1、1海上皇宫案例的法律分析“海上皇宫”是座坐落于深圳市南澳东山湾海域、漂浮在海面上的别墅，耗资接近亿元，整个建筑约有 7000 平方米，这个地方不对外开放，只在节假日进行一些私人聚会，外界俗称“海上皇宫” 。海上皇宫”存在已达五六年之久，却一直没有取得海域使用权，事实上是一栋“海上违建” 。2003 年兴建，2005 年被政府相关部门认定为违法建筑，但一直屹立不倒，照常运转。经过 5 年的拉锯，2010 年 1 月，广东省海洋与渔业局成立调查组对案件进行了全面调查，认定“海上皇宫”构筑物非法占用海域事实清楚，证据确凿。2010 年5 月 13 日开始拆除。但是“海上皇宫”获得龙岗区农林渔业局颁发
2、的养殖登记证和休闲垂钓证，以“垂钓”之名再次亮相，第一次强拆半途而废 。2011 年 4 月 8 日，深圳市有关部门对“海上皇宫”进行了第二次拆除。这是深圳首例国家作为海域所有权和使用权的主体请求排除妨害、恢复原状的新类型的海上物权纠纷执行案件。龙岗法院解释，由于此类海上执行并无前例可循，综合考虑各种因素，爆破拆毁、整体拖离拆迁等方案均有可能造成次生灾害，形成安全隐患。为实现排除妨害，恢复原状的执行目的，在专案组结合现场分析的基础上，3 月初以来，龙岗法院先后征求各方意见，经过反复论证，决定对“海上皇宫”采取拆解方式，对海洋环境影响最小，不会造成新的污染；执法成本低，执行安全性高。广东省有关部
3、门和深圳市政府对“海上皇宫”高度重视。广东省海洋与渔业局立即成立调查组对案件进行了全面调查。经调查组查实，深圳市海上精英娱乐有限公司在东山湾海域建设“海上皇宫”构筑物占用海域，不符合海洋功能区划，不符合用海审批条件，一直未取得海域使用权证书，省、市、区三级海洋主管部门也没有对其用海作出过任何批文。该公司非法占用海域事实清楚，证据确凿。广东省海洋与渔业局作出以下处理意见：（一）根据中华人民共和国海域使用管理法第三条的规定，深圳市海上精英娱乐有限公司在未取得海域使用权的情况下建设海上皇宫，该行为属于违法占用海域行为。 （二）深圳市海洋局和龙岗区海洋局在查处“海上皇宫”违法案件中，坚持依法行政，调查
4、充分，程序合法，适用法律准确 3，处罚得当，我局表示坚决支持。 （三）鉴于龙岗区海洋局已向龙岗区人民法院对该案申请强制执行，请深圳市海洋局、龙岗区海洋局积极与龙岗区人民法院沟通，并配合龙岗区人民法院依法执行，争取尽快结案。 （四）把“海上皇宫”违法案件列为省局督办案件，成立案件督导组，跟踪督办。 （五）省局纪检监察部门将跟踪调查，如发现海监执法人员有涉嫌违法违纪行为的，一经查实将依法依规严肃查处。 “海上皇宫”的违法用海，广东省海洋与渔业管理局表示：位于龙岗区南澳东山浅海养殖区内的海上构筑物未办理海域使用权证，属于违法用海。且同时显示，深圳市龙岗区海洋局已经于 2008 年 1 月批准立案调查
5、，查实“海上皇宫”非法占用海域面积达 1.58 公顷。 “依据中华人民共和国海域使用管理法及相关法律法规，深圳市龙岗区海洋局对“海上皇宫“的主管单位处以71.1 万元行政处罚并责令其限期恢复海域原状。 ”关于“海上皇宫” ，以前广东省确实有过指示，允许该项目作为现代化休闲渔业来发展。但是后来， “海上皇宫”无论是从建设还是定位，都与“现代化休闲渔业”的目标背道而驰，脱离了政府部门的监管， “所以我们依法做出了处罚，提起了诉讼。 ”首次拆除经过 5 年拉锯, “海上皇宫”终于在 2010 年 5 月 13 日开始拆除。一幢数千平方米的违法建筑能够存在五年之久,不得不让人慨叹资本意志的强横和执法部
6、门的“软弱”。作为一家房地产企业老板修建的私人会所,不仅动工以来始终没有取得海域使用权证,甚至在当地海监部门多次责令拆除、立案和申请强制执行的情况下不断扩建。直到 2010 年 1月份业主才勉强表态“同意拆” 。 “海上皇宫”的建设在法律上没有完整的审批手续，那么2必然是违法建设，无论是否有口头合同或政府官员的庇护，即使有口头答复也并没有法律依据，无据可依。 “海上皇宫”的拆除属于财产强制措施，行政主体龙岗市海洋局对负有义务而不履行的相对方，采取了迫使其履行义务的行为，达到了使相对方履行义务的相同状态，对其进行了强制性拆除。对接近八年的“海上皇宫”案件的处理上不难得出政府权力也要加以监督、限制
7、和细化，监督政府的监督检查制度和官员行使其自身岗位时是否履行职责，不得滥用私权；限制公权力的扩大，要达到层层监督，相互制约相互促进管理的目的；在权力的分配上要细化，各尽其责，避免出现权力垄断等现象。本案中监管部门和地方政府在对待“海上皇宫”违建一事中，中国海监广东省总队龙岗大队最早介入“海上皇宫”调查，2005 年两次向其下发责令停止海洋违法行为通知书,遭到对方拒绝后,以“执法力量有限”为由鸣金收兵，将案件移交深圳市海洋局,此后两年一直没有下文。违章建筑,还有一个管理主体是街道办事处。 “海上皇宫”所在的街道办称，曾经配合有关部门前去调查，但“街道办没有执法权” 。 “海上皇宫”的合法性一直摇
8、摆不定，监管一样摇摆不定。 2003 年开建，2005 年才被认定违建，用了 2 年；2005 年认定违建，2010 年才决定“拆” ，用了 5 年；2010 年 5月决定拆，到 2011 年 2 月又合法了相关部门的监管检查并没有达到预期的效果，导致拆除一座违章建筑如此之难，湛中乐教授认为，背后隐藏着权利的激烈角逐，违建单位在寻找权力保护，寻找领导说情，力图使处理半途而废，使违法认定变成一纸空文，这其中当然也不排除权钱交易、腐败等现象，这使得对这些建筑的处理大打折扣、进展缓慢。事实上，当我们知道“海上皇宫”主人是一位房地产老板时，就不难理解这种摇摆了。为了避免社会浪费让违建合法化，还是为了法
9、律尊严坚决拆除。现实中，避免浪费是违建合法的常见理由。 “海上皇宫”之前之所以能合法化，理由也是避免浪费避免次生灾害。正是把握了这种心理，一些开发商存心违建，然后造成木已成舟的效果。行政监督是以权力制约权力，行政机关或法定授权的组织依法对管理相对人公民、法人或其他组织遵守法律、法规和规章的情况进行督促检查。有利于国家机关及相关机关的清正廉洁；有利于提高行政效率，树立政府权威；有利于维护国家安全，保障社会秩序的作用，但是监管部门并未如实做到及时监管，及时治理，及时阻止“海上皇宫”的建设，建立行政监督检查机制，是对相对方有种外在的约束作用，具有威胁力，可以预防其实施违法行为，监督相对方执行行政机关
10、的决定和命令。而在建设“海上皇宫”这样的事实中，我们不能只看到行政相对人的违法建设，也应该看到行政监督检查机关没有预防和纠正相对方的违法行为，导致“海上皇宫”现在成为引发争议的海上违法建筑。“海上皇宫”东山湾从 2010 年 5 月 13 日法院强制执行拆解，到 2010 年 8 月已经接近3 个月。其中，位于中间的是“海上皇宫”的主屋部分，经过拆解后几乎保存完好。位于西边的一块是游泳池与侧屋，侧屋的部分屋顶和墙体有被拆卸的痕迹。还有一块位于东边，则是原来的前门花园，上面的雕塑、凉亭和植物也依然完好。经过区海洋局最终的勘察和确认，被非法占用的海域已实现排除妨害、恢复原状的执行目的。认定“海上皇
11、宫”一案的法院执行工作顺利执结。 深圳有关部门解释说， “由于此类海上执行并无先例可循，综合考虑防止海域污染、相邻养殖户的财产人身安全和海域浅限制了大型拖船进入等综合因素，爆破拆毁、整体拖离拆迁等方案均有可能造成次生灾害，形成安全隐患。 ”因此， “最终说服由被执行人自行组织力量拆解，龙岗法院和相关职能部门负责指导监督、安全保障工作。 ”由于“海上皇宫”地处的南澳东山湾海域属于养殖用海，该项目既不是养殖渔排、也不是休闲渔业，不符合当地海域使用功能，当事人必须通过功能改造后才能依照程序申请海域使用权，并纳入规范管理范围。耗资近亿元的深圳“海上皇宫” ，虽因在未取得养殖资格的渔排上构建违章建筑而被
12、拆解成三部分，但目前已取得证件，获准经营休闲渔业，并正式对外开放。广东省渔政总队龙岗渔政大队相关负责人证实，经深圳市海洋局、龙岗3区海洋局批准， “海上皇宫”进行相关改造符合经营标准后，相关部门已经对“海上皇宫”发放了两个证件，允许其经营休闲渔业，但规定其场所不能用于私人集会，必须对外开放。“海上皇宫”获得龙岗区农林渔业局颁发的养殖登记证和休闲垂钓证，以“垂钓”之名再次亮相。无论“海上皇宫”的控股企业，还是执行拆除的监管一方，却始终各执一词。对于“海上皇宫”的性质，郭奎章认为“海上皇宫”是高端旅游业的一个新探索，相对于传统的养殖业，这种商业模式收益显然要高很多，甚至其他一些城市的领导都到“海上
13、皇宫”考察过，希望将这种休闲模式复制过去，有的还把图纸拷贝走了。而且“海上皇宫”还带动了周边社区的经济发展。在该公司看来，这座建筑物更像是一个有重大科研价值的“高科技产品” ，因为它是目前“全世界最大的浮岛建筑” ，是“人类海洋工程的一个作品” ，是人类“在海洋的综合开发利用方面，进行的有益尝试” 。对此，中国海监广东省总队龙岗大队大队长戴玉茹断然否定。她认为“海上皇宫”就是郭老板搞的私人会所，平时举行各种聚会，主要招待一些私人老板。但绝不是什么高端旅游业，他们又不搞经营活动，上面工作的就是 10 多个管理人员，还都不是本地人，谈不上什么旅游产业，更说不上带动当地经济发展了。对于“海上皇宫”是
14、否属于违法建筑。虽然 2010 年 1 月广东省海洋与渔业局曾认定“海上皇宫”构筑物非法占用海域事实清楚，证据确凿。但郭奎章依旧认为“海上皇宫不是违法建筑，只是手续不全而已” 。他给出的解释是，因为“海上皇宫”是一个新事物，其性质究竟是“船”还是“房屋” ，相关部门一直没有定论。虽然深圳市海上精英娱乐有限公司一直想为“海上皇宫”办理相关手续，并在过去几年中多次向海监部门申请办理海域使用权证，但海监部门对“海上皇宫”的定性表示为难，该为“海上皇宫”办什么样的证，使用多少年，怎么收费，找不到相关法律依据，难以办理海域使用权证。因此， “海上皇宫”并非违法建筑，只是手续还没有办下来。 “海监、渔政部
15、门在附近码头都设有执勤点，如果是彻底的违章建筑，在他们的眼皮底下是不可能建起来的，建起来也早就被拆除了， ”郭奎章说。戴玉茹对此的回应则是，任何人要使用海域，都必须先取得海域使用权证。郭奎章建立“海上皇宫”时海域管理法已开始实施，应该先取得海域使用权证再开工建设，明知道自己没有证，还继续开工建设，就是公然违法。郭奎章对政府强拆表示不理解，就是国家现在对海上浮岛的法规并不完善，国内的海上渔排和浮岛都没有海域使用证。他们多次向政府呼吁，包括跟媒体呼吁，他们愿意把这个项目作为社会资源的一个平台，捐赠给相关海洋研究部门或者相关旅游部门，作为公众的旅游资源把它利用起来，但是都没有获得答复。并且他们已经按
16、照相关海洋部门的要求整改，对公众开放，但是突然间又把他们的海域使用证，就是那个休闲渔排执照给收回去了，又对他们进行第二次处罚强制拆除。对此湛中乐认为，国家在海洋资源使用方面并不是无法可循，国家颁布的相关法规对此作出了规定，只是一些人的法律意识淡薄，存在侥幸心理，以为可以通过一些手段绕过法律。但绕过法律获得的利益最终还是不能得到法律保护。 “海上皇宫”到底是不是违法建筑，取决于该建筑有没有取得相关部门的有效批准。因为海洋资源和土地一样，都需要获得使用权，才能被私人开发使用。如果“海上皇宫”在一开始就未取得相关批准，那它就是违法建筑。至于拆掉是否浪费的问题，湛中乐指出，拆掉固然浪费，但我们首先要考
17、虑的是这座违法建筑的存在所引发的后果。如果这座建筑阻碍了航道，造成了污染或者引发了其他不良后果，那么从海洋安全的角度来讲，拆掉则是必须的，因为它从一开始就违反了相关规划，是不受法律保护的。曾江辉则表示，将该建筑作为公共资源予以没收也有其合理性，毕竟上亿投资的建筑就这样拆掉有点可惜，当然前提必须是依法处理。湛中乐和曾江辉都认为，政府在一开始没有及时阻止“海上皇宫”的建成，确实应该承担一定责任。有关部门在行政决定上的一些反复也确实伤害了政府的公信力。湛中乐还强调，政府部门依法拆除违法建筑和它之前的不作为应该分开来看。如果放任违法建筑继续存在，等于是用另一个错误维护之前的错误，这同样不可取。两位学者
18、认为，在真正的法治社会，政府4部门和公民在法律面前都是平等的主体。政府部门有权根据相关规定作出行政决定，但如果当事人对裁定结果不服，自然有权提出异议。从这一点来说，郭奎章状告龙岗区农林渔业局行政违法，只是在行使一个公民的权利，无可厚非。拥有管辖权的司法机构应该秉公处理，依法办事。虽然“海上皇宫”投资过亿，陈设豪华，拆掉确实可惜，但法院在审理案件时不应受到这些经济因素的影响。充公也好，拆掉也罢，经济利益的考量必须以法律准绳为前提。当财富碰撞法律法规的红线时，如果问“财大”还是“法大”，那答案十分明确：“财富”必须受制于“法律”。如果在法律允许的范围内，可以对现有资源进行合理利用，那这样的合理利用
19、也应该成为有关部门的可选方案。两位学者还提醒，“海上皇宫”事件引起了极大的社会关注，媒体报道也在广大网民中引发了热烈讨论，形成了强大的舆论场。司法部门一方面应该打开门来欢迎舆论监督，促进工作改善，但另一方面，法院在判决此案时，同样也不应受到舆论的影响，而必须保持审判的独立性，只有这样才是真正维护法律的尊严。此外，司法审判在普通公民与行政权力部门之间也必须做到公平公正，依法审理。“法律面前人人平等”不是一句空话，它既包括不同公民个体之间的平等，也包括公民与权力部门间的平等。资产被暴力执法，一座价值上亿的现成建筑，倘若它真因无现成具体法律可循导致报批手续未能走完程序，它应是违法建筑，但也不至于非得
20、再花上百万拆除费进行拆毁，白白浪费掉这些已存在的价值。 “海上漂浮生态城市”早几十年前就被世界多个发达国家列为面向未来的国家重点开发项目，虽然我国现在还没有对海上建筑有具体的立法，但也应当承担起一些有利于人类未来发展的责任，虽然目前可措辞为国力有限而不具体投入未来项目的探讨和研发，但也不至于对未来有价值的新兴民间项目给出这样的执法后果。退一步说，就算由广东省海洋与渔业局成立调查组已认定此为非法占用海域，实为违章之建筑物，也理当考虑其建筑的价值本身，对于有研究价值或可利用价值的未能合法的东西，首当列入国家财产来考虑其处理方式，而不应当把所有的不合法的东西统统毁掉，这种处理方式本身就是对社会价值的
21、直接损害，本身就是一种在原来已发生的事实基础上作进一步的破坏。违法违章物自己不会犯法，不会违章，不应直接对这些资源价值本身作出毁灭性的举措。 “海上皇宫”的强制拆除实属我国立法和执法的缺陷。立法是执法的前提和基础。我国现在还没有对海上建筑有具体的立法，所以也就无法可执。执法则是立法实现的途径和保障，没有执法，立法在很大程度上只能等于废纸一堆，立法调控社会关系的目的无从实现。所以应该完善立法，保障和维护社会秩序、市场经济秩序是执法的重要任务，离开了保障和维护社会秩序、市场经济秩序的任务，执法在很大程度上就失去了社会需要和存在的理由。 “海上皇宫”无疑可以成为物质文明的一部分，物质文明、政治文明、
22、精神文明是执法追求的理想目标，执法本身亦应是文明执法。在这个案例中，龙岗区海洋局陷入被动执法，违反行政许可法 。行政许可是一种重要的行政管理手段，属于事前监督的管理方式。 “海上皇宫”的主人提出，从建设开始就不断向龙岗区海洋局多次提出海域使用的申请，而龙岗海洋局都没有给与予面回复，原因是国家对相关海域使用没有明确规定，怎么使用，怎么收费没有明确法律规定，因此，造成现在无证的状态。公民向行政机关申请海域使用证，属于行政机关行政许可范围，应当受到 2004 年 7 月 1 日生效的行政许可法的制约。 行政许可法第三十二条明确规定“行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（
23、四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。 ”但主人向媒体透漏出的事实显示，龙岗区海洋局并没有在每次接到申请后，发现其申请的材料不齐、方式不对， “当场或五日内一次”告知申请人应当予以补正，也没有做出“不予受理通知书” ；另外根据行政许可法第四十二条对审批期限的规定“除可以当场作出行政许可决定的5外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可
24、以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。 ”即如龙岗区海洋局不批准其海域使用申请，最迟应当在 30 日内作出决定告知申请人，但龙岗区海洋局只是内部开会研究，最终连一个起码的书面文件都没有做出，其不作为严重违反了行政许可法对行政审批事项的基本程序要求。龙岗区海洋局表示，五年来曾对其前后执法二三十次未果，直到 2009 年 2 月 13 日才发出行政处罚决定书 ，2009年 11 月 5 日向龙岗区法院申请强制执行，既然是行政处罚，就应当按照行政处罚法的规定执行， 行政处罚法第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起
25、计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 ”虽规定了对“连续违法行为”可以从行为终了之日计算，但如果认为对早已发现的违法行为，行政机关一直怠于处罚，而等到若干年后仍可以对其进行处罚的话，明显违背了行政处罚法要求行政机关及时作为的立法宗旨。因此，龙岗区海洋局应该从发现“海上皇宫”违法之日起计算两年的处罚时效，五年后才作出行政处罚决定明显违背了行政处罚法对违法行为两年处罚的实效要求。所以，在处理“海上皇宫”事件过程中，龙岗区海洋局的执法行为明显违背法律程序。“海上皇宫”对政府可能确实是个棘手的问题，但是正如一个普通的自然人在面对复杂和难以取舍的局面时候常常以原则和价值取向来做出最
26、终决定一样，我们的“有关部门”做出的“具体行政行为”也应当符合我国行政法的基本行政原则，因为这样至少可以保证行政行为的前后一致性，而不是前后矛盾。但是违法违章物自己不会犯法，不会违章，不应直接对这些资源价值本身作出毁灭性的举措。 “海上皇宫”本身价值上亿，我们姑且不论其本身对未来“海上漂浮生态城市”的技术价值有多高，可以为国家未来“海上漂浮生态城市”作出多大的试验价值，就其功能而言至少也可以作为一海上旅游景点，还可以创造出一定的社会价值，不必要进行毁灭性的拆除，违章建筑也可列入国有资产。被执法对象应该偏重于人，而不是偏重于物。当地监管部门为何让这样一个“海上皇宫”一天天建成，很重要的原因之一就
27、是我国行政问责制度的不完善。一个违法建筑被曝光以后民众常常关注的是违建者，而对于监管部门的失职或甚至是充当保护伞没有过多的追问。如果具有有效的问责制度， “海上皇宫”也不会这么容易建成。 “海上皇宫”一案中，媒体舆论起到重要的监督作用，使建设者和政府同时迫于压力，对其执行相应的行为。舆论可以起到有效的监督作用，但是有时候舆论也是可怕的。官员对于舆论的迎合可能常常处于政绩或稳定考虑。但是法制的建设需要民众真正的参与进来，对公共事物表达观点和争论可以让事情越来越清楚。对于同样的事情，普通大众和知识阶层会有认识上的差距，加强社会讨论和辩论可以让减少这种差距。处理“海上皇宫”也可参考行政法领域较为通行的比例原则来处理。比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还须选择对人民侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利。根据媒体公布的资料看，海上皇宫的建成投入上亿人民，而拆除行为对于环境本身也会存在二次污染并且费用巨大。我们的执法者或立法者应该采用更有智慧的办法将“海上皇宫”较为妥善的处理合理开发利用，让这个建筑服务社会和公益而避免更多的社会成本浪费。
