1、 利用法理分析在鱼池取土出售的行为定性问题摘要司法实践中遇到很多非法取土牟利的案件,在司法认定上存在分歧,有的人认为构成非法占用农用地罪,有的人认为构成盗窃罪。本文以一个案为切入点,认为如果取土的来源地属于行为人管理或所有的,不宜认定为盗窃罪,如果不是上述情形,则应认定为法条竞合。 关键词取土出售非法占用农用地罪盗窃罪法条竞合 一、案情简介 2004 年 3 月,被告人张某与塘沽区胡家园街一疙瘩村、于庄子村、郑庄子村、田庄子村、周庄子村、大埝村签订合同,承包经营由以上六村联合管理的火燎洼 340 亩鱼池,承包期八年。在承包期内,被告人张某并未实际养殖鱼虾,而是对鱼池以清淤为名大量取土出售,共计
2、取土 36 万方,价值人民币 80 余万元,实际销售得款 20 余万元,造成农用地 216.3 亩严重毁坏。 二、分歧意见 第一种意见认为,张某的行为构成了盗窃罪。认为非法占有农用地罪与盗窃罪虽然都能造成土地的破坏,但两罪在侵犯的客体上具有明显的不同点。前者由于行为人实施了一系列的建筑、挖掘、取土等行为造成了农用地被破坏,侵害的是国家对土地的管理制度。而后者是通过秘密窃取行为实现对物的占有,实现的是物的价值,侵害的是黄土的所有权。本案被告人张某未办理鱼池清淤手续,非法取土,其行为已经具备了盗窃罪所要求的秘密性,同时被告人张某非法取土的主观目的是获取非法利益,其通过非法取土的行为实现了黄土的价值
3、,其犯罪行为所侵害的对象是国家或集体对于黄土的所有权而不是农用地管理制度。因而被告人张某之犯罪行为符合盗窃罪的犯罪构成。因此,本案中张某的行为构成了盗窃罪。 第二种意见认为,张某的行为构成了非法占用农用地罪。张某的行为属于违反土地管理法规,非法占用农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成农用地大量毁坏的行为。张某的行为不属于秘密窃取他人财物的行为,因而不能认定盗窃罪。 三、法理分析 笔者同意第二种意见。理由如下: 1.“土”是否属于刑法学意义上的财物?这是必须要解决的一个问题。有观点认为“土”如同空气、水一样 ,是一种随处可见的物质 ,而不是通常所说的财物。我国目前的司法解释,仅仅将电、气、
4、技术成果等与一般财物不同的特殊性物质作为盗窃罪的对象,并没有将“土” 作为盗窃罪的对象,因此,“土 ”不属于刑法学意义上的财物。笔者认为虽然目前刑法和司法解释没有明确规定“土” 可以成为盗窃罪的对象 ,但按照立法精神,凡是有经济价值的、能够为人支配的物质均能够成为财物。一般情况下,土和空气、水都随处可见,随处可取,似乎不具有经济价值。但是,在特定的场合和特定的情形之下,空气、水、土的经济价值是显而易见的。例如,农村中用于灌溉的水,砖瓦厂为制造砖瓦、建筑工地为了基建而购买的“土”, 其经济价值就不容怀疑。而且在当前社会经济条件下,“土 ”可以卖钱也是众所周知的事实。 罪刑法定原则下的刑法规定既具有相对的封闭性,也具有一定的开放性,是封闭性与开放性的矛盾统一。刑法规定的开放性,意味着刑法的规定仍然需要解释,刑法规定的封闭性,表明对刑法规定的解释不能随心所欲。通说认为,作为盗窃罪的犯罪对象一般应具有以下几个特征:一是具有客观价值,二是具有可支配性;三是动产;四是为他人所占有。
