1、商品房销售的法律风险及防范一、商品房预售简介1、定义商品房预售是指房地产开发公司将正在建设中的房屋预先出售给买 受人，由买受人支付订金或房价款的行为。商品房预售可以有效缓解房地 产开发公司资金的压力，推动房地产开发项目的顺利进行。2、性质商品房预售的标的物是尚未建成的房屋，商品房预售是对未来之物的 销售，买受人取得的是一种对将来取得特定房屋的期待权。这种期待权在 将来能否实现，主要取决于房地产开发公司的履约行为。二、商品房预售的条件城市房地产管理法第四十五条规定：商品房预售，应当符合下列 条件：（-）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售
2、的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设 总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房 预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政 府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。实践中需要注意，开发商为了融资建房，在预售前多将开发项目抵押 给银行（在建工程抵押）因此当开发商预售商品房时，一些地区的房地产 管理部门还往往要求开发商同意贷款银行（抵押权人）同意预售的证明， 贷款银行为了贷款安全，则要求监管开发商商品房预售所得款项，并要求 开发商及购房人在
3、贷款银行办理个人住房抵押贷款。如果开发商不满足房 地产管理部门及贷款银行的要求，其办理商品房预售许可证同样会遇到困 难。三、房地产开发公司申请商品房预售许可应提供的材料城市商品房预售管理办法第七条规定：开发企业申请预售许可， 应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的营业执照和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的 证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、 竣工交付口期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。四
4、、商品房现售简介商品房现售，是指房地产开发公司将竣工验收合格的商品房出售给买 受人，并由买受人支付房价款的行为。五、商品房现售的条件商品房销售管理办法第七条规定：商品房现售，应当符合以下条 件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房 地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用 条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进 度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。六、商品房销售合
5、同主要条款及解析1、主要条款商品房销售管理办法第十六条商品房销售时，房地产开发企业和 买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（-）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及口期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施 和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。2、
6、解析（一）商品房价款的确定方式商品房销售可以按套（单元）计价，也可以按套内建筑面积或者建筑 面积计价。商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成， 套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权，买 受人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。按套（单元）计价 或者按套内建筑面积计价的，商品房买卖合同中应当注明建筑面积和分摊 的共有建筑面积。按套（单元）计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在 合同中直接约定总价款。按套（单元）计价的预售房屋，房地产开发企业 应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误 差范围。房屋交付时，套型及设计图纸
7、一致，相关尺寸也在约定的误差范 围内，维持总价款不变；套型及设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的 误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者及房地产开发 企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。（二）按套内建筑面积或者建筑面积计价的，面积及产权登记面积发 生误差的处理首先按合同约定处理，对于合同未作约定的，接以下原则处理：（1）面积误差比绝对值在3 %以内（含3 %）的，据实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超出3 %时，买受人有权退房。买受人退房的, 房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起3 0日内将买受人已付房 价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。
8、买受人不退房的，产权登 记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3 %以内（含3 %）部分的房 价款由买受人补足；超出3 %部分的房价款由房地产开发企业承担，产权 归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3 % 以内（含3 %）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人：绝对值超出 3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。因规划设计变更造 成面积差异，当事人不解除合同的，应当签署补充协议。面积误差比=（产权登记面积一合同约定面积）/合同约定面积 X100%（三）房屋的交付对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。 房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出
9、卖人承担，交付使用后由买受 人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房 屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之口起由买受人承 担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（四）办理房屋所有权登记的期限首先依合同约定，合同未约定的，商品房买卖合同的标的物为尚未建 成房屋的，自房屋交付使用之日起9 0日；商品房买卖合同的标的物为已 竣工房屋的，自合同订立之日起9 0日。（五）开发商的违约责任（1）基于开发商的说明和允诺出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允 诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响 的，应当视为要约。该说明
10、和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视 为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任（2）基于定金出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品 房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应 当按照法律关于定金的规定处理。（3）基于抵押和重复出卖商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三 人或者又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的， 无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿 损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（4）基于房屋质量因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付
11、使用后，房 屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人可以请求解除合同和赔偿损 失；因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人可以请求解除合同和 赔偿损失的；交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承 担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以 自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承 担。（5）基于迟延交付房屋出卖人迟延交付房屋，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，买 受人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。逾期交付使用房屋的，合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算 方法，可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有
12、资格的房 地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定违约金数额或者损失 赔偿额。（6）基于办理房屋权属证书商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限届满，或者期房自 房屋交付使用之口起9 0 口，或者现房自合同订立之日起9 0日，买受人 未能取得房屋权属证书的，出卖人应当按照合同约定承担违约责任。合同 没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参 照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。商品房买卖合同约定或者城市房地产开发经营管理条例第三十三 条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原 因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人可以请求解除合同和赔 偿损失。（7）基于商品房包销合同出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔 偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。（8）基于担保贷款商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原 因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的， 对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事 由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的， 当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者 定金返还买受人。北京市华辰律师事务所律师：白云飞、金海华 二00八年七月十五日 7 / 8
