实际收到时计入补贴收入
31、。 如果财政拨款批准文件明确该拨款具有专门用途，在该项拨款实际到位时应作为“长期应付款”核算，在项目完成后，应将其形成的资产转入固定资产，同时相应拨款转入资本公积，属于公司资产。,广东信达律师事务所 张炯 律师,49,三、业务和资产的调整和持续原则,6、税收优惠和财政补贴（续二）自2002年8月27日起执行的企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定 原由国家财政专项拨款、其他各类财政性资金投入以及实行先征后返政策返给企业的税收等资本性补助资金，按照规定形成资本公积的，应当计入国有资本。对其中尚未形成资本公积而在专项应付款账户单独反映的部分，继续作为负债管理，形成资本公积后作为国家投资
32、单独反映，留待以后年度按规定程序转增国有股份。 公司制企业享受国家财政扶持政策，收到财政拨给的资本性补助资金按照前款规定执行。,广东信达律师事务所 张炯 律师,50,三、业务和资产的调整和持续原则,7、避免和消除同业竞争同业竞争限制 根据关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知的规定，拟上市的股份公司与控股股东（或实际控制人）及其全资或控股的其他企业不得从事与股份公司相同或类似产品（或服务）的生产经营。不属于实质性同业竞争的特定情形 尽管存在相同、相似的业务，但有充分依据说明拟上市公司与控股股东及其所控制的其他企业从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域，存在明显细分市场差别，而且该市场
33、细分是客观的、切实可行的，不会产生实质性同业竞争的，则若拟上市公司充分披露该等存在经营相同、相似业务及市场差别情况，则可以不被认定为存在同业竞争。,广东信达律师事务所 张炯 律师,51,三、业务和资产的调整和持续原则,7、避免和消除同业竞争（续）同业竞争的解决措施 针对现实存在的同业竞争情形，要通过切实可行方式(例如收购、作为出资投入、委托经营等)将相竞争的业务集中到公司或控股股东及其控制企业经营。 控股股东及其控制企业将业务转让给无关联关系的第三方。 控股股东及其控制企业书面承诺并做出避免竞争和利益冲突的具体可行措施。,广东信达律师事务所 张炯 律师,52,三、业务和资产的调整和持续原则,8
34、、避免或减少关联交易关联关系的认定 在企业决策活动中，根据实质重于形式的原则认定的与股份公司有特殊关系，可能造成股份公司对其利益倾斜的法人或自然人。主要的关联方 公司控股股东及实际控制人 公司控股股东及实际控制人控制或参股的企业 对股份公司有重大影响的法人或自然人 公司主要自然人股东、关键管理人员、核心技术人员、核心技术提供者 与上述人士关系密切的家庭成员以及其控制的其他企业。,广东信达律师事务所 张炯 律师,53,三、业务和资产的调整和持续原则,8、避免或减少关联交易（续一）关联交易及其危害 指股份公司或其控股子公司与股份公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项。 由于关联关系的存在，关联交
35、易可能成为调节股份公司利润、侵占股份公司利益和逃避税收的违法行为。关联交易的主要形式 产品、原材料、能源的购销 委托销售、采购、生产或研发 资产的转让、收购或置换 接受或提供劳务 资金借贷和担保 共同投资 资产租赁或权利许可使用 赠与及接受赠与 其他有偿或无偿转移资源的行为,广东信达律师事务所 张炯 律师,54,三、业务和资产的调整和持续原则,8、避免或减少关联交易（续二）对关联交易进行限制和规范的主要措施 公司章程规定关联交易的审批程序 股东大会对关联交易的审议 关联股东及关联董事在股东大会或董事会表决时的回避制度 独立董事发表独立意见 关联交易的及时披露制度 不可避免的关联交易应遵循的原则
36、 公平、公允、遵循市场定价原则 决策程序合法原则,广东信达律师事务所 张炯 律师,55,三、业务和资产的调整和持续原则,9、改制后重大经营活动的规范运作包括重大合同、借贷、重大投资、对外担保等涉及金额占公司净资产5以上，或对公司经营和存续可能产生重大影响的生产经营活动。该类经营活动应按照公司章程规定的权限和程序经过董事会或股东大会的审议批准，必要时应由其他专业机构出具独立的专业意见。与重大经营活动相关的法律文件应齐备，并履行必要的审批、登记等法律手续。,广东信达律师事务所 张炯 律师,56,四、董事、监事和高级管理人员的选任,1、任职资格有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理： 无民
37、事行为能力或者限制民事行为能力； 因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； 担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； 担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； 个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。 国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。,广东信达律师事务
38、所 张炯 律师,57,四、董事、监事和高级管理人员的选任,2、聘任程序、任期和数量董事由股东大会选举和更换，董事会人数为519人；股东代表出任的监事由股东大会选举和更换，职工代表出任的监事由公司职工民主选举产生，监事会人数不少于3人；董事、监事的每届任期为3年，可以连选连任；经理、副经理和财务负责人由董事会聘任和解聘；其他管理人员由经理聘任。,广东信达律师事务所 张炯 律师,58,四、董事、监事和高级管理人员的选任,3、拟上市公司管理层的独立性和稳定性董事长、副董事长、总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书没有在控股股东（或实际控制人）中担任除董事以外的其他行政职务，也没有在控股股东（或实际
39、控制人）处领薪；董事长原则上不应由股东单位的法定代表人兼任。股份公司申请首次公开发行股票并上市，最近三年内管理层应没有发生较大变化的情况。,广东信达律师事务所 张炯 律师,59,四、董事、监事和高级管理人员的选任,4、独立董事指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。上市公司董事会必须董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事，其中至少包括一名会计专业人士。上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定，证券交易所对独立董事的独立性进行审核。 独立董事就上市
40、公司的关联交易、董事和高管人员的任免和薪酬、审计机构的任免等可能侵害中小股东利益的事宜，应向董事会和股东大会独立发表意见并及时公开披露；重大关联交易应首先得到独立董事的认可后方提交董事会进行讨论。,广东信达律师事务所 张炯 律师,60,四、董事、监事和高级管理人员的选任,5、董事会秘书董事会秘书为公司高级管理人员，由董事会聘任，专门负责公司股证事务和处理与证券监管机构以及投资者关系有关事宜，对公司和董事会负责。上市公司董事会秘书应当具备必需的财务、管理、法律专业知识，具有良好的职业道德和个人品德，并取得交易所颁发的董事会秘书资格证书。董事会秘书的主要职责 负责公司与证券监管机构和证券交易所之间
41、的及时沟通和联络； 负责处理公司信息披露事务； 协调公司与投资者关系，接待投资者来访，回答投资者咨询； 筹备董事会会议和股东大会，准备拟审议的董事会和股东大会的文件； 参加董事会会议，制作会议记录并签字； 促使董事会依法行使职权。,广东信达律师事务所 张炯 律师,61,五、不同类型的企业改制的特殊事项,1、国有企业国有股权分类 国家股是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。 国有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其他单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。国家股的界定 有权代表国家投资的机构或部门直接设立的国有企业
42、以其全部资产改建为股份公司的，原企业应予撤销，原企业的国家净资产折成的股份界定为国家股。 国家授权投资的机构或部门直接向新设成立的股份公司投资形成的股份界定为国家股。,广东信达律师事务所 张炯 律师,62,五、不同类型的企业改制的特殊事项,1、国有企业（续一）国有法人股的界定 有权代表国家投资的机构或部门直接设立的国有企业以其部分资产（连同部分负债）改建为股份公司的，如进入股份公司的净资产（指评估前净资产，下同）累计高于原国有企业净资产（含），或主营生产部分全部或大部分资产进入股份制企业，其净资产折成的股价界定为国家股；进入股份公司的净资产低于（不含），其净资产折成的股份界定为国有法人股。 国
43、有法人单位（行业性总公司和有政府行政管理职能的公司除外）所拥有的企业，包括产权关系经过界定和确认的国有企业（集团公司）的全资子企业（全资子公司）和控股子企业（控股子公司）及其下属企业，以全部或部分资产改建为股份公司，进入股份公司的净资产折成的股份界定为国有法人股。（如北大荒） 国有企业（行业性总公司和具有政府行政管理职能的公司除外）或国有企业（集团公司）的全资子企业（全资子公司）和控股子企业（控股子公司）以其依法占用的法人资产直接向新设立的股份公司投资入股形成的股份界定为国有法人股。,广东信达律师事务所 张炯 律师,63,五、不同类型的企业改制的特殊事项,1、国有企业（续二）国有资产折股的要求
44、 国有资产严禁低估作价折股，一般应以评估确认后净资产折为国有股的股本。如果不全部折股，则折股方案须与募股方案和预计发行价格一并考虑，但折股比率（国有股股本发行前国有净资产）不得低于。国有股权设置的批复 首次公开申请股票发行的非国有股份公司，凡存在国有股权的，不论其国有股权所占的比例高低，均应提供国有股权设置的批复文件。地方股东单位的国有股权管理事宜一般由省级（含计划单列市）财政（国有资产管理）部门审核批准；国务院有关部门或中央管理企业的国有股权管理事宜由国资委审核批准。,广东信达律师事务所 张炯 律师,64,五、不同类型的企业改制的特殊事项,2、集体企业集体企业的类型 城镇集体所有制企业是财产
45、属于城镇劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的经济组织。 乡村集体所有制企业是由乡（含镇）村（含村民小组）农民集体举办的企业。企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表会议）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权。 乡镇企业是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。农村集体经济组织投资设立的乡镇企业，其企业财产权属于设立该企业的全体农民集体所有。农村集体经济组织与其他企业、组织或者个人共同投资设立的乡镇企业，其企业财产权按照出资份额属于投资者所有。,广东信达律师事
46、务所 张炯 律师,65,五、不同类型的企业改制的特殊事项,2、集体企业（续一）城镇集体所有制企业的产权界定 组织当事企业和有关投入方或举办方等对涉及界定的各类详细资料进行核对，按国家统一政策规定和企业具体实际，依法予以协商界定产权归属。其中涉及国有资产的应征得同级国有资产管理部门的同意。对协商界定后各方无异议的产权，各有关方签署“界定文本文件”。当事企业根据协商签署的“界定文本文件”，编制“产权界定申报表”和起草“产权界定工作报告”，连同“界定文本文件”的副本及相关资料上报企业主管部门审核，并报同级经贸部门、清产核资机构会审或认定。 产权登记工作按照属地原则，在各级人民政府领导下，由县及县以上
47、各级经贸部门或当地人民政府指定的其他城镇集体经济综合管理机构组织实施并负责核发城镇集体资产产权登记证。,广东信达律师事务所 张炯 律师,66,五、不同类型的企业改制的特殊事项,2、集体企业（续二）农村集体所有制企业的产权界定 清产核资是做好集体资产管理工作的基础。清产核资中产权界定的结果要按权属关系经集体经济组织成员大会或成员代表大会确认，并报乡人民政府和县人民政府乡镇企业管理局确认或备案。其中，涉及国有资产的应征得同级国有资产管理部门的同意。 集体资产通过拍卖、转让或者由于实行租赁经营、股份经营、联营及中外合资经营、中外合作经营等方式而发生所有权或使用权转移时，必须进行资产评估，并以评估价值作为转让所有权或使用权的依据。集体资产评估结果要按权属关系经集体经济组织成员大会或成员代表大会确认。,
