1、 民事诉讼第三人新论内容摘要：我国民事诉讼法关于第三人的立法规定系借鉴前苏联民事诉讼法典和学理而来，但由于嫁接不够彻底，模糊了诉讼法学意义上的（诉讼）请求与实体法意义上的请求权之间界限，导致第三人的术语，立法规定不够科学。从何角度科学界定两类第三人，法院能否判决辅助参加第三人承担民事责任，作者从理论和实务的角度提出了自己的观点。关键词：诉讼请求请求权诉讼标的民事诉讼第三人我国民事诉讼法学界根据民事诉讼法（试行）第四十八条的规定，在理论上将第三人分为“有独立请求权的第三人” 和“无独立请求权的第三人”，并一直沿用至今。然而，“ 有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人 ”这两个术语是否科学
2、？民事诉讼第三人究竟如何界定？人民法院能否直接判决“无独立请求权的第三人”承担民事责任？研究厘清这些问题，不仅有重大的理论价值，而且对审判实践有重大的指导意义。一、对我国民事诉讼第三人术语的解析我国民事诉讼第三人术语的提出与第三人的立法变动密切相关，第三人的称谓经历了从“诉讼关系人” 到“诉讼第三人”的嬗变。建国伊始，最高人民法院颁布的关于各级人民法院民事案件审判程序总结（1956）和人民法院审判民事案件程序制度（试行）（1979）均规定了第三人参加诉讼1的问题，但这些规定都失之粗略，可视为诉讼第三人的制度在我国的萌芽。至中华人民共和国民事诉讼法（试行）颁布前，对诉讼第三人，我国审判实践中曾普
3、遍用“诉讼关系人” 的称谓.2当时的审判实务界认为民事诉讼中的关系人有两种：一种是有独立诉讼请求的关系人，一种是无独立诉讼请求的关系人。3事实表明，“诉讼关系人” 术语存有模糊和含混的缺陷。因为在民事诉讼中，共同原告、共同被告、第三人均可被视为同诉讼有关系的人。如果笼统使用“诉讼关系人” ，就将无法区别和界定不同的诉讼参加人在诉讼上的法律地位。1979 年，全国人大常委会开始起草中华人民共和国民事诉讼法（试行）（以下简称民事诉讼法（试行），专家学者们在讨论中摒弃了“诉讼关系人” 的提法，在 民事诉讼法（试行） 中选择使用了“第三人”术语，随后，最高人民法院对第三人参加诉讼的若干问题发布了司法解
4、释。这样，民事诉讼第三人的制度在我国正式确立。民事诉讼诉讼法（试行）颁行后，学者根据立法的规定在早期的民事诉讼法学教科书中将第三人分为“有独立请求权的第三人” 和“无独立请求权的第三人”，该术语一直沿用至今。有学者称，我们师承了前苏联的分类方法，但我们的用语又具有较为简洁、明确的优点。4还有学者认为，我国民事诉讼法关于第三人的分类与前苏联民事诉讼法分类相同，都是以对诉讼标的是否有独立请求权为标准，将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两大类.5笔者认为：这两种观点均值得商榷。说我国民事诉讼第三人的术语师承前苏联第三人的分类方法尚可，但若说我国民事诉讼第三人的分类与前苏联分类相同
5、，区分标准相同则不准确。前苏联于 1923 年颁布了第一部苏俄民事诉讼法典，在该法典第17 章第 167 条至 171 条对两类第三人作了规定，但在标题上称第三人参加诉讼。61924 年，苏维埃联盟建立，苏联采用立法纲要的形式，从 1958 年至 1980 年公布了全部的立法纲要，7其中包括 1961 年 12 月 8 日批准，1962 年施行的苏联和各加盟共和国民事诉讼纲要（以下简称苏联民事诉讼纲要），该纲要第 27 条对两类第三人作了规定，8标题术语为第三人。其间，前苏联民事诉讼法学界根据苏联民事诉讼纲要第 27 条将第三人分为“对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”和“ 没有对争议标的提出
6、独立诉讼请求的第三人”。 9根据苏联民事诉讼纲要，俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国最高苏维埃制定了苏俄民事诉讼法典并于 1964 年 10 月颁布，在该法典第四章第 37 条至 39 条规定了两类第三人，标题术语进一步明确为“对争议标的提出独立请求的第三人”和“没有对争议标的提出独立请求的第三人”，10两类第三人的规定与前述苏联民事诉讼纲要的内容完全相同。从字面上看，我国民事诉讼法学界关于第三人的术语与前苏联的第三人的术语可以说很相似（但决不是相同）。那么，我国学者对前苏联民事诉讼法典或教科书中的第三人的术语的翻译是否准确？存不存在误译的问题？从翻译情况看，虽然我国学者将前苏联 1964 年的苏
7、联民事诉讼法典中的第三人的术语译为“对争议标的提出独立请求的第三人”和“没有对争议标的提出独立请求的第三人”，另有学者将第三人的术语在前苏联民事诉讼法有关教科书中译为“对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”、 “没有对争议标的提出独立诉讼请求的第三人 ”，但从前苏联民事诉讼法典的规定和教科书阐明的内容看，叙述明确易懂，法典中的请求就是诉讼请求。因此，我们可以排除误译的可能。然而，在有的前苏联民事诉讼法学教科书中，为叙述的方便，有译者将教材中的“对争议标的提出独立诉讼请求的第三人” 简称为“有独立请求的第三人” ，11特别是我国 民事诉讼法（试行）的起草时期为十一届三中全会后，系我国法对前苏联法法
8、典的继受期，12我国民事诉讼法的立法者在借鉴并移植前苏联民事诉讼法典及学者关于第三人的立法和理论的时候，将 1923 年的苏俄民诉法典中的“对于诉讼标的享有独立权利的第三人” 和苏联民事诉讼纲要中的“对争议标的提出独立（诉讼）请求的第三人”、“没有对争议标的提出独立（诉讼）请求的第三人”嫁接为“对当事人争议的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的” 和“对当事人争议的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权的”，即将前苏联民事诉讼法典中的请求在我国民诉法中嫁接为请求权，学者据此在早期的民事诉讼法教科书中将第三人界定为“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人 ”。从第三人的术语结合立法规定来看，我
9、国民诉学界对第三人的术语强调的对诉讼标的有无独立请求权，而前苏联立法及学界关于民事诉讼第三人的术语强调的是对诉讼标的是否提出独立的（诉讼）请求。笔者认为，我国第三人术语中的“请求权 ”与前苏联民事诉讼第三人的术语中的“请求”虽一字之差，但从法学理论上说，两者并非同一概念。诉讼请求是当事人行使诉权的诉讼行为，它是指一人据以向法院（法官）提出某种诉讼主张的法律行为。诉讼请求在各诉讼当事人之间创设了一种来自法律规定的诉讼关系。没有诉讼主张便没有诉讼请求。但是，诉讼原告所援引的权利的是否存在，并不是诉讼请求可否受理的一般条件。13而请求权，它是指权利人得要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利，由德国
10、学者温特夏德所创。在此之前，唯人有诉权，而不知有请求权。请求权系由基础权利而发生，必先有基础权利，而后始有请求权。经温氏之研究，始于诉权（公权）之外，承认有私权的请求权。因此，请求权存在于平等当事人之间，属于私权。14鉴于请求权与诉讼请求之间有上述区别和联系，因此，我国民事诉讼第三人的术语与前苏联民事诉讼第三人的术语并不相同。若仅就我国民事诉讼第三人术语的字面意义分析，有无独立请求权应是两类第三人的区分标准。然而，这只是事物的表象。区分两类第三人的标准不是对争议标的是否有独立的请求权，而是第三人是否对双方争议的标的提出了独立的诉讼请求。因为两类第三人参加诉讼的目的、法律地位与其是否提出独立的诉
11、讼请求是息息相关的。对争议标的提出独立的诉讼请求的第三人，在诉讼中法律地位相当于原告，其参加诉讼的目的是为了自己的实体权益。而没有对争议标的提出独立的诉讼请求的第三人在诉讼中的法律地位因其没有提出独立的诉讼请求（而不是有无独立请求权的问题），其参加诉讼是辅助争议的一方当事人，原、被告中也没有任何一方对其提起诉讼，主张权利，故其法律地位即不是原告，也不是被告，而是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。从当事人是否具有原告或被告的诉讼地位这一角度而言，真正的第三人是没有对原、被告争议标的提出诉讼请求，但为了辅助一方当事人而参加诉讼的人。虽然有些对争议标的享有实体权利的第三人没有对本诉的原、被告提出诉讼请求
12、，没有参加到诉讼中来，但我们不能说这些人对对方当事人就不享有独立的请求权。审判实践中，人们往往将两类第三人称作“有独立诉讼请求权的第三人” 和“无独立诉讼请求权的第三人”，15反映了司法实务界在界定第三人时更倾向于从第三人是否提出独立的诉讼请求的角度来认识。综上所述，笔者认为，我国早期的民事诉讼法教科书中提出并一直沿用至今的第三人的术语，虽师承了前苏联民事诉讼第三人的分类方法，但由于嫁接不够彻底，混淆了诉讼法意义上的（诉讼）请求与实体法意义上的请求权之间的界限，仅仅从立法规定中的一部分内容（即当事人是否对争议标的有或者无独立的请求权）来概括第三人，有“断章取义” 之嫌，而有无独立的请求权对于界
13、定两类第三人尤其是在界定辅助参加诉讼的第三人并不具有质的意义，对诉讼标的是否提出独立的诉讼请求才是界定两类第三人的标准。若从诉讼法理和司法实务两个方面结合起来给我国民事诉讼第三人一个比较恰当的术语的话，除了前苏联民事诉讼法典中的第三人的术语可资借鉴外，还可以用“有独立诉讼请求的第三人”、“ 无独立诉讼请求的第三人”的术语来代替。三、对我国民事诉讼第三人概念的再认识与民事诉讼第三人的术语密切相关的是第三人的概念（定义）问题，我国民事诉讼法学多数教科书根民事诉讼法的规定将第三人的概念表述为：“第三人是指对他人之间争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上的
14、利害关系，因而参加到当事人已经开始的民事诉讼中来进行诉讼的人。”16笔者认为，上述概念值得认真反思和研究。为揭示两类第三人的本质特征，对世界主要法系国家的民事诉讼法典中有关第三人的立法规定进行比较研究，对正确认识第三人无疑具有示范作用。普通法系国家早于大陆法系国家确立诉讼第三人的制度，但普通法国家后来又曾废弃该制度，转而适用案外的第三人不能介入诉讼的规则。17现在，部分国家比如美国恢复了诉讼第三人的制度，18但第三人制度不象大陆法系国家形成发达的理论体系。大陆法系国家的民事诉讼法典普遍都规定第三人可以参加诉讼。其中以德国、法国、日本的民事诉讼法典对第三人的立法规定最具特色。德意志联邦共和国民事
15、诉讼法在第三节第三人参加诉讼中规定了“主参加” 和“辅助参加”。 19法国新民事诉讼法典 在第九编诉讼参加中，将第三人参加诉讼分为自愿参加或被迫参加。前者又分为主参加和从参加。20而被迫参加诉讼是本诉当事人对第三人提起的诉讼请求，该第三人的诉讼地位实质上就是民事诉讼中的被告或共同被告。21日本新民事诉讼法典第 47 条第 1 款规定了“独立当事人参加”，在第 42 条规定了辅助参加。 22日本关于两类第三人参加诉讼的规定为我国台湾地区民事诉讼法典所承继。根据前述德、法、日三国民事诉讼法典的规定，我们不难看出，第三人参加民事诉讼在大陆法系民事诉讼法典中均被称为诉讼参加（包括主参加和从参加），只不
16、过法律术语有些许细微的不同。比如日本新民事诉讼法将德、法民事诉讼法典中的主参加称为“独立当事人参加” ，德、日民事诉讼法典中的从参加在法国民诉法典中称为辅助参加。其中，日本新民事诉讼法中关于主参加还增加了“主张因其诉讼之结果，自己权利将被侵害”而对原、被告提起诉讼的主参加类别。从第三人参加诉讼的具体规定看，德国、日本民事诉讼法典中只是在主参加类别的界定中使用了诉讼标的、请求的概念。其中德国民事诉讼法在界定主参加时，对诉讼标的明确为当事人双方争议的实体权利或物，其中“某人对于他人间已系属的诉讼标的（物或权利）的全部或一部，为自己有所请求时，在该诉讼受到确定裁判前，有权在该诉讼所系属的第一审法院，
17、对诉讼双方当事人提起诉讼而主张自己的请求”中的两个“请求 ”根据上下文应为诉讼法意义上的诉讼请求而非实体法意义上的请求权。虽然法国民事诉讼法学界也有相当多的学者认为诉讼标的为某种物质性质的实物及对物的权利或权力，23但法国新民事诉讼法典的起草者在界定诉讼参加时，为简明易懂，没有使用颇有争议的诉讼标的这一术语，而是直接以第三人是否提出独立的诉讼请求，是否支持、辅助一方当事人的诉讼请求作为界定两类第三人的标准。前苏联民事诉讼法学界关于诉讼标的的主流观点为原告对被告提出并由法院对案件作出判决应予解决的那种具体的实体权利要求，其民事诉讼法关于第三人的界定着重点在于是否对争议标的（诉讼标的）提出诉讼请求
18、（而不是请求权）。综上所述，上述大陆法系代表性国家民事诉讼中的主参加的本质特征简而言之为诉讼参加人（第三人）对争议标的（物或权利）提出本人的独立的诉讼请求。从参加（辅助参加）的本质特征为第三人支持、辅助一方当事人的诉讼请求。再看我国民事诉讼法第五十六条关于第三人的表述，其中第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”，该规定以及相关的司法解释对诉讼标的没有作明确的解释。若按照我国民事诉讼学界关于诉讼标的主流观点即诉讼标的是当事人之间争议的，并要求人民法院裁判的民事法律关系24来理解和解释的话，则前述第一款的规定就应理解为：对当事人双方争议的民事法律关系，第三人
19、认为有独立的请求权，有权提起诉讼，这显然说不通。为此，学界曾引起过激烈的争论，有人认为，第三人对诉讼标的有独立请求权指的是第三人对本诉诉讼标的所主张的权利；另有人认为，第三人对诉讼标的有独立请求权是第三人对本诉原、被告争执的标的物所主张的请求权等，25还有学者认为，民事诉讼法在定义第三人时使用“诉讼标的 ”一词是立法的一个疏漏，应该使用“诉讼标的物”这一概念，这里的“诉讼标的 ”与“诉讼标的物”是同一语。第三人“ 对当事人之间的诉讼标的有独立的请求权”就是指第三人对原、被告之间争议的诉讼标的物有全部或部分的请求权26。众说纷纭，莫衷一是，没有形成一致认识。笔者认为，上述观点均值得商榷。首先，上
20、述观点都是在保留立法规定中的“请求权” 用语的前提条件下所作的一种合理解释。但如前所述，我国民事诉讼法的立法者将界定第三人的概念时将诉讼法意义上的请求（诉讼请求）与实体法意义上的请求权混同了。从诉讼法理的角度而言，不管诉讼标的按旧实体法学说（诉讼标的为实体法上的权利或者法律关系）还是按诉讼法学说（标的为原告诉的声明或诉的声明及事实关系）以及新实体法学说（请求权竞合说）等诉讼标的理论27来理解，都不能说“第三人对诉讼标的有或者无独立的请求权”。在国际私法理论界有学者认为，在请求权与诉讼标的之间，为“一个请求权可否作为诉讼标的”而不是相反，在诉讼标的与诉讼之间，则是“对于同一标的不能提起两个诉讼”
21、 28；国际条约中也只有 “当事人可以就产生的请求权提起诉讼” 29的表述，未见有 “对诉讼标的，第三人（或者当事人）有（无）请求权的”的表述或类似的表述。此外，还要看到，诉讼请求与请求权之间是既统一又分立的关系。说两者统一，是指当第三人向人民法院起独立的诉讼请求时，诉讼请求与请求权发生了重合，即请求权包含于诉讼请求之中；说两者分立，是指如果第三人不提出自己独立的诉讼请求，则请求权处于私权的状态，未进入公力救济状态。故，从大陆法系国家民事诉讼法典的立法规定、国际法学界对请求权、诉讼标的以及诉讼的相互关系的认识以及诉讼法理等多层次看，我国民事诉讼法第五十六条对第三人的界定不够科学。在我国早期的民
22、事诉讼法教科书中，曾有学者指出民事诉讼第三人的基本特征之一是第三人具有独立的诉讼请求或者与案件的处理结果有法律上的利害关系（另一特征为第三人参加到他人之间已经开始的诉讼中去）。30但由于学界众口铄金，在界定第三人概念时都倾向从当事人对诉讼标的是否有独立的请求权的角度来解释，这样，民事诉讼第三人始终不能还其本来面目。综上所述，笔者认为，我国民事诉讼法第五十六条第一、二款中关于第三人的表述中，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的”及“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权”这一提法不够科学，没有界定清楚诉讼标的、诉讼请求、请求权之间的关系。对第三人概念的界定应透过现象看本
23、质，第三人的本质特征为其是否提出自己独立的诉讼请求或者辅助某一方当事人而参加诉讼。如果我们从诉讼法学及审判实践的视角结合起来给民事诉讼第三人下一个简明扼要的定义的话，可以定义如下：第三人是指对于已经开始的民事诉讼，以该诉讼的原、被告为被告提出独立的诉讼请求，或者为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行诉讼的诉讼参加人.此外，为便于理解和法律适用，建议将来修改民事诉讼法时，将诉讼标的的含义予以明确，在界定第三人时，从当事人是否对争议标的提出独立的诉讼请求（而非请求权）或是否辅助某一方当事人诉讼的角度重新定义两类第三人。四、关于人民法院能否判决无独立请求权的第三人承担民事责任的问题关于辅助参加人（
24、若采用我国民事诉讼法学教科书的术语即指无独立请求权的第三人，下同）能否被人民法院判决承担民事责任，我国 1982 年民事诉讼法（试行）中并没有规定。1991 年修改民事诉讼法时在第56 条第 2 款规定：“人民法院判决承担民事责任的人，有当事人的诉讼权利和义务”。有人认为，该规定增加了第三人诉讼权利，是审判实践经验的总结，是民事审判实践的需要，也是民事诉讼中第三人理论的新发展.31笔者认为，我国民事诉讼法第 56 条第2 款的规定值得研究。从该条文的文字意义上看，似乎是赋予了辅助参加人的诉讼权利，究其实质则不然。为何？因该条款的大前提是人民法院能判决辅助参加人承担民事责任。然而，该大前提是不能
25、成立的。辅助参加人的诉讼权利义务的有无并不是因为人民法院判决其承担民事责任而赋予的。除我国民事诉讼法外，其他国家比如德国、国、前苏联等国的民事诉讼法典均没有有关法院直接判决辅助参加人承担民事责任的立法规定。原因何在？这是由辅助参加人在诉讼中的身份、诉讼地位等决定的。不管辅助参加人是法院通知它参加诉讼，还是其自己申请参加诉讼，它没有对争议的标的提出自己独立的诉讼请求（如果辅助参加人对争议的标的提出自己独立的诉讼请求，则其为对争议标的提出独立诉讼请求的第三人，处于原告的诉讼地位），争议的双方当事人中也无人对其提出诉讼请求（若本诉的任何一方当事人对其提起诉讼，则辅助参加人就不成其为辅助参加人，而是共
26、同被告或处于类似美国民事诉讼中的第三方被告32的诉讼地位）。辅助参加人是为辅助一方当事人而参加诉讼的，其不是进行自己诉讼的人，所以，它不是诉讼的真正当事人，因而仅具有证人和鉴定人的能力，诉讼的判决也不会对辅助参加人作出。33既然诉讼的判决不能对辅助参加人作出，则法院不能对辅助参加人直接判决其承担民事责任。还应看到，我国民事诉讼法第 56 条第 2 款的规定还与民事诉讼既判力的理论冲突。从既判力的主观范围看，既判力原则上只是及于请求的对立双方当事人（即原告和被告）。判决的目的是解决当事人之间的纠纷，而判决是以当事人之间的辩论为基础的，因而给予当事人解决纠纷的准则也只能相对地拘束双方当事人。辅助参
27、加人既然不是请求的当事人，既判力当然不能及于他们。34这样，法院没有理由径行判决辅助参加人承担民事责任。关于辅助参加人在诉讼中的权利和义务，最高人民法院在关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第六十六条进一步规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提起上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉”。应当说，该司法解释的后半部分的规定是科学的，符合诉讼法理，但前半部分赋予无独立请求权的第三人上诉权是很值得研究。首先，大前提不成立，人民法院不能直接判决辅助参加人承担民事责任（理由不赘述）。
28、其次，如果能判决辅助参加人承担民事责任并赋予其上诉权的话，则该辅助参加人的身份不是辅助参加人而是共同被告，这与辅助参加人自身的身份是有冲突的。有人会认为，法国民事诉讼法典中有第三人提起上诉的有关规定，但若细细研读法国民事诉讼法典的立法规定和相关学术著作，不难发现，其有关第三人（该第三人不是诉讼当事人，不曾有他人代理诉讼）提起上诉的规定不是辅助（从）参加人提出的，而是与案件无涉的案外第三人提起的。该第三人是因与他们无关的诉讼遭受损失或有遭受损失的危险时提起上诉的。该第三人没有参加一审的诉讼程序，其提出第三人异议的目的是由法院为该第三人的利益撤销或修改判决。35需要强调指出的是，笔者在这里说法院不
29、能直接判决辅助参加人承担民事责任以及辅助参加人无上诉权并不是说法院的判决对辅助参加人没有任何法律效力。审判实践中，法院的判决往往会对辅助参加人产生预决性的权利或义务（更多的情形下是义务），但义务并不等于是民事责任。要判决辅助参加人对一方当事人（比如被告）承担民事责任，该当事人（比如被告）必须要通过另外的诉讼程序来进行。另外，说辅助参加人享有当事人的诉讼权利和义务也是相对的。从其他国家如法国、日本等国民事诉讼法典中有关辅助参加人的立法规定、诉讼法理及各国审判实践看，辅助参加人在诉讼中享有的诉讼权利、义务是不完整的，比如，辅助参加人只能在既存的诉讼的前提下进行诉讼行为，不能撤诉，不能放弃、承认、变更诉讼请求或提起反诉，不能有与被参加人相抵触的行为等等。综上，笔者认为，我国民事诉讼法第 56 条第 2 款关于人民法院判决无独立请求权的第三人承担民事责任以及最高人民法院司法解释中有关无独立请求权的第三人有上诉权的立法规定不符合民事诉讼法理，在司法实践中容易导致辅助参加人与被告人混同，损害辅助参加人的程序保障权，建议在将来修改民事诉讼法时对该条款予以删除。注释1
