1、第二章 西方政治制度的基本原则第一节 主权在民原则第二节 代议制原则第三节 法治原则第四节 分权制衡原则第五节 人权原则,第一节 主权在民原则,主权在民原则又称人民主权原则，它源于资产阶级启蒙思想家率先倡导的“主权在民”学说。根据这一学说，国家被看做是由人民根据自由意志缔结契约的产物，国家的最高权力应属于人民，而不是属于君主。无论是国王还是政府，其权力都是人民授予的。主权在民原则已成为各国宪法的一项基本的政治原则。,一、主权理论的提出与发展1、布丹的主权理论主权：通常是指国家固有的对内高于一切和对外保持独立自主的权力，或者说是指国家独立自主地处理其内外事务而不受他国干预和限制的最高权力。近代意
2、义上的主权概念由16世纪法国律师让布丹最先提出来。1576年布丹发表国家论六卷系统地提出了国家主权学说。在该著作中，布丹明确将国家的概念界定为主权者与臣民将公民身份规定为对王权者的服从，主权则是指“不受法律约束的、对公民和臣民进行统治的最高权力”。主权的内容是：第一，它是永恒的，有别于在特定时间内所授予的任何有限的权力。第二，它是非授予的权力，或者是无限制的或无条件的授权。第三，他是不能转让的，也不受法令的限制。第四，它不受法律的约束，因为主权是法律的来源。布丹认为，主权的主要特点，就是不经上级、同级或下级的同意，集体地或分别地具有为公民制定法律的权利和具有宣战求和，委任官吏，行使法院终审职能
3、，准许豁免，铸造货币和征税等。,一、主权理论的提出与发展1、布丹的主权理论意义：布丹主权理论是对当时法国因分裂和分离主义而导致的频繁的内战和内乱理论的反映，是为了强化国家（国王）的权威，维护法国的统一和安定。布丹的主权学说为正在形成的民族国家提供了理论武器。在近代民族国家形成的过程中，君主代表新兴的民族国家，因此，布丹提出的主权学说实际上是为了论证君主权力的至高无上性，要张扬的是君主王权。,一、主权理论的提出与发展2、从君主主权到人民主权依据将主权是置于人民至上还是置于人民中间，在政治思想史上形成了两种国家主权理论，即君主主权和人民主权。（1）霍布斯的君主主权理论其理论是直接为君主专制服务的。
4、他运用近代自然法理论，论证了在自然状态下，人们通过订立契约而建立起国家的，国家是一个人造的机器，他反对君权神授，主张君主专制，以保护和平和维护秩序。利维坦：霍布斯依据自然法理论，系统地论证了君主主权理论。在他看来，如果没有一种最高主权权利的存在，人类将生活在自然状态下。这种自然状态将奉行丛林法则，是一种“一切人反对一切人的战争状态”。为了结束这种状态，人们在自然法的引导下，签订契约，建立国家权利以实现和平。每个国家都必须存在一个绝对的最高主权，足以强制人们遵守这一为达到和平共处而订立的契约。霍布斯认为这个最高的、不受限制的、不可分割的主权权利，只能掌握在君主手中。这就是霍布斯的君主主权理论。,
5、一、主权理论的提出与发展（1）霍布斯的君主主权理论背景：霍布斯生活在英国内战时期，当时英国议会与国王之间围绕最高权力的归属而展开的内战导致国家动荡和流血冲突。意义：霍布斯的君主主权理论是服务于民族国家和专制君主制度，它有助于改变封建时代的有限王权理论和教会的神造国家的思想，为中央集权的民族国家的诞生和君主制度的产生提供了理论基础。,一、主权理论的提出与发展（2）洛克的议会主权洛克，英国著名哲学家、政治思想家，主张要捍卫人的生命、自由和财产权等“自然权利”，强调建立有限政府。在主权学说史上，洛克是第一个系统阐述了议会主权理论的政治思想家，对近代英国、法国、美国政治发展产生了深远的影响。洛克对议会
6、主权的论证也是遵循自然法理论体系。洛克认为人们订立契约成立国家或政府时，人们仍保留生命权、自由权和财产权三项不可弃、不可转让的天赋权利。被授予权利的人也是权力的参与者，也受契约内容的限制；为了保护人民的生命、自由和财产权，洛克主张把国家权力分为立法权、执行权和对外权。立法权是最高权力，执行权和对外权从属于立法权。立法权不是绝对的、专断的，而是相对于人民委托的一种权力。人民有权运用革命的手段，终止委托，收回权利，并把它重新授予被认为最能够保障他们生命、自由和财产的人。洛克以议会主权来委婉地表达了人民主权思想。,一、主权理论的提出与发展（3）卢梭的人民主权卢梭，法国著名思想家，启蒙思想运动的先驱，
7、他的人民主权理论对于近代政治发展产生了深远的影响。其人民主权论直接来源于他的社会契约论。卢梭认为，人类为了自身的自由与幸福，通过社会契约的形式，建立某种政治共同体，即国家。卢梭的社会契约是这样的一种结合形式，即通过每个人把自己的一切权利全部转让给整个集体，从而使自己完全融入这个集体，成为整体不可分割的一部分。这样社会契约产生的“道德和集体的共同体”就是一个“公共的大我”，作为一种“公共人格”，它可以称为“国家”、“主权者”或“政权”。因此国家代表“普遍利益”和“公共意志”，国家主权应属于全体人民，这就是人民主权。,一、主权理论的提出与发展（3）卢梭的人民主权人民主权的主要内容就是公意。所谓公意
8、就是“国家全体成员的经常意志”，它体现了人民自由意志在国家政治中的最高地位，这种意志是不可转让、不可分割和不能代表的。卢梭的人民主权理论否定了绝对主义国家的君主主权，确立了人民在国家政治生活中的最高地位，从而为近代政治制度建设提供了理论基础。,二、主权在民原则在西方各国的确立 法国最早把主权在民原则写进宪法。1789年人权宣言“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的”，“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权，全部主权的源泉根本上存在于国民之中”。后宣言被作为1791宪法的序言写进宪法，该宪法是法国第一部宪法，欧洲大陆最早的近代成文宪法。1793年宪法序言宣布保障人民的平等、自
9、由、安全、财产、人身自由、信仰自由、出版自由和机会、结社和请愿自由以及工作权、救济权、教育权等权利。该宪法还明确宣布“主权属于人民”。1793年宪法被认为是史无前例的、最民主的、最能体现卢梭人民主权理论的一部宪法。,二、主权在民原则在西方各国的确立 英国：实行不成文宪法，构成英国宪法的主要是议会制定的宪法性法律、宪法性判例和惯例。1215年的大宪章被看做是英国的宪法性法律，规定了限制国王权力，保障臣民权利的内容。1689年通过的权利法案和1701年通过的额王位继承法是两个重要的宪法性文件，由此确立了英国的基本宪政。 光荣革命后英国确立了议会主权原则，而未提出主权在民原则。虽然议会主权尚不能等同
10、于人民主权或主权在民，但是，从英国近代宪政制度形成的历史看，议会主权是对君主主权的否定，议会是由人民自由选举产生的，议员是人民的代表，议会主权从某种意义上讲就是人民主权或者说是主权在民的英国式表达。,二、主权在民原则在西方各国的确立 美国：有世界上第一部成文宪法，但未直接提出主权在民或者类似的问题，只是在宪法序言中体现了主权在民的精神。1776年后各州的宪法中权力委托说风行，提现了主权在民的思想。1787年宪法没有明确规定人民主权原则，只是在序言中宣布“我们美国人民为美国制定并确立了这部宪法”。宪法是被看做是人民制定的。同时宪法也需要得到人民的批准才能生效。由此，美国宪法的人民主权原则体现在宪
11、法的制定、批准和修改的过程中。同时，美国宪法还体现了主权是可分的理念。联邦和州政府之间、政府三个部分即国家、总统和最高法院之间,二、主权在民原则在西方各国的确立 其他国家：德意志联邦共和国基本法第20条：“全部国家权力来自人民”。日本国宪法：“主权属于全体国民”。瑞典新政府组织法：“瑞典的一切权利属于人民”。西方各资本主义国家的宪法虽然标榜“主权在民”原则，但是，人民事实上很难行使国家主权。因此，主权在民仅仅体现在每个数年进行一次的议会选举、总统选举或公民投票中。国家的最高权力照例掌握在经济上占统治地位的少数财团及其代理人手中，广大人民始终是出于无权的地位。,三、主权在民原则与政治合法性 主权
12、在民原则，是现代世界主要国家的基本的宪法和政治原则。之所以如此，是因为主权在民是现代政治合法性的基础和关键所在。1、政治合法性的含义与意义（1）政治合法性的含义与意义政治合法性又叫政府合法性、政权合法性，是指某个政权或政府的统治获得社会成员的服从和忠诚的问题。政治合法性包含两种含义：即对于处于命令服从关系中的服从者来说，是一个对统治的认同问题；而对命令者来说，则是一个统治的正当性问题，统治的正当性和对统治的认同的总和就构成了政治的合法性。由此政治的合法性可以归结为政治权利是否能获得普遍认可的问题。政治合法性主要关心的问题是统治、政府或政权怎样及能否在社会成员的心理认同的基础上进行有效运行。政治
13、合法性主要涉及统治者与被统治者的关系的评价。,三、主权在民原则与政治合法性 （2）政治合法性的意义政治合法性是政治生活的一个核心问题。政治合法性是为了解决一个根本的政治问题即政治义务问题，也就是对公共权力的服从问题。作为个人服从公共权力原因有二：一是被迫服从，因为政府掌握着垄断性的强制力，不服从会招致不幸；而是自觉地服从，因为人们公共权力是合法的，经由自己的同意，服从自己同意的公共权力是以一种义务。政治合法性把统治权力转化为统治权利，把政治服从转化为政治义务。政治合法性的意义具体表现在：首先，政治合法性关系到公共权力的顺利行使。一个合法的政府更容易推行一系列公共政策，因为会得到民众自觉的支持。
14、其次，政治合法性有助于减少统治和管理的成本。,三、主权在民原则与政治合法性 2、主权在民与政治合法性的基础在传统的社会中，合法性可能取决于统治者的世袭地位，取决于在制定和执行法律时遵守的某些宗教习俗，以及取决于这些决策的范围和内容。自卢梭提出人民主权理论以来，人民主权原则或主权在民原则成为现代政治合法性的坚实基础。首先，从理论上讲，卢梭的人民主权理论主要是为了解决政治生活中的服从问题，其本身就是一种论证政治合法性的理论。其次，从实践上看，建立在人民主权原则基础上的民主制度是一种最具有政治合法性的政治制度。,第二节 代议制原则,所谓代议制，是指人民并不直接行使管理国家的权力，而是通过选举代表组成
15、代议机关来行使国家权力。代议制是一种间接民主，为现代国家普遍采用。主权在民强调的是国家权力的来源，而代议制原则所涉及的则是人民行使国家权力的现实的途径。代议制原则与主权在民原则是紧密联系的，起精神也是一致的。,一、代议制的产生 1、代议制产生的历史条件一般认为代议制起源于英国。西方国家代议制的组织形式即议会，是在英国产生、发展并传到其他西方国家的。其直接渊源就是自英国大宪章开始的大会议。英国既是“议会之母”，也是代议制度的发源地。代议制最早产生于古希腊的城邦共和制国家。公元前8世纪至公元前4世纪，希腊地区出现了以城市为中心的诸多奴隶制小国的政权组织形式和统治方式，国家设立执政官、贵族会议和公民
16、大会等机构，在人类历史上初步形成了民主政治形式，这就是代议制的民主政治雏形。当然，在这种代议制政治中，广大的奴隶阶级并没有任何民主权力，这就是奴隶制度下代议制的局限性。,一、代议制的产生 1、代议制产生的历史条件13世纪英国出现著名的“大会议”和“模范会议”的代议制形式，中世纪一些欧洲封建城市共和国相继采取的代议制的内容和形式，如法国的“三级会议”，德国的“帝国议会”，但是这些代议制形式多于内容，本质上还是封建专制，不能称为真正意义上的代议制度，或者说，并不是资产阶级的代议制。 近代意义上的代议制度起源于英国。1688年“光荣革命”后产生的封建等级代表会议，与内阁制相结合而正式确立，进而形成了
17、凌驾于国王之上的最高立法机关。这种议会制被其他资产阶级国家认可且迅速传播和效仿。一方面，资本主义的商品经济要求实行民主制。另一方面，现代国家无论是领土还是人口都达到了相当大的规模。,一、代议制的产生 2、代议制的特点和性质代议制是市民阶级亦即新兴资产阶级势力限制和反抗专制王权的斗争中产生、发展起来的。另一方面代议制议会又是在中世纪等级制议会即等级代表会议的基础上产生、发展形成的，但二者又有着本质的不同。首先，中世纪的议会充当了国王同僧侣贵族、市民三方进行讨价还价的平台，是中世纪封建政治制度的一个重要组成部分。而代议制是与资本主义制度联系在一起的，在功能上调节和平衡资本主义商品经济条件下的不同阶
18、级、阶层和利益的关系，在名义上人民通过自己的代表来行使国家权力，在本质则是资产阶级控制国家权利的工具。其次，代表的身份发生了性质的变化。中世纪的等级制议会是由不同等级派出的代表组成的，不同的代表分别代表者不同社会等级的贵族和平民。而代议制的代表在名义上代表全体人民。,一、代议制的产生 2、代议制的性质和特点再次，近代议会是与人民主权观念联系在一起的。等级制议会尽管对国王的权力有了限制，但仍以王权之上为前提，遵循的仍是主权在君，把国王视为国家的代表或受委托者。而代议制议会的前提则是主权在民，人民是国家一切权利的所有者，议会则是代表人民行使国家权力的机关。由此可见，代议制议会已经完全不同于中世纪封
19、建等级制议会。但另一方面，在本质上议会仍然是财产所有者维护其财产的工具，资产阶级通过议会限制政府权利的目的正是为了保护私有财产不受侵犯。,二、有关代议制的理论发展 1、中世纪代议制民主思想孕育希腊城邦的直接民主和罗马共和传统与代议制民主的思想基础是共同的，这就是政治权利源于和属于社会共同体。西欧民主思想的另一个源头是日耳曼人的部落民主传统（部落大会贵族和高级教士的会议）。这三种传统的汇合，形成了“政府权力来源于人民”（或者说源于社会共同体）的重要原则，这个原则后来就成为带抑制民主思想的重要前提，代议制民主思想的基本要素也在中世纪漫长的历史过程中逐渐孕育、发展起来。,二、有关代议制的理论发展 1
20、、中世纪代议制民主思想孕育在中世纪，封建的契约关系是整个社会关系的基础。契约的双方都要受到契约的约束，涉及双方的事务都需要得到双方的同意。在中世纪基督教的理论与实践中，教会的行为和主教等教职的选举应得到教士和信徒的同意。“关涉大家的事需要得到大家的同意”。“大家的同意”的实践：托马斯阿奎那认为，每个人都应该在政府中有自己的份额，政体中应该有国王、贵族的首领和有选举产生的人民代表。2、近代思想家关于代议制的理论埃德蒙伯克约翰斯图尔特密尔,二、有关代议制的理论发展 2、近代思想家关于代议制的理论中世纪结束时，代议制民主思想虽已初具轮廓，为近代代议民主思想准备充沛的思想资源，但是，直到17世纪，以社
21、会契约论为基础，以人人平等的政治权利为基石，以间接民主和严格复杂的民主程序为特征的近代代议制民主思想才真正形成。近代代议制思想的成熟主要发生在英国。光荣革命后，议会取得了高于国王的地位，资产阶级既需要在理论上为议会的地位和权利辩护，也需要进一步发展和完善议会制度，前一任务由洛克的议会主权理论完成，后一任务则先后出现了伯克和密尔的代议制理论。埃德蒙伯克：18世纪英国政治思想家，其代议制政府理论强调代议制政府是由少数精英集团领导下的结构严密的工作机构。他的代议制政府理论抛弃了代议制的那种民众主义的形式，而走向了精英统治的道路。同时，伯克的代议制理论也触及到了现代议会政治中的一个关键问题，即如何处理
22、国家利益与党派利益的关系问题。他主张，议会议员不是气选取的代表，而是代表全国人民，代表与选民之间存在一种特殊意义上的委托关系，即代表一经选出，就不受选区选民意志的约束，独立行使代表权。,二、有关代议制的理论发展 2、近代思想家关于代议制的理论约翰斯图尔特密尔：19世纪英国著名的古典自由主义思想家，其代议制政府一书比较全面系统第论述了资产阶级代议民主之的各种具体问题和制度安排，使它无论在西方政治思想史上还是西方政治制度史上都具有十分重要的位置。该书主要讨论以下几个问题：（1）“理想上最好的”与“实际可行”的政府形式：密尔确立了“好政府”的两个基本标准：一是政府的统治必须有助于增进被统治者的好品质
23、，即促进人民本身的美德和智慧；二是政府必须利用他本身存在的好的性质来实现正当的目的，即政府行为要符合法律和道德的准则。理想上最好的政府形式就是“主权或作为最后手段的最高支配权力属于社会整个集体的那种政府”，是“完全的平民政府”，是“全体人民参加的政府”每个公民不仅对如何行使最终的主权有发言权，而且实际上参加政府，亲自担任某种公共职务，至少在有的时候是如此。可见，密尔在这里指的是直接民主。但密尔又认为“所有人都亲自参加公共事务”是不可能的。因此，民主制的实行需要另一个中介性原则，这就是代议制。于是密尔得出结论最理想的也是实际可行的政府形式就是代议制政府。,二、有关代议制的理论发展 2、近代思想家
24、关于代议制的理论约翰斯图尔特密尔：（2）代议制政府的本质规定：首先，代议制政府是主权属于公民集体而不属于个人的那种政府。其次，代议制政府是公民参与政治过程的这样一种政府：平民政府而非贵族政府、公民积极参与政治过程并以此为基础的政府。再次，代议制政府有两大基本职能，一是管理国家公共事务的机关，二是国民教育机关，培育公共精神，倡导和维护一种公共精神，应是政府的首要职能。,二、有关代议制的理论发展 2、近代思想家关于代议制的理论约翰斯图尔特密尔：（3）代议制政府的两大弊端及建设方案：代议制政府的弊端，一是“议会中的普遍无知和无能，治理条件不充分”；二是可能受到“和社会普遍福利不同的利益”。方案：一是
25、实行精英民主，即精英统治基础上的民主。二是比例代表制替代多数代表制。三是保障少数代表在议会的对抗职能。四是主张扩大选举权。他主张妇女和男子同样享有选举权。五是议会实行两院制。,三、代议制通行的具体原则 代议制在西方国家政治制度的实行中遵循的具体原则主要有：1、人民通过代议机关行使国家主权主权在民原则确定了一切权力来源于人民，而代议制原则则是解决人民如何行使主权的问题。主权在民表达的是一种抽象的观念，即国家权力的最终稿归属权在于人民，而代议制原则表达的则是一种具体的制度设计，即人民并不直接行使国家主权，而是通过自己的代表来行使国家主权，议会作为国民的代表机关，其权力来源于人民的委托。2、人民通过
26、选举代表组成代议机关代议制民主是一种间接民主，人民通过选举产生自己的代表组成代议机关，代表自己行使国家权利的，因此，普选址就构成了代议制基础，保障人民的选举权便是代议制民主的重要内容之一。,三、代议制通行的具体原则 3、代议机关必须遵循严肃的议事规则代议制在组织上首先由一个不同地区和和团体选出的代表组成的机关，它有权通过自由充分的讨论，以整个会议组织的名义自主地决定国家的公共事务。代议制机关议事规则应符合：一是议事规则必须是事先制定的，并以法律的形式加以规定，二是议事规则要体现平衡原则，要做到保护代表各种不同人群的代表权的权利。4、少数服从多数与保护少数原则多数裁定是任何形式的民主制度作出决定
27、的通则，也就是实行少数服从多数的决策规则。但是在代议民主制度下，通过议会选举程序往往形成多数人的统治，而多数统治并不就是民主。密尔认为只有保护全体公民的权利才是真正的民主，而仅仅保护多数人的权利则是虚假的民主。代议制民主是一种真正的民主，在这种政府形式中，实行多数裁定的原则，但是少数人的权利也必须通过法律的制度化受到法律的保护。5、代议民主并不排斥直接民主。,第三节 法治原则 法治是相对人治而言的。近代西方政治制度的核心就是以宪法和法律限制国家的专制权力。法治是西方政治制度的一个最根本的宪法原则。一、西方法治思想的产生 1、法治的含义法治是相对于“人治”的一种治理国家的理论、原则与方法。它以法
28、律为国家和公民活动的基本准则，任何国家机关、社会团体和公民个人包括国家的最高领导人在内，都必须毫无例外地遵守法律，依照法律的规定活动，法律面前人人平等，无论谁违法犯罪都要受到法律的制裁。,1、法治的含义法治的内涵（1）法治与自由：19世纪英国法学家戴雪宪法精义：第一，法治意味着正常的法律具有绝对的至高无上的地位，它与专制权权力的影响相对立，并且排斥专制的存在、特权的存在乃至政府自由裁量权的存在；第二，法治意味着法律面前的平等，或者说意味着所有阶层平等地服从由普通法院实施的国家普通法；第三，法治可以当做一个表达事实的公式，即宪法的法律，属于宪法法典组成部分的法规，再由法院加以界定并实施时，它们不
29、是个人权利的来源而是个人权利的结果。可见作为宪政制度的基本原则，法治是与自由联系在一起的。,1、法治的含义法治的内涵（2）法治与自然法：在于是否承认高于制定法的自然法的存在，关键要区分法与法律。法体现了自然的规律，而法律仅仅是制定法，体现了立法者的意志。法治思想起源于古典的自然法学说，形成于盛行的宗教神学意识形态中。自然法：格劳修斯认为是“正确理性所下达的命令，它按照其是否符合理性，指出一种行为本身具有道德根据或道义上的必然性”自然法的内容：人是生而具有生命、自由和财产的权利，这些权利被称为自然权利。任何制定法都不得违背自然法，而只是对自然法的发现和追随，因而制定法是低于自然法的法律。只有当自
30、然法成为约束制定法的最高准绳，法治才能实现。,2、西方法治思想的产生与发展法治最先起源于古希腊和罗马。古希腊城邦政治确立了法律的统治，因为只有法律才能调节自由公民之间的关系，并体现公平正义。亚里士多德强调“法治应当优于一人之治”和“良法之治”。古罗马西塞罗比较系统地提出了自然法理论。“真正的法律即正确的理性与自然相适应，它适用于所有的人且是不变而永恒的。”他认为这种自然法应该成为一切人类法的准则，一个国家如果没有法，就不是国家。古罗马对于法治的主要贡献不在于其理论，而在于其实践。罗马私法对于中世纪和近现代西方法治的发展具有重大的影响。,2、西方法治思想的产生与发展中世纪的法治思想：托马斯阿奎那
31、阿奎那认为，法律是对于种种有关公共幸福事项的合理安排，有任何负有管理社会之责的人予以公布，这种合理安排提现了一种世界或宇宙秩序。根据其神学世界观，把法分为四种：永恒法、自然法、人法和神法。永恒法处在神的理性，是神智慧的永恒规划；自然法是人的理性对于永恒法的参与，或者说是神的理性在人身上留下的痕迹；人法是靠推理的力量从自然法的基本原理推出的结论，或把自然法应用于具体情况时的特殊规定；神法实质上则是启示，是上帝恩赐的礼物。自然法与人法最重要。阿奎那发展了自然法的观念，并认为自然法要高于制定法，这些思想构成了西方近代法治思想的重要源流。,二、法治与宪政 1、法治与宪法法治原则要求实现“法的统治”，法
32、不仅包括立法机关制定的一般法律，还包括宪法。由此，当法治中的“法”上升到宪法，法治也就自然上升到了宪政的高度。宪政是法治的最高形式。宪法在国家法律体系中居于最高的统领地位，是国家的根本大法或基本法。分为成文宪法和不成文宪法两种类型。成文宪法是指将国家基本组织、人民权利以一套法律文书形式表达的宪法，一般认为1787年费城制宪会议通过的美国宪法是世界上第一部成文宪法；不成文宪法，是指没有专门的同意的宪法典，而是由带有宪法性质的各种历史文件即各种宪章、含有宪法内容的议会制定法、含有宪法内容的法院判例以及各种宪法惯例组成的。实行不成文宪法的典型是英国。,二、法治与宪政 1、法治与宪法宪法规定了国家生活
33、中最根本的、最重要的原则和制度，又被称为“母法”“最高法”，普通法律被称为“子法”。宪法与普通法律既有所不同，又具有一致性。一方面宪法除了规定国家的根本制度、国家生活的基本原则外，还规定国家政权机关组织和确认公民基本权利和义务。宪法在内容上所具有的国家根本法的特点决定了它的法律地位高于普通法，具有最高的法律权威和最高的法律效力，是制定普通法的依据；另一方面，宪法仍然是法，在本质上同普通法律一致，宪法首先是“法”，然后才可能是“根本大法”或“基本法”。,二、法治与宪政 2、宪法与宪政宪政源于宪法，即宪法政治。在实践层面，宪政就是依宪法建立的政治制度，开展政治活动。在制度层面，宪政主要指称一种近代
34、以来形成的政治制度，这种政治制度以宪法为标志、以人民主权为合法性基础，以代议制民主为行使权力的方式，实现了权利的分立与制衡、确立了司法审查等一套制度结构。现代宪政的本质内涵就是限制政府权力，以保障公民的基本权利。美国宪法学家麦基文“宪政的核心本质就是对政府的法律限制，是对专政的反对，它的反面是专断，即恣意而非法律的统治”。近代宪政把控制国家权利和保护公民个人权利有机统一起来，限制国家权力是为了保障个人权利，而要保障公民个人权利就必须限制国家权力。西方政治制度是一种政府权力得到有效控制的宪政制度。,三、法治原则的主要内容 1、法律必须是普遍的和公开的：普遍性是指：一是法律的适用不是针对某些特定的
35、人群，而是所有人和一系列相同的事务，即不能选择性地立法和执法。二是法律的规范是具有普遍意义的规范，如正义、人权、自由、平等、尊严等，都是不因时间、地点而变化的永恒法则。所谓公开性就是一切法律都必须公布于众，国家有义务公布法律，公民有权了解法律。2、法治的最终目的是维护人的公民权利和政治权利：维护人的公民权利和政治权利，不仅是法治的目的，也是法治的价值所在。,三、法治原则的主要内容 3、法律面前人人平等：二战后，法律面前人人平等获得了普遍的发展和落实。具体内容有：其一，公民不分性别、职业、种族、信仰、文化程度、财产状况，均享有选举权与被选举权，享有公民投票权；其二，随着奴隶制度和种族歧视的废黜，
36、少数民族和有色人种开始享有同白人同等的政治权利、劳动权、教育权、休息权、社会保障权，也可以参选和担任公职等。4、司法必须独立：司法独立是指司法权由司法机关依法独立行使，任何机关、团体和个人不得加以干涉。内容包括：第一，法官独立审判案件，不受任何干预，他们在审理、判决刑事、民事、行政案件时，只根据法律，不受其他因素影响。第二，司法机关组织系统独立；第三，为保证法官独立审判，制定相应法律条款保护法官地位和权力不受侵犯。,第四节 分权制衡原则 分权制衡原则确立了西方政治制度的基本架构、组织原则和运行机制。分权与制衡的基本含义就是把国家权力分为立法、行政与司法三种权力。权力分立是为了制衡，而权力制衡就
37、必须实现权利的分立。一、近代分权制衡原则的理论基础 1、古代和中世纪的分权理论古希腊亚里士多德就提出国家权力主要有三种职能即立法、行政和审判；古罗马共和国的混合政体充分地实践了分权的理念：执政官、元老院、公民大会。中世纪封建制度下，存在多元权利并存的局面，国王与贵族、教皇与皇帝、皇帝与国王等存在着实实在在的分权与制衡。,一、近代分权制衡原则的理论基础 2、近代以来的分权理论（1）洛克的分权学说：洛克政府论：政府所掌握的权利分为三个方面：制定法律、执行法律和保卫国家不受外来侵害，即立法权、执行权和对外权。洛克的执行权和对外权基本上是联合在一起的，实际上均属行政权，他还没有把司法权从行政权中分离出
38、来，因此其“三权”实际上只有立法权和行政权“两权”。洛克主张把政府的两种权利即立法权和执行权分开。立法权必须有由选民产生的议会掌握，而执行权和对外权则交由君主形式。立法权高于执行权。这是因为，立法权是制定法律的权力，而只有法律才能提供社会安全和秩序，同时立法权是人民缔结契约而授予的权力。,一、近代分权制衡原则的理论基础 2、近代以来的分权理论（2）孟德斯鸠的三权分权学说：其创立了比较完整的、科学的三权分立理论。在论法的精神中，他认为国家权力应分为立法权、行政权、司法权三个部分，分别由议会、国王和法院来行使。其三权分立学说对美国的宪政制度设计产生了深远影响，是西方政治制度的一项基本原则。孟德斯鸠
39、还论证了建立权力制衡关系的必要性。在孟德斯鸠的三权分立理论中，三权并不是完全平等的，相对于立法权和行政权，司法权并不显得很重要。而且在立法权和行政权中，其偏重行政权。,一、近代分权制衡原则的理论基础 2、近代以来的分权理论（3）杰弗逊、麦迪逊、汉密尔顿对分权理论的发展联邦党人文集美国“宪法之父”麦迪逊认为，代议制和三权分立是人民控制政府的最好办法，三权中任何一种权利都不应有超过其合法限度而不被其他权力有效约束的权力，以权力来制衡权力，以野心来对抗野心是其分权理论的精神。汉密尔顿对分权理论的贡献在于强调司法独立。主张法院和法官的独立，既不从属于议会也不从属于政府，主张赋予司法机关更大的权力。,二
40、、西方国家分权制衡的三种模式 1、美国模式美国的分权制衡模式就是体现为立法、行政、司法之间的分权与制衡，设立国会、总统和最高法院三个政府部门。宪法将立法权诸如征收与花费款项的权利授予国会；将行政权包括指挥武装部队和广泛的对外政策授予总统；将司法权，由宪法引起争端的裁决权，授予最高法院。（1）国会与总统之间的分权制衡 国会虽然有立法权，以法律的形式约束总统，但总统也享有部分立法权。如国会的法案只有总统签署后才能生效，总统对国会的法案享有否决权。但如果国会两院仍以2/3票数通过该法案，可以推翻总统的否决，使该法案有效。同样，国会也分享总统的部分行政权，如总统有权任命驻外大使、各部部长、联邦法院法官
41、等，但这些任命必须经国会参议院同意才能生效。总统与外国签订的条约也需要参议院2/3票数同意。,1、美国模式（2）总统与法院之间的分权制衡 总统向有一部分的司法权，总统可以任命法官，包括联邦最高法院法官。总统有权赦免罪犯，还有行政裁判权。但法院也拥有一些制约总统的权力，如最高法院法官虽由总统任命，但一经任命便终身制。法院还掌握司法审查权，它可以宣布总统的行政立法违宪，也可以对违反法律的一切行政官员进行法律追究。（3）国会与法院之间的分权制衡国会有权同意或不同意总统任命的法官，有权对法官进行弹劾。国会通过的而法律，一旦生效，除非被宣布违宪，法院必须执行。但法院也有权审查国会的立法，一旦某项法律被宣
42、布为违宪，它就不再执行。,2、英国模式由于英国实行议会至上或议会主权原则，行政权与立法权高度重合，所以分权特征不突出，但制衡机制却发挥着重要作用。（1）议会与内阁之间的相互制衡 首先，在议会制体制下，由议会产生内阁，内阁对议会负责。但是由于政党在实际政治过程中的重要地位，政府由议会中的多数党或执政党组成，内阁首相极为多数党同时也是执政党领袖，他可以通过控制本党议员从而达到对议会的控制，因而尽管内阁向议会负责，由议会控制内阁，但内阁在事实上也形成了对议会的控制。其次，虽然立法权属于议会，但是由于内阁成员几乎全部是由议会议员担任，内阁可以通过议会授权制定有关法规、命令和规则等，分享了部分立法权。再
43、次，尽管内阁行政权日益扩大，但议会主要是下院仍然可以通过一定的形式来牵制它（质询、辩论、批准立法）,2、英国模式（2）议会主权与司法的相对独立 由于实行议会主权原则，议会可以指定它所希望的任何法律，它不仅可以否定上届议会的某项立法，而且还可以修改、甚至废除具有宪法性的法律。议会的立法活动不受司法部门的约束，法院无权审查立法的有效性，同时法官的裁决可由立法机关的立法改变。但是法院仍具有一定程度的独立性。首先，律师可以竞选议员，其次所有的法官都由大法官和首相推荐，行政任命，地方的治安官的任命和解职也由大法官推荐和女王决定。,3、法国模式法国人认为，根据三权分立的原则，立法、行政、司法三种职能要绝对
44、分开，不容有相互渗透，因此立法机关不能干预行政事务，行政机构也不能干预立法，而司法独立首先是指它不能干预和行政和立法事务。（1）第三、第四共和国的权利失衡议会为权力中心，议会两院组成立法机关，总统由两院选举产生，总统和政府掌握行政权，政府总理由总统任命，但对议会负责。议会可以通过不信任案推翻政府，政府虽然拥有可以解散议会的权力，但受到严格限制，从而使得政府在事实上没有相应的反制议会的权力。,3、法国模式（2）第五共和国的分权制衡重新确立了立法、行政与司法三权之间的制衡机制。首先，以总统为中心宪法确立了总统监督遵守宪法，通过自己的仲裁，保证公共权力机构的正常活动和国家的连续性。宪法赋予总统一系列
45、重大职权。如军事权和外交权等。其次，政府权力和地位得到大大提升，在确认政府对议会负责的前提下，提高了政府对议会的独立性。表现在：一是宪法严格限制议会对政府的倒阁动议。倒阁动议要有10%的议员签名才能生效，倒阁动议需要绝大多数票才能生效。二是取消可能导致对政府举行信任投票的质询。第三，限制议会的权力，使议会的地位和作用明显下降。总统的职权不再受议会牵制，总理的任命和政府的组成也无须议会批准，议会所拥有的立法权、预算表决权和对行政的监督权等三大传统职权 也受到不同程度的限制。,第五节 人权原则,第五节 人权原则一、人权与人权思想的提出 1、人权概念首先，人权是一个历史概念，在不同时期存在着不同的人
46、权观。如近代资产阶级革命时期：人权主要表现为自然权利，即生命权、自由权和财产权。20世纪中叶后，人权已经由第一代人权发展到第三代人权。其次，人权是一个历史文化概念。不同的历史文化蕴含着不同的人权观。人权首先是一种道德权利。道德是人们关于善恶、是非、正义与否等等的观念、原则、规范。人权就是人们从这些价值、道德观念出发而认为个人或群体的人在社会关系中应当有的权利和应当履行的义务。人权也是一种法律权利。人权要变成一种政治制度的基本原则，必须经由道德权利向法律权利转化的过程。,2、西方人权思想的产生人权就是作为人应当享有的权利，萌芽于古代的自然法理论。自然法理论所蕴含的平等观念是近代人权思想的萌芽。自
47、然权利是近代人权的主要内容和来源。它是指人在国家产生以前的自然状态下依据自然法所享有的一系列权利，是天赋的权利不是国家或政府赋予的，而是产生于政府产生以前，可以说是人生而有之的权利，是天赋的、不可转让、不可剥夺的权利。这种权利就是人权，即人之为人的一种道德权利，只要是人就应当享有的一种应然权利。,2、西方人权思想的产生17世纪资产阶级革命时期，古代自然法理论发展到了近代理性主义自然法理论阶段。近代自然法强调个人的某些基本权利，是一种个人权利的话语体系。自然权利是指人在自然状态下，即在任何民事制度或政治制度建立以前，满足其生存的天然欲望所要求的权利。近代自然法理论最先由格劳修斯提出，其后霍布斯、
48、洛克阐述了自然权利理论，自然权利成为近代自然法理论的核心概念。自然权利的观念首先出现在霍布斯的政治哲学中，其唯一关注的自然权利是生命权。而洛克则全面系统地论证了人的自然权利。其指出，在自然状态下，依据自然法，每个人便享有天赋自然权利，其中最核心的是生命权、自由权、财产权。,二、人权在主要西方国家的确立1、英国人权原则的确立主要体现在大宪章（1215）、权利请愿书（1628）、权利法案（1689）等宪法性法律中。,2、美国人权原则的确立主要体现在费吉尼亚宣言（1776）、独立宣言（1776）、权利法案（1791）等。,2、美国人权原则的确立权利法案指的是由国会1791年通过的美国宪法中第一条至第
49、十条的修正案。其主要内容有：第一修正案规定国会不得制定法律尊奉国教或禁止宗教自由。国会无权通过限制公民的言论、出版、集会、请愿自由的法律。第二修正案规定一支纪律严明的民兵是一个自由州的安全所必需的，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。第三修正案规定在平时，没有主人同意，任何士兵不得驻扎在民居；在战时，亦不得驻扎，除了法律规定的方式以外。第四修正案规定人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利不得侵犯。进行搜查和扣押的令状，必须经过宣誓和确认，确有“可靠的理由”才由地方法官签发。但其所要搜查的地点和抓捕的人要具体明确。其实，第四条修正案要保护的是人而不是场所不受政府的无理侵扰。这就是说，个人的住宅和所有物是“人身自由的延长”，因此是人身权利的一部分。,
