1、 民事诉讼证据规则形成之法理解读司法权的本质在于判断，而法官判断的前提应当是对案件事实的内心确信。与人类早期的神明裁判不同，近代以来的司法裁判大多在待证事实与法定证据的相互关联中产生，这就使证据能够复原案件事实之功能被人们所普遍承认。然而，数百年的司法裁判史似乎给了我们一个十分无奈的结论，对证据的过分推崇和依赖并不能彻底解释个案判决的完全合理与绝对公正。因此，证据不能完全复原案件原貌之缺陷又成为不争的事实。于是，探求案件事实与法官内心确信之规则与法理就成为各国审判方式和司法制度改革的核心和关键。 中国的民事审判方式改革在完成了诉讼模式的转换之后，证据规则中潜存的大量矛盾和问题通过庭审这一平台得
2、以充分显现。举证无限、蔑视自认、重复鉴定等严重制约审判公正与效率之现象开始蔓延，证据规则已经成为制约中国民事审判方式改革向纵深发展的瓶颈。据此，最高人民法院在充分总结近年来司法审判经验并合理吸收学界科研成果的基础上制定了关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称规定），该规定已于 2002 年 4 月 1 日起正式施行。为了系统地了解和领会规定所蕴涵的内在精神，我们有必要将规定形成的历史背景、法理基础和价值取向，与当代中国宏大的司法改革的背景相链接，从中来认识和领悟民事诉讼证据规则在特殊历史背景下形成的意义和价值。 法理基础 民事诉讼证据规则在民事诉讼过程中所担负的职能，是确保法官合理分配证明风险和
3、对案件事实作出正确的判断。因此，民事诉讼证据规则既要解决举证责任分担的合理性，又要保证法官在最大程度上发现真实的技术性。这种伦理性与技术性的双重要求，构成了民事诉讼证据规则形成的法理基础。 一、民事诉讼证据规则的伦理性及价值基础 民事诉讼证据规则通过对举证责任的分配，来影响和改变当事人在实体上的权利义务关系。因此，合理地确定当事人的举证责任和确保民事诉讼程序的公正，是民事诉讼证据规则自身的伦理性要求。 人类自步入文明社会之后，司法裁判在解决纠纷与冲突的过程中，逐步代替了最初的私力救济，裁判的程序与规则也日益增加了伦理的成分。司法裁判通过对已经发生的未知事实的判断，来确定和分配法律上的权利义务关
4、系，这就决定了该判断本身无法逾越主体的利益观念和价值取向。证据规则作为规范和约束司法判断的准绳，它必须吸收和汲取伦理规范中的合理成分。民事诉讼证据规则的伦理性集中表现为： 1.举证责任分配的伦理性。举证责任分配学说自古罗马开始，一直建立在“原告负担说”和“主张者负担说 ”的法理基础之上。 19 世纪末期，德国诉讼法大师罗森贝克先生提出了著名的法律要件分类说的理论，使证明责任分配理论进入了一个全新的历史阶段。近年来，随着交通、通讯技术的快速发展和科学技术的突飞猛进，大量交通、医疗和生产技术领域内的重大事故也频频发生。受害者面对自己权利受到侵害的事实，而无法获得符合客观实际的赔偿。这其中最重要的原
5、因，就是我们在举证责任制度的设计方面，轻视了证据规则自身的伦理要求，使一大批社会弱势群体的权利不能得到有效保护。为了弥补这种实体法与程序法上的疏漏，全面关照和回应现实社会中广大弱势群体的权利要求，使司法解释能够更好地吸纳社会伦理规范演变中的成果与精华，这次规定在原有的基础上，又增加了因缺陷产品致人损害、共同危险行为致人损害和医疗行为引起的侵权案件中举证责任分配和倒置的具体规定；同时，又对侵权案件中举证责任分配和倒置的具体条件，作了更加明确和系统的设置。 2.审核认定证据过程的伦理性。对证据的审核认定是司法判断形成的核心和关键，如何在审核认定证据的过程中渗透和涵盖公平与诚实信用的伦理原则，是新的
6、证据规则形成的一个重要的理论前提。首先，阻止和惩罚隐匿证据的行为。在以往的审判实践中，能够证明案件事实的证据可能被一方当事人所控制，而该证据的出示又明显不利于证据持有人，如果我们仍然简单地按照举证责任的原则，来要求另一方当事人对待证事实的真伪不明承担证明责任，就会导致当事人诉讼利益的失衡。如在医疗纠纷中，医疗机构持有病员的病历而拒绝出示，病员期望通过医疗档案来证明医疗机构具有明显过错的诉讼主张就会遇到障碍。其次，调解或和解过程中的让步与妥协不能构成自认。调解与和解是当事人在诉讼过程中，自愿化解矛盾的两种方式。为了实现调解结案的目的，当事人一方或双方都可能对不利于自己的证据不予反驳，甚至提出一些
7、妥协或让步的主张或方案。因此，将调解与和解过程中的妥协与让步排除在自认的范畴之外，更加符合诉讼的公平原则。再次，禁止以非法手段获取证据。民事诉讼的最大特征在于其纠纷自身的私权属性。因此，当事人为实现自己的权利而在获取证据的过程中，不惜牺牲他人合法权利及利益的行为应当为法律所禁止。 3.证明风险负担的伦理性。证明风险，是指当一方当事人主张的事实存在与否不能确定时，应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种证明责任。证明风险负担的伦理性建立在两个前提之上：第一，法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件，法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。第二，法官在案件事实处于真
8、伪不明时如何裁判。德国著名的诉讼法大师罗森贝克教授认为：“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。”正是对上述两个问题的回答，构成了证明风险负担的伦理基础。 二、民事诉讼证据规则的技术性和科学基础 证据规则作为法官对案件事实探知的一种手段和方法，其本身具有自己特定的专业性和技术性。这是因为：其一，一切案件事实都是已经发生的“历史” 事实，当事人不可能完全记载案件发生的全部过程，这就需要通过法官的主观心理活动来“判断”和“ 复原” 已经发生的案件事实。这种 “判断”和“
9、复原” 的方法内含着一定的逻辑法则和经验规则，非证据规则自身的伦理性能够诠释，它更需要证据规则的专业性和技术性；其二，法官对案件事实的探知又要受认知水平、司法鉴定的装备、证据来源的合法性等种种条件和手段的限制。因此，如何保证法官获得心证的条件以及限制法官的臆断，均需高度专业性和技术性的证据规则。民事诉讼证据规则的技术性集中表现为： 1.举证期限的科学性。保证在最大程度上发现真实是民事诉讼应当追求的目标之一，但是，将发现案件的客观真实推崇到至高无上的境地，又将损害民事诉讼自身的价值与目的。举证期限的科学性集中体现为：证据规则既要平衡当事人的诉讼权利，不至于因期限过于仓促而无法提供足以证明案件事实
10、的证据；同时，证据规则又要确保程序的效率与公正，不能因追求绝对的客观真实而牺牲程序的正当性。正如日本的小岛武司教授在谈及迅速化救济的法理时指出：“诉讼迟延可谓是一种慢性疾病，几乎任何时代的裁判运作都会受其阴影的困扰。而且这种弊病普遍存在，尽管这些国家存在着文化和法律制度上的差异。因此，近来主张把诉讼迟延问题作为现代社会的重大疾病，并倾全力加以解决的呼声陡然高涨起来。” 2.证明过程的技术性。诉讼制度的设计应当适应和满足证明的技术性要求，离开证明过程的技术性，举证、质证和认证等诸多环节的划分和制约就失去了其应有的价值和意义。首先，新的证据规则应当正确处理证据的真实性与合法性之关系。离开证据的合法
11、性一味强调证据真实性的做法，必然会毁灭民事诉讼的程序价值，并且能够诱导人们通过私力来获取证据，进而退化到以初民社会的暴力解纷来代替现代社会的司法裁判，背离了国家设立司法裁判制度的主旨和初衷；相反，如果我们过分强调证据的合法性，将民事诉讼证据的来源和范围局限在一个非常狭小的时空之内，就会极大地扩大诉讼的成本，使真正享有权利的人不能获得法律及时、有效的救济与保护，这同样不符合国家设立民事诉讼制度的目的。民事诉讼证据规则在证据合法性与真实性之间的平衡，是证据规则技术性的内在要求。其次，新的证据规则应当弥合既有证据制度与当前诉讼实践之间的差距。传统的民事证据制度以高度的计划经济为背景，在证据规则的设计
12、上，完全以计划经济时代人与人之间单一的社会关系为基点，不能适应市场经济条件下价值观念多元化的变革现实。这就导致大量的证人证言和鉴定结论，因缺少证人和鉴定人员出庭质证这一必要环节而存在较大瑕疵。 3.证明对象的科学性。对待证事实作出接近真实的判断，是法官行使审判权的认知基础。因此，科学地界定证明对象的范围，是证据规则技术性含量高低的一个重要标尺。我们过去在证据制度的设计上忽略了对证明对象的科学界定，其最直接的后果集中表现为对当事人自认的无视和对人民法院既有判决的漠视。自认，是指当事人对不利于自己事实的承认，它不仅可以免除对方当事人的举证责任，也可以成为人民法院确认案件事实的依据。因此，对自认的条
13、件、范围及其例外进行科学、合理地设计，可以大大提高民事诉讼的效率，增强民事证据规则的技术性。此外，对人民法院既判力的漠视，导致同一事实可能出现几个相互矛盾的判决，这一方面造成国家司法资源的极大浪费，同时也毁损了国家司法判决应有的权威性。 伦理性与技术性的对立统一，是民事诉讼证据规则形成的法理基础。离开伦理性的证据规则，必将因其自身合理性的缺失而丧失应有的生命力，而缺乏技术性的证据规则，因其不利于证明案件事实也将日益失去其证明的功能。因此，民事诉讼证据规则正是在伦理性与技术性高度统一的临界点上，留下了自己形成的轨迹。 历史背景 当代中国的司法改革依据其改革对象和内容的不同，可大致划分为以审判方式
14、为核心的内部改革和以司法环境为内容的外部改革。近年来，以审判方式为核心的司法改革，激活了当事人在民事诉讼中举证和质证的主动性，使司法自身的民主性程度得以普遍提高，且已取得了良好的社会效果和法律效果。但与经济与社会发展的总体水平相比较，司法改革的进程尚不能完全适应和满足社会发展和进步的总体需求。这一方面源于司法改革的外部环境尚待进一步改良与完善，另一方面则是证据规则本身引发的问题和矛盾，制约了当前司法内部改革向更高阶段的发展。 纵览我国民事审判方式改革的总体进程，由民事证据规则本身引发的矛盾和问题集中表现为： 第一，客观真实与诉讼迟延。受实体正义至上性的影响，我们过去常常以牺牲办理案件的期限和时
15、间，来换取对案件事实认识上的“绝对正确 ”。由于案件事实永远是过去曾经发生过的事实，人的认识要完全复原案件的事实几乎是不可能的。因此，判断人的认识是否与客观事实绝对地统一，反过来又要依靠主观的标准去检验，这就助长了司法判断的主观性、任意性和武断性。而一个耐人寻味的问题是，一个案件的审理即使经过长达十年的期限，只要最终的判决正确，它就能够在我们的信仰和价值系统中找到其合理性的根据及说明。这种诉讼价值观上的非理性化，加剧了人们对证据选择的任意性和提交证据的随意性，一切诉讼程序的展开、进行与中止均以新的证据的出现为主导。这就使超审限的案件在适用普通程序的应结案件中占较大比例，同时也导致诉讼所耗费的时
16、间成本与诉讼所获得的最终产品之间，背离了诉讼的经济性原则。 第二，举证无限与屡判屡翻。依照以往的再审制度和证据规则，一起生效的判决可由多种理由、多种方式、多种主体、多次提起再审程序。它不仅造成国家、社会和当事人诉讼成本的重复支出，而且从公众的信仰体系中彻底毁弃了国家司法本应有的尊严和权威。司法的权威性必须靠司法判断的终局性来维持，如果已经生效的终审判决可以不受限制地被反复再审，司法的权威性必将丧失殆尽。然而，受实体正义至上性的左右，人们对“发现真实” 始终抱有绝对的信仰，这就必然导致证据提交的随意性与判决终局性之间的巨大矛盾。只要有新的证据出现，再审制度就能够通过多种方式来启动，这在客观上助长
17、了不服终审判决的当事人，竭尽一切可能性来挖掘“新的证据”，从而出现举证无限和屡判屡翻的恶性循环。 第三，举证不能与规则瑕疵。当事人对自己提出的诉讼主张，有提供相应的证据进行证明的责任，这是自古罗马以来一直占据支配地位的证明责任理论。但是，随着现代社会工业化程度的日益提高，工业生产中科技含量的比重日益加重，导致在工业产品致人损害的侵权诉讼中，受害人常常对侵权行为与损害结果之间是否存在因果关系难以举证；伴随着信息技术对人类生活全方位的介入和影响，个人财产权和人身权常常要面临数字化时代电子技术的威胁与侵害，而这种侵权行为的隐秘性又使传统的证明手段倍显无奈；在因医疗过错引起的医疗纠纷中，控制全部诊疗记
18、录和掌握专业医疗技术的医疗机构，对医疗纠纷中的因果关系不承担证明的风险和责任，反而要受害者来证明医疗机构的过错与其受害事实之间的因果关系；在劳动争议纠纷案件中，用人单位常常以消极的不作为来侵犯劳动者的合法权益，如拒签劳动合同、拒发工资、拒不计算劳动者工作年限等，而劳动者无法对上述待证事实进行举证。此外，由于证据规则自身的瑕疵和缺憾，导致一些足以证明案件事实的证据材料不能在诉讼过程中使用，如未经对方同意而获取的、能够证明案件事实的视听资料。而事实上能够征得对方同意所取得的视听资料，又不可能对当事人具有证明价值，这就使视听资料这种证据材料流于形式，而不能成为司法裁判的依据。 第四，程序僵化与被动裁
19、判。传统的证据规则受实体正义至上性的影响，基本排斥了法官在审判过程中的自由裁量，其结果是证据规则在裁判过程中的片面和僵化。如某甲以给某乙办事为借口，取得了盖有某乙印签的空白信函，后某甲伪造了一份某乙向其借款的合同，并将某乙诉至法院。如果简单地依据实体法的规定来分配举证责任，某甲只要证明该印签为某乙之印签，其证明责任即告完成，某乙就要为这份他人伪造的、旨在敲诈他本人的虚假合同承担法律责任。然而，这种机械地理解和运用证据规则的结果，使人们确信了法律在虚假事实面前的弱智、无奈和幼稚。事实上，法官应当对该借款合同产生的背景、内容、交付方式以及当事人双方的人格特征、品质等要素进行综合判断，来发现和认定其
20、借款合同之虚假性。然而，传统的证据规则由于绝对地排斥了法官在证明责任分配过程中的自由裁量，导致证明过程常常陷入僵化与被动。 第五，举证任意与质证随意。传统的证据规则由于缺乏对证据进行质证和认证的严格限制，导致司法实践中将当事人提交的证据与法院审查后认定的证据混为一体。如证人可以不出庭参加质证，这就导致同一个证人可能给双方当事人出具内容相反的证言。这种证人举证的任意性，足以暴露了我们在证人证言采信制度上的巨大缺陷。此外，质证的随意性和非规范性也使部分证据在民事审判过程中获得了准判决的效力。如鉴定人员不参加质证的后果之一，就是以鉴定机构的鉴定结论来代替法院的判决，因为当事人和法官都可能因鉴定结论本
21、身的高度专业性而无法对其进行有效的质辩和判断。法院在鉴定结论面前屡屡失去其独立判断的品格，法院的判断权在事实上被潜在地瓜分和转移。 价值取向 民事诉讼证据规则的最终形成，是对不同的证据规则所蕴涵的多重价值进行对比和选择的结果。这种对比和选择的过程，同时也是确立民事诉讼证据规则价值取向的过程。建立在伦理性与技术性高度统一的法理基础之上的民事诉讼证据规则，其价值取向集中表现为： 第一，公平。随着社会经济的飞速发展和科学技术对人类生活的巨大改变，一些拥有较多社会资源的机构和组织在大量的民事侵权诉讼中，居于明显的有利地位，而广大的处于弱势地位的社会成员，常常因经济、技术等多重因素无法证明自己权利受到侵
22、害的事实。如在劳动争议中，真正困扰和束缚劳动者寻求法律救济的，是劳动者面临自己合法权利遭受侵害的事实而无法用有效的证据去证明。这是因为，大量的劳动争议都是由用人单位消极的不作为而引起，如拒付劳动报酬、拒绝分派工作、拒绝更正工作年限、拒不签订劳动合同等。这种消极的不作为使劳动者无法获得其权利受到侵害的任何证据，这就给劳动者申请劳动仲裁和提起诉讼带来了极大的困难。而规定充分虑及了劳动者在劳动争议案件中的弱势地位，规定由用人单位在因开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等劳动争议案件中承担举证责任。 第二，公开。法官判断与采信证据的公开性是现代社会司法民主性的重要标志，也是
23、确保司法公正的必要条件。在传统的纠问式诉讼模式的导引下，法官审查与判断证据并不以诉辩双方在法庭上对证据的质证过程为前提，这就无法保证法官认证的公正性与合理性。规定第 64 条总结了近年来各级法院审判方式改革的成功经验，要求法官对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并“公开判断的理由和结果” ，这就从制度上使法官自由心证原则变得更加科学与合理。在司法实践中，法官对证据判断过程与判断结果的公开，主要通过庭审过程中的认证与裁判文书中的认证来实现。法官在庭审过程中认证的公开性已经通过规定第 64 条予以解决，为了规范裁判文书中法官认证的统一性，规定第 79 条特别强调了“人民法院应当在裁判文书中阐
24、明证据是否采纳的理由” 。应当看到，正是这种对法官认定证据过程的公开展示，既能遏制个别法官在行使判断权时的个人恣意，又能在较大程度上提高人民法院判决的公信力。 第三，独立。法官在审查、判断证据过程中的独立性是实现司法公正的重要保证。判断是一种主观的心理活动过程，它以事物或现象存在两种以上的可能性为前提，以主体享有一定程度的精神自由为条件。离开对象的或然性或者失去主体意志的自由性，判断本身即失去了其自身的存在价值和存在理由。因此，确保法官审查和认定证据的独立性，是现代证据规则的一般法理。我们在过去的司法实践中，仅仅强调了人民法院在审判过程中的独立，而相对忽略了法官在行使判断权过程中的独立。这次，
25、规定在第 64 条突出地强调了法官在审核证据过程中的独立性，并对法官独立审核证据的外在条件和内在要求，设定了较为合理的原则。一方面，法官应当依照法定程序全面、客观地审核证据；另一方面，法官又要遵循自身的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验来独立地审核证据。 第四，民主。诉讼是司法机关运用国家权力解决社会冲突与纠纷的一种专门性活动，它具有明显的公权属性。但是，民事诉讼与刑事、行政诉讼又有不同，它以私权纠纷为基础，又具有一定的私权属性。正因为民事诉讼的这种双重属性，决定了当事人在诉讼过程中又享有一定程度的意思自治权和程序选择权。规定合理地设计了当事人自认对民事诉讼程序的制约，以及当事人申请人民法院
26、调查收集证据、当事人申请延期举证等直接关系到当事人诉讼权利的多种情形，基本实现了人民法院司法判断权与当事人诉讼权利的相互制约与平衡，增强了民事诉讼的民主性。 第五，科学。随着科技进步与社会发展，民事诉讼活动自身的科学性日益增强。一方面，民事诉讼过程中的证明对象与证明手段常常具有较强的专业性和技术性，如专利侵权案件、医疗纠纷案件以及因缺陷产品致人损害的侵权案件等。这些案件中侵权行为与损害结果之间的因果关系极为复杂，如果我们在证责任的设置上不进行积极、有效和科学地调整，不利于法官对待证事实的探知；另一方面，法官自身对案件事实的认知也需要借助现代科学技术的一切成果，如果我们的证据规则完全忽略或漠视现
27、代科技手段在证明案件事实过程中的作用，证据规则的科学性就会受到极大影响。规定在以下几个方面进行了积极的尝试与大胆的突破：首先，为解决民事诉讼中的专业技术性问题，规定设立了诉讼辅助人制度。当事人在诉讼过程中可以申请具有专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明，以解决疑难、复杂和高度专业性的案件事实的证明问题。其次，规定进一步明确了非法证据的判断标准，并对视听资料等利用现代科技手段所获得的证据，进行了反向排除。过去的民事证据规则将对方当事人的同意，设定为视听资料有效性的必要条件，这在事实上等于否定了视听资料作为证据形式之一的存在价值。此外，规定第一次明确了民事诉讼中“法律真实” 的证明要求，
28、即“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决”，这就使 “客观真实 ”与“法律真实”两种司法价值观之间多年来的论争，通过新的民事证据规则的出台而划上了句号。 第六，高效。与追求“客观真实 ”的司法价值观不同，新的民事证据规则从技术层面上解决了“举证无限 ”、“久审不决”和“ 屡判屡翻”等严重困扰诉讼效率的制度羁绊。首先，新的证据规则严格了举证期限制度。当事人应当在举证期限内提交证据材料，逾期举证将要承担证据失权的不利后果。这一规定从制度上结束了民事诉讼实践中延续多年的“证据随时提出主义” 。其次，新的证据规则为防止当事人以 “新证据”为由拖延诉讼，对“ 一审”和“二审”中“ 新的证据”进行了必要的界定和限制。最后，为防止法官以案件事实不清为由而无限拖延诉讼，新的民事证据规则明确规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这一规定从举证责任分担的角度，彻底剔除了我们过去对疑难案件“久拖不决”的理由和借口。贺小荣
