1、网络银行的法律风险及防范对策孙国荣自从 1995 年美国第一家网络银行“美国安全第一网络银行(Security First Network Bank)”在世界上诞生以来,网络银行在世界范围内以势不可挡的态势蓬勃发展并壮大起来。由于网络的方便、快捷、低成本、高效率等特点,使得网络银行在与传统银行的竞争中具有自身得天独厚的优势,从长远来看具有很大的发展空间。人们普遍认为,网络银行不仅代表了国际银行业的发展趋势,也将成为未来银行业竞争的主要领域。然而,任何事物都具有两面性,网络银行也不例外。由于网络银行所依托的载体网络,具有虚拟性、快捷性、无国界性等特征,加之网络的发展还会受到技术发展水平的制约,因
2、此网络银行在其运行过程中,还会遇到传统银行所不具有的特殊风险,而且这些风险对网络银行的冲击更为严重,这将从根本上制约网络银行的长远发展。因此,如何防范与监管网络银行运营中的各种风险成为保障网络银行安全运营的首要任务。巴塞尔委员会 1998 年颁布的电子银行和电子货币业务的风险管理()中将 电子银行的业务风险分为操作风险、声誉风险、法律风险、信用风险、流 动性风险、利率 风险、市场风险以及跨国风险等。笔者本文主要从法律的角度分析网络银行运行中面临的法律风险并尝试探寻其防范对策,以期为网络银行的运营构建一个安全的外部法律环境。一、网络银行法律风险的成因网络银行的法律风险,是指由于违法或因为法律上的
3、权利和义务不明确而导致的遭受损失的可能性。网络银行的法律风险主要来自两个方面:一是由于网络银行机构及其客户违反或不遵守有关的法律、法规等带来的风险;二是由于现行的关于网络银行方面法律的缺位或不严谨而造成的风险。网络银行法律风险的成因,首先是由于网络的匿名性所导致的。在虚拟的网络环境下,原先可能需要有双方当事人在场的交易行为,现在都是在单独一人的环境下做出的。一方面,个体在单独的环境下,容易放纵其个人行为而放松对自我的道德约束;另一方面,单一个体的行为没有了传统意义上的社区约束环境,也即失去了道德谴责的公众部分,使人们的外部约束底线更低。加之,在网络发展还不够发达的情况下,人们总是抱着一种不被发
4、现的侥幸心理,更加重了对自我行为的放纵程度。在这种条件下,一些在非网络环境下不可能发生的违法行为,在虚拟的网络环境中也有可能变成现实。 其次,在网络环境下,网络银行没有实体办公地点,银行与客户间也就不会有面对面的交流,所有的交易都是通过网络的传输来完成。网络的技术性使传统银行方面的法律面临新的挑战。当交易双方的交易形式以网络为载体的时候,就会面临如何确认合同是否成立、签约时间、签约地点以及证据的保存与获取等等一系列的问题。再次,网络银行属于一种新生事物,发展还不够完备。现在遇到的问题需要解决,现在没遇到的问题也可能随时出现。在这种情形下,就产生了社会发展的日新月异与法律追求稳定的特性之间的矛盾
5、冲突。法律不可能朝令夕改,而网络银行中不断出现的新问题又希望法律给予一个确定的解决方法。于是不可避免地就会有一些问题现行法律还没有做出回应;有一些问题由于其新颖性,法律还没有找到合适的回应方式;还有一些问题,虽然法律已经做出规定,但由于问题的新形态的出现,使得原有的法律规定明显不符合公平正义的理念。所有这些,都是导致网络银行发展过程中面临的法律风险的原因。二、网络银行法律风险的表现形式由于网络银行发展的日新月异,网络银行面临的法律风险呈现出越来越多样的形式。笔者认为,网络银行的法律风险主要表现为:(一)缺乏关于网络银行信息自由、信息公开方面的规定。我国网络银行方面的法律在充分借鉴国外先进立法经
6、验的基础上,已经有了很大进步,但是关于网络银行信息自由、信息公开方面的规定还是一个空白。网络银行凭借先进的技术支持为客户提供便捷的服务,客户与网络银行之间处于一种完全的信息不对称状态。客户对网络银行的了解只能是通过其网站上的自我宣传以及客户之间的口口相传。因此,为了更好地实现交易双方的信息对称,法律应当规定网络银行负有一定的信息公开的义务。(二)对客户的隐私保护不足。客户的隐私保护问题,在传统的银行环境下就已经存在,但是在网络银行环境下,由于银行持有客户信息的完整性以及信息传播的便捷性使得对客户隐私权的保护问题更显紧迫。为确保网络银行的安全运营,银行往往要求客户填报大量真实的个人信息,并掌握客
7、户的金融财务信息。虽然当前的银行法律体系规定了银行保守客户秘密的义务,但并没有专门针对网络银行的特殊情况做出专门规定,更没有关于银行未能履行保护客户隐私的义务所应该承担的责任机制。由于网络所具有的脆弱性,个人隐私与商业秘密的保护受到严重威胁,因而需要专门规定银行对客户隐私保护的法律来明确各方的权利义务。(三)银行与客户及相关服务提供商之间的责任划分不明。目前我国法律没有明确规定在发生风险的情况下,网络银行与客户以及网络银行服务的技术提供商以及认证者等第三方之间的责任如何划分,多是由网络银行与客户或者是与相关服务提供商之间的合同来规定。私法领域崇尚双方当事人的自由协商,对于网络银行与相关交易者之
8、间的责任由各方在合同中约定本无可厚非。但是在银行与客户实力对比悬殊,尤其是在双方之间签订格式合同的情况下,如果法律仍然不予干涉,那么在各方力量的对比中,处于弱势一方的利益很可能得不到保障甚至被损害。三、网络银行法律风险的防范对策针对网络银行面临的以上法律风险,有必要采取合适的措施予以防范,以保障网络银行的安全运行。笔者认为,主要应从以下几个方面加强防范:(一)严格客户准入监管。网络的虚拟性是针对个人一些休闲娱乐等不涉及他人利益的情况下而言的。对于网络银行交易而言,为确保交易的安全性,银行需要对客户的身份进行验证,首先从准入上把好关。这样做的好处是,一方面可以增强银行对客户的了解,有助于银行鉴别
9、优质客户;另一方面可以警示客户其交易行为并非处于无人监管的状态下,可以加强其自我约束的程度。(二)规定银行的信息披露义务。网络银行的信息披露义务并非强制其公开所有的信息,而是对影响客户决策的有关技术标准、风险提示等方面信息的披露。而对于单一客户的交易信息而言,则要求银行需对该客户公开其账户的每一笔交易记录,以方便客户及时了解自己交易账户的变动情况。(三)加强对客户隐私的保护。笔者认为欧盟 1995 年的保护个人享有的与个人数据处理有关的权利以及个人数据自由流动的指令(简称数据保护指令)中的规定值得借鉴。该数据保护指令为“数据主体赋予了一系列重要权利,包括有权获取数据,有权知道数据源自何处(如果
10、此类信息是可知的话),有权要求纠正不准确的数据,有权将不法处理数据者诉诸法律,有权在某些情形下收回其允许使用数据的许可等 1”。依该指令之规定,个人数据所涉及的个人系该数据的主体,个人数据即归数据主体所有;未经数据主体明确同意,不得披露个人数据;数据用户对个人数据的使用权限于经数据主体同意的目的和用途,未经许可,数据用户不得向他人转让该数据使用权 2。该保护指令还要求各成员国应采取适当的技术措施和组织措施,以保护个人数据不会意外丢失、免遭意外破坏或不受非法破坏,使个人数据特别是当数据处理需要在某个网络中进行数据传输时未经授权不被擅自改变、泄露或为他人所得,并且应禁止其他任何非法形式的数据处理。
11、(四)明确银行与客户及相关服务提供商之间的责任划分。客户在与网络银行进行交易的情况下,往往处于弱者的地位。网络银行凭借其强大的经济实力、格式合同条款等,总是会限制客户的权利而扩张其自身的权利。加之,网络交易的所有数据材料都处于网络银行的掌控之下,更容易修改或删除对其不利的信息,使得客户利益的保障更为困难。因此,适当的做法是注意禁止交易合同中各种对客户歧视或不公平的规定,并应在具体风险的分担上给消费者以相应保护。只有这样做才符合经济法上保护弱者合法权益,注重实质公平的原则。综上,在网络技术飞速发展的今天,网络银行不可避免地面临社会的发展与法律追求稳定之间的矛盾,会遇到很多法律方面的风险。而网络银
12、行的安全性问题则是保障网络银行长远发展的基石,失去了安全方面的保障,网络银行将成为无源之水、无本之木。因此,在保证网络银行宽松的创新环境的基础上,更要注重从法律上防范风险,引导网络银行健康、有序地发展。银行业务中的法律风险和防范2009-2-9 全球品牌网 刘辰 一、业务操作存在的共性法律风险1. 借款人不具备主体资格。2. 未收集营业执照复印件以及不了解借款人年检情况。3. 合同约定贷款期间与实际放款时间不一致。4. 合同要素不全。5. 超出约定限额放款。6. 擅自增加、删减、涂改合同。7. 合同使用混乱。8. 借款人、担保人名称与签章不一致。9. 内部职能部门章代替行政公章。二、有关业务的
13、个体性法律风险1. 保险类业务操作问题:存在大部分不具备保证人资格的主体作为保证人的合同。由于保证人不具备保证人资格,导致保证合同无效,致使银行对保证人丧失部分或全部追索权。保证期间的约定等同于贷款的发放期限、放款期间或借款人的履行债务期限。保证手续不全。互保现象突出。其他问题:保证、借款合同不能有效衔接;借新还旧前后保证人不一致时,未明确借新还旧的用途,使保证人免责。2抵押类业务操作问题:以共有财产进行抵押而未经其他共有人书面同意。抵押人与所有权人不一致。抵押物价值递减与抵押债权增大存在的风险而未得以重视。不能抵押的财产设定进行抵押,导致抵押无效。以难以变现的财产进行抵押,抵押力较弱。抵押物
14、不明确、缺少抵押清单,抵押权实现存在障碍。3质押类业务问题:贷款期限长于存单到期日容易产生风险,或存单到期后转存而未重新办理质押合同。以未成年人财产设质。数个出质人的签名为同一人所签,并无其他出质人的亲笔签名,且未有其他材料证明其同意质押,质押效力受到影响,也给诈骗留下可乘之机。存单所有人与出质人名称不相符。止付单位签章颠倒或签章错误。质押贷款逾期。质押存单的交接手续不清,有些清单中应有的存单,而保管人员处没有或无反映,亦不能证明谁已走。以 10 万元以上的大额存单办理质押贷款,违反中国人民银行关于暂停存单质押贷款业务和进一步加强定期存款管理的通知关于禁止办理 10 万元以上存单质押贷款业务。
15、未有签订书面质押合同。4其他问题:借据要素不全。超出诉讼时效期限。营业时间违反规定。存单挂失手续操作违法。信用贷款比重偏大。对履行期限不能还款无约定。三、加强业务操作风险管理的法律意见1.关于保证类业务:重视贷前调节器查,慎重选择保证人。注意合同文本的填写。强化贷后跟踪检查。2.抵押贷款业务:慎重选择抵押物。确定合理抵押率。主从合同条款衔接,要素齐备,抵押手续完善,各事项明确。加强抵押贷后监控。3.关于质押类业务:按操用程序办理核押手续。严格审查挂失人身份。严格把握质物合法性及变现可能性。论银行电子化业务法律风险的防范和化解这篇精彩文章由范文搜收集于网络或会员供稿,版权归原作者所有;范文搜将坚
16、持免费到底,每日为您更新更多与论银行电子化业务法律风险的防范和化解一样优秀的免费精品文章,请随时关注范文搜!现代银行的发展已随着计算机及网络的发展而快速发展。这种发展从根本上改变了传统银行的业务处理和管理的旧机制,促进了以信息为基础的自动化业务处理和科学管理模式的确立,为银行带来了新的利润增长空间。但与此同时,由于借助于信息技术发展起来的电子化银行业务具有的开放性,无边界性特征也银行带来了新的风险,尤其是法律风险。一、银行电子化业务与传统法律之间的不和谐银行的传统业务使用的是纸质的流通工具,与此相适应的,传统法律也同样是建立在对纸质流通工具进行调整的基础之上的。而电子化银行的业务使用的是以电磁
17、信息为载体的流通工具,因此,电子化银行业务的快速发展使得传统的法律原则、法律规则显得已相对滞后甚至无能为力。民法的原则规定和基础,是以平等自愿性和互换性为基础的传统法律,由于金融业务的电子化发展,已明显地越来越不适应以集中交易、不特定主体为基础的金融发展的需要,传统民法中的主体平等,契约自由原则正受到限制。在金融法规领域,金融机构和客户之间的关系是不平等的,这种不平等不仅表现在主体之间经济实力的巨大差异上,而且由于银行等金融机构拥有法律授予的特许经营权即行业垄断,以致于客户不得不与银行等金融机构打交道。同时,在经济民法中,交易和交易主体都是特定的,因而民法确立了契约自由原则,并且建立了一套完整
18、的,承诺为核心内容的合同法规。而电子化银行业务金融监管机构为防范风险,进行了严格的监管和权力干预,从而产生了新的调控领域的规章制度,而正是这种监管和权力干预,都对私法自治和契约自由进行了限制。许多电子化银行业务交易都是采用金融电子化数据交换,也就是无纸化的电子合同的方式进行,即在电脑网络上按事先约定的编码进行,这与传统的法律中的书面和口头合同有着显著的不同。合同形式往往是作为民事法律行为能否产生预期法律后果的形式条件,但传统合同法中并未对这种电子化的合同形式作出明确规定。同时,基于因特网上金融业务没有地域限制,在因特网上达成的金融电子化合同通常难以确定合同的签订地和发行地,从而很难确定电子化合
19、同纠纷的管辖权;而且即使确定了合同纠纷的管辖权而在选择依据时也会发生强烈的法律冲突,这就向因特网上交易适用一国国内法律提出挑战,从而迫切需要立法明确。银行业务电子化对法律带来了空前的挑战,法律只有改变自身才能适应银行业务的新形势,只有通过法律的规则,才能严格把好基于银行电子化产生的新金融产品的市场准入关,才能确保不致于产生法律真空,才能有效地保障银行电子业务的正常发展,才能严厉打击破坏电子化业务的犯罪分子,从而确保银行电子化业务的安全,保证银行电子化业务走上良性运行轨道。目前,我国尚没有专门调整银行电子化业务的法律,仅有的相关金融行政规章也局限于对银行的约束和管理,而对电子化银行业务中银行和客
20、户的权利义务关系则基本未涉及。在实践中,电子化银行业务一般都是依据银行的一些内部规章,银行制定的格式合同进行的,但银行内部的规章和一些格式条款的法律效力存在一定的不确定性,而电子银行业务涉及内容较全,法律关系复杂,涉及当事人众多,包括客户参与电子资金划拨的金融机构,通讯线路提供者,计算机软件、硬件供应商,电力公司等。一旦发生纠纷,如何确定当事人之间的法律责任是比较棘手的问题。目前在电子银行业务实践中已发生了不少的纠纷,其中较多的是银行卡纠纷和电子汇兑纠纷,如同是银行卡存款在银行被冒领或在特约商户被冒用而产生的纠纷案件,有的法院判决银行承担全部责任,客户不承担责任,还有少数的法院判决银行和客户共
21、同承担责任,立法的滞后,法院判决的不统一给银行电子化业务带来了较大的法律风险。二、银行电子化业务法律风险的防范由于我国银行电子化业务立法比较滞后,银行电子化业务存在较大的法律风险,因此银行应加强电子化业务法律风险的事前防范,防患于未然。(一)增强风险防范意识信息技术大大拓宽了银行服务的范围,使新产品和服务不断涌现,从而降低了客户的交易成本,缩短了交易时间,提高了客户的资金收益,增强了交易的灵活性。给客户带来了极大的便利,但电子化银行业务的开放性,无边界性也削弱了交易的可控性,因此,一定要注意防范可能出现的风险。(二)高度重视完善业务章程及业务协议电子化银行业务改变了传统银行的运营模式,改变了银
22、行交易的过程和方式,客观上就要求有新的立法点来规范新的业务行为,没有相应的立法,行为各方当事人权责不清或权利义务不清等,不仅影响业务的快速发展,客观上也容易造成大量纠纷,并且在纠纷处理中司法裁判容易产生随意性,由于我国目前尚未制定专门调整电子化银行业务的有关法律,在实际操作中,银行电子化业务一般都是依据银行的一些内部规章,格式合同等一系列契约性文件进行,对客户和银行权利义务进行事先约定和明确,这是银行和客户之间的重要权责依据,具有法律效力。对于我国银行业在当前所面临的风险,银行可通过与各当事人之间一系列的契约性文件将其分摊出去:1、银行与用户之间的协议,尽可能详尽地规定双方的具体的权利和义务,
23、合同条款应重视银行与客户之间有关责任分担的规定。2、银行与网络服务商之间的协议,应明确约定对于由网络服务系统的故障引发的有关损失应如何处理。3、银行与硬件、软件供应商之间的协议。对因硬件、软件原因引发的事故,对客户或银行造成损失的责任问题进行约定,必须注意的是:合同法为防止一方当事人滥用交易优势订立不公平的格式合同,规定了若干限制性条款,所以银行在拟定合同文本时,一方面要分摊分险,另一方面也要注意条款的公平性和合法性。(三)向客户公开交易规则银行电子化业务是一项技术性较强的业务,用户对一些交易环节及应注意事项并不十分明确,银行作为交易主体负有告知义务。(四)适当进行客户准入控制客户资格的准入是
24、银行电子化业务风险的第一道防线,银行对电子化业务的客户应予一定限制。如在客户的信用、收入、经济活动等方面加以合理的条件限制。一方面有利于掌握客户资料,培养优质客户群,另一方面也可在一定程度上防止客户欺诈。银行电子化业务的纠纷实践表明,银行与客户之间的纠纷的发生常常与犯罪行为有关,而犯罪分子在实践犯罪行为过程中常常利用伪造的客户资料开立账户转移资金,为从源头上防范电子化银行业务的欺诈风险,银行在为客户开立账户时应注意对客户身份的认证,在实名制下,银行如果末识别出犯罪分子伪造的身份证件,受到法院加重银行识别客户身份证件责任的趋势影响,银行极有可能被法院认定有过错而被判承担法律责任。(五)增强证据意
25、识,注意保全证据资料在诉讼中,一般举证原则是“谁主张、谁举证”但银行与普通消费者之间的电子交易纠纷,法院可能会将主要举证责任加在银行一方面,这是因为在结算银行业务模式中,交易双方通过打印的存折,客户填制的纸制单据等证明交易的内容,这些证据除银行留存外,大部分都有交客户收存的正本,但在电子化银行业务的交易中,交易数据只储存在银行,交易过程的记录完全由银行制作掌握,银行在交易中处于绝对优势地位,因此举证责任往往要由银行承担。这种以交易行为的特殊性为由,改变举证责任的做法,在最高人民法院的判例中已被承认。根据最高人民法院发布的文件对于金融电子化服务中发生的案件规定今年发生诈骗案件,银行如不能证明存款
26、人或持卡人有过错,且不能证明无纸化制度不存在缺陷,就很有可能被判承担责任,这就对银行数据管理提出了更为严格的要求。在电子化业务中,银行的电子化记录属于数据电文,在民事诉讼法及到目前为止的司法解释中,关于证据种类的规定中尚无数据电文这一种。但数据电文的法律效力在合同法第 11 条中有所规定,该条规定:合同的书面形式是指合同书、信件以及数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。合同法主要在两方面明确了数据电文的法律效力,此外,中国人民银行银行卡业务管理办法第 38 条规定:“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存、取款,转账结算等各类交易所产生的电子信息记录,均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭
27、交易明细记录或清单作为凭证记账。”据上所述,银行的电子数据记录在银行电子化业务纠纷中具有十分重要的意义。对此,银行应该高度重视计算机及其他机器设备的运用,维护及管理,建立健全相关规章制度,加强管理,明确保存和管理电子数据的有关措施,采取适当方式,妥善保存各类电子数据信息,同时,加强员工技术培训,避免操作失误,防止因数据丢失致使银行的权利得不到法律的保护。最高法院关于民事经济审判方式改革问题若干的规定第 21 条规定,对于证据,仅有本人陈述的其主张不予支持。另一方面,在证据的外在形式上,根据民事诉讼及最高法院的司法解释,非原件的书证、物证不能单独作为定案证据。由于电子银行交易数据记录完全由银行自
28、行制作,在严格意义上,这些记录应被归入本人陈述一类,这对电子银行纠纷中证据的证明力有很大影响。因此银行在保存好电子数据记录外,还要注意保存其他证据。如电子化银行业务中,除保存好电子记录外,还要注意保存录音资料,每日电脑打印的日结单,以及银行定期向客户发出的信函,传真等书面材料。这些资料是日益趋向无纸化的电子化银行中仅存的书面材料,在处理电子化银行业务中,除电子数据证据,客户签名的申请书外,其他证据十分有限。为避免银行在日后的纠纷中处于被动地位,最好在电子设备上加装摄像设备。某银行与客户的几起纠纷,就是因为银行的录像资料证明客户在取款过程中疏忽大意被他人偷看密码而使银行得以免责。考虑到诉讼时效问
29、题,银行在保全证据中,应按照民事诉讼法的有关规定,资料至少保存两年以上。(六)支付密码的风险防范电子化银行业务中,对客户身份的确认,在现阶段私人密码是银行识别客户身份的唯一方式。中国人民银行银行卡业务管理办法第 39 条规定:“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转帐结算等各类交易所产生的电子信息记录,均为该项交易的有效凭证。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证。”上述规定基本确定了本人行为原则。如某银行信用卡业务章程规定:凡使用信用卡密码进行交易,发卡银行均视为用户本人所为,依据密码等电子信息记录办理的各类结算交易所产生的电子记录均为该交易的有效凭证。在电子银行业务中,客户
30、只要提供正确的密码,银行就视为该账户的合法客户,由此引发的法律后果应由客户自己承担。因此,密码的正确使用与否是银行与客户划分责任的界线,但在实践中,客户密码被冒用时,在银行和客户之间如何确定过错方并进而确定责任承担主体十分困难。为避免上述情况发生,银行应加大对银行电子化业务中密码重要性的宣扬,使客户具备基本的自我保护和风险防范意识,应告知客户密码设置尽量避免简单化,并尽量不委托他人办理。在银行的营业场所、业务章程、ATM 机等处提醒客户设备密码时应注意防止密码被破译,在使用密码、保存密码时注意防止密码被泄露。同时,银行员工要树立密码的防范意识,并在业务操作中注意采取切实有效措施防范客户密码被泄
31、露。(七)强化内部管理电子银行业务能否健康发展,能否减少业务纠纷,很大程度上取决于该业务的安全保密工作是否到位。为做好安全保密工作,银行应注意采用先进的技术手段,加强网络传输过程中的加密、解密,设置严密的安全防火墙,加强银行内部管理,对业务管理人员应进行保密工作训练,并设计合理的数据管理岗位,专人、专岗、做到管理人员之间相互制约,互相监督。三、银行电子化业务法律风险的化解目前电子银行业务已经出现了一些纠纷,出现了法律风险。(一)高度重视已发生的案件,包括未遂案件。从银行电子化纠纷的实际来看,相对于银行其他类型的案件而言,电子化银行业务纠纷的涉案金额比较小,多在百万以内,尤以几万几十万居多。但银
32、行电子化业务是建立在一定的电子信息处理技术基础上的,而犯罪实践表明,犯罪手段的发展几乎是和科技的发展同步发展的,高科技早已被运用到犯罪行为中去。因此银行对电子化业务中发生的案件均要重视。而不论案件是否给银行造成损失及造成损失大小。银行对此类案件的处理不应该仅仅立足于个案,而应着眼于整个电子化银行业务。因为个案的发生极有可能是犯罪分子运用一定的电子信息技术造成的,及时查清案情并弄清犯罪分子的作案手法,有利于银行及时采取技术补救措施,反之,如果没有对发生的案件采取有效措施,将助长犯罪分子的犯罪气焰,造成纠纷的蔓延,给电子化银行业务的正常开展带来冲击。(二)尽量与客户协商解决纠纷鉴于我国电子化银行业
33、务方面的立法相对滞后,存在较多空白,现行法律对电子化银行业务中的多数纠纷没有明确规定,在此情况下,协商解决纠纷是一个较好的选择,一旦发生纠纷,银行应首先查明事实,判别各自过错,在分清责任后主动与客户协商按事前协议的约定公平合理地解决纠纷。(三)积极利用司法机关破案并协助银行解决纠纷。在较多的电子化银行业务中,密码是银行识别客户身份的唯一方式,密码的正确使用与否是银行与客户划分责任的界线。对于因客户自己保管或使用不慎等原因泄露密码或被欺骗等原因将密码告诉他人而导致客户资金损失的,理应由客户负责。但客户却常常隐瞒自己的过失,要求银行承担责任,欲将损失转嫁银行,而银行又缺乏足够的证据予以反驳。在此情
34、况下,银行要充分利用公安机关的协助,促使客户承认自己的过失,化解银行的风险。(四)加强银行系统内对案件的协助现阶段,我国各商业银行的分支机构内部机构的电子化银行业务多已实行了电脑联网,而不同商业银行间的电子化银行尚未跨行联网(银联的业务除外),因此犯罪分子针对电子化银行业务的犯罪行为多数是在同一商业银行系统内进行的。但常常涉及该商业银行系统的不同地方分支机构,往往是民事诉讼纠纷中必定是一家分支机构是在异地诉讼,一家在本地诉讼。基于上述原因,对因犯罪行为引起的电子化银行业务诉讼纠纷,银行不同地方的分支机构应从统一法人整体利益出发,充分利用当地分支机构在当地的便利条件,加强对案件处理的协助,对异地
35、分支机构发生的案件充分配合、协助。(五)诉讼中加强与法院的沟通以事实为依据,以法律为准绳是一项基本法律原则。事实的认定主要靠证据,但在电子银行业务纠纷中,证据的数量极其有限的,同时证据的证明力亦存在一定局限性;而我国与电子化银行业务纠纷的有关法律又几乎是空白的。因此,在审理电子化银行业务纠纷过程中,法律的自由数量相当大。此外电子化银行业务与传统银行业务所使用的流通工具有所不同,传统银行所使用的是纸质的流通工具,与之相适应的是一系列调整纸质流通工具的法律,而电子化银行业务使用的是以电磁信息为载体的流通工具,传统的法律原则,规则并不一定必然适用,因此在电子化银行业务纠纷解决过程中,银行与法院的沟通
36、就显得尤为重要。银行法律风险须重视防范日期:2007 年 6 月 6 日 12 时 来源: 作者:新的巴塞尔资本协议首次将法律风险列入银行风险的范围之内,之前我们在谈到银行风险的问题时,更多提及的是资本风险和信用风险,对法律风险的重视程度显然不够。目前多数人对法律风险的理解仅仅是违反法律、法规和规定的风险,对其采取的防范办法也仅限于加强对金融业务的合法性与合规性审查,这属于非常初级的阶段,因为目前法律、法规对银行业务的规定比较笼统,而且内容相对滞后,完全照章办事不一定见效。巴塞尔资本协议之所以把一贯不被人了解的法律风险纳入银行风险范围之内,很大程度上是受到近年来一些灾难性的金融丑闻的影响,比如
37、巴林银行的崩溃。所有的金融犯罪都源于利益的驱动,但最后酿成无法挽回的悲剧结果的主因则是对法律的漠视以及银行当局的懈怠态度。针对于此,巴塞尔资本协议首次写入强制性信息披露制度,要求银行每年对财务变动等重大事件至少披露一次,这样做的目的是要提高银行操作的透明度,遏制腐败和集团犯罪的发生。随着银行业务的拓展,金融创新产品的日益增多,在从分业经营到混业发展的过程中会暴露出来许多法律的死角,这就给居心叵测者以可乘之机,而商业银行自身又对此缺乏足够的重视,更多地是着重信贷方面的监控,完整的法律风险监控机制的建设还没有提上日程。因为市场风险充其量只能预测,很难真正控制;然而内部操作风险与法律风险则是完全可以
38、控制,只要建立一套完善的监控机制就可以,事实上,法律风险虽然鲜为人知,但造成的危机也是巨大的,市场风险会带来资本损失,不一定当然引发信用危机;但是法律风险就不同了,一场严重的危机一旦在银行内部爆发,后果是不堪设想的:不但造成大量资金的流失,更致命的是银行信用的降低乃至丧失,投资者会给发生法律危机的银行贴上“不可靠”的标签。随着信息披露制度的强制性推广,银行业的透明度越来越高,而立法的准备显然并不充足,但这不会影响新类型金融犯罪的滋生,但国际大形势又逼着中国金融业不得不仓促“起飞”,这是一场危险与机遇并存的旅程。商业银行法律风险监控体系设计思路法律风险监控体系应实行首席律师负责制度,首席律师对风
39、险评估与监控设计方案和实施负总责,他在银行中的地位应相对独立,以外聘咨询专家的身份与银行签约,直接向董事会负责,列席董事会议,首席律师下设律师团,负责银行法律风险监控的日常事务,银行内部不再单设法律部门。在银行系统,法律部门的工作虽然繁重,但过于琐碎,缺乏自主性和积极性,而且工作人员本就属于银行内部的职工,难以跳出企业的框架来真正发挥监控作用。聘任首席律师是跨国公司的普遍做法,这种相对灵活的独立设置便于分清责任,减少内部“摩擦力”,维持监管体系的高效运行;在一些国外大公司里,首席律师的地位相当于公司副总裁。可以预见,国内的商业银行也必将走股份制和金融控股集团的发展道路,其中,内部构建推行公司化
40、管理的内容之一就是应与国际接轨,推行首席律师负责制。银行内部的法律监控体系应包括以下制度:合同管理制度。合同管理制度又分为合同文件管理、签约管理、合同交底管理、履约管理和索赔管理。所有合同的正本及复印件都由专门的合同管理员负责保管,任何人调阅都要履行手续;签约实行洽谈与签字分离制度,重要合同要由首席律师签字确认,律师团成员必须参加谈判和签字的全过程;签约之后负责该项目的律师团成员要申请召开合同交底例会,业务部门负责人应参加,律师在会上要将重要合同条款的履行注意事项以及违约产生的风险进行详细讲述,力争做到防范在先;对履约过程,律师要进行全程跟踪,所有往来法律文件都要由其把关,防止留下于己方不利的
41、证据;关于索赔,律师要做好一切准备工作,与业务人员密切合作,注意收集索赔证据。法律风险评估制度。法律风险评估应涵盖签约、履约和争议处理阶段。在签约前要对拟签约方提供的所有文件进行法律审查,特别要注意有关其资质的说明文件,对于特别重要的生意,律师应与专业调查公司合作,联手调查拟签约方的商业信誉和资金实力,不能仅局限于审查书面的文件;在履约过程中,要对合同双方遭遇的突发事件或其他签约时未考虑到的变化进行谨慎地评估,作出合理的判断,使因合同变更发生的法律风险降至最低;在合同履行过程中难免会发生争议,在这种时候,银行律师应对终止合同或继续履行合同的法律风险进行预测,选择其中相对安全的一种,如果决定终止
42、合同,那么就要确定启动诉讼或仲裁程序的最佳时机,打一场有准备之仗。上述法律风险评估报告,必须经首席律师签字确认并提交给董事会,作为决策的依据。内部管理制度。建立内部控制机制也是法律风险监控的重要工作之一,银行内部的每一个岗位都应进行风险评估,制定相应的控制办法,并将之以内部规定的方式确定下来。建立完善的内部管理制度的目的主要在于防范犯罪和违规行为的产生,在制度上给潜在对象以滴水不漏的感觉,令其没有可乘之机。信息披露制度。什么样的事件和信息必须披露,如何披露,何时披露,披露前和披露后要做好何种准备工作,披露的文件如何起草,如何获得董事会的谅解同时尽量打消投资人的顾虑和敌意等等,上述种种都需要专业
43、人员在技术上予以把关。可以这样说,每一次信息披露都是一个考验,任何草率或者懈怠的心理都是要不得的,因为一旦处理不当就可能是危机的前奏。 你的姓名: 发表评论:银行信贷法律风险防范实务-在农业发展银行系统信贷员培训班上的演讲稿 河北三和时代律师事务所卢海国律师一、 法律事务在农发行业务经营管理及风险防范中的作用现在是市场经济,市场经济也是法治经济,法律的重要性,大家也有所认识,现在我就法的功能将一下,法律事务在农发行业务经营管理及风险防范中的作用:1、法具有预防功能,知法是前提,知法才能用法,用法才能使自己参与的民事活动合法,起到预防纠纷、降低风险的作用。2、 具有保护功能,当农发行的合法权益受
44、到侵害的时候,法律诉讼是最后的救济途径,如果诉讼时机把握得好,操作得当,一般是能维护自身合法权益的。3、 还具有警示功能,现阶段,市场经济还不成熟,市场信用缺失,债务人千方百计逃废银行债权,讨债手法花样翻新,有的甚至进行了环环相扣的策略设置,在依法清收银行债权法律是强有力的手段,给债务人强有力的震慑,警示借款人不守信必经依法遭受严惩。具体到农发行开展的信贷业务,所涉法规有民法通则、合同法、担保法、贷款通则以及最高法院的众多司法解释和人总行和总行的一些规章和规定,学好这些法律法规对开展农发行的信贷业务,预防纠纷,清收债权,保障效益,维护农发行权益并将起到重要作用。二、我行在贷款办理、贷款管理、贷
45、款收回全过程应注意的法律事项及法律要求对此,我我想民法通则、合同法和担保法、公司法、民事诉讼法、结合最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定相关司法解释中的几个问题来讲:1、诉讼时效问题诉讼时效一般是两年,权利人从知道或应当知道权利被侵害之日起两年内,应当向法院起诉,否则法院不予保护,诉讼时效提醒人们你享有权利应及时行使,不能“躺在权力上睡大觉”,这一觉睡过了,可是叫天天不应叫地地不灵。诉讼时效有中断、中止、延长的情形,催款通知书经债务人签收发生诉讼时效中断的法律效果,从中断时起,重新计算两年。下面谈谈催款通知书的送达问题:如果债务人死活就是不在上面签字怎么办?有人说法挂号
46、信或者发特快专递,邮寄送达确实是个好办法,但是实践中产生过一些这方面的纠纷积累了一些经验,将来打官司企业说贷款过了两年诉讼时效了,法律不保护,银行拿出邮寄回执说我们送达了,上面还有你们的签字呢,企业说我们压根就没见到催款通知书,里面是两张白纸,银行一时又证明不了企业收到的就是催款通知书,结果败诉了。所以和企业打交道要留一手:一、当面送达带上第三人,以便有证人;二、给不签字录音,根据最高法院的最新司法解释,偷拍偷录取得的证据只要不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,都能作为认定案件事实的依据;三、可以在委托公证员现场公证的情况下留置送达;四、可以公证邮寄送达。公证书的证据效力
47、是比较高的,法院一般直接认定。2、期间表述要规范。在借款合同或担保合同中我们会经常看到类似这样的述:“期限为合同生效之日起,本息清偿之日止”。事实上法律规定民法所指的期限应当以时、日、月、年计算。也就是说,从法律上讲,没有约定具体年月日时的期间等于没有约定,而不约定期间的借款合同是不完善、不规范的。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。此规定要
48、注意,过了保证期间,再追究保证人保证责任就不行了。 3、合同的订立:、资信审查和调查很关键资信审查和调查其实就是判断企业有没有钱,有将来有没有还款能力,信誉怎样?这个工作不能小视,直接关系到贷款的回收。具体来讲信贷员应深入实地,查阅原始资料,认真、全面调查借款人和担保人的名称、法定代表人、实际控制人、注册地、注册资本、主营业务、股权结构、高级管理人员、财务状况、重大资产项目、担保情况和重要诉讼情况、有无不守信挤挪收购资金、违规经营的不良记录等等,总行“以风险控制为核心,按照企业风险承受能力的大小掌握贷款发放。”也就是这个意思。、给企业贯彻守信意识,也就是给企业下点毛毛雨,给企业讲明违约将要付出
49、很惨重的代价,违约是要追究责任,退出市场,一辈子负债别想翻身。、不要一律采用填充式格式合同。格式合同的好处是方便重复使用,小额大面积放贷时可以使用,但一般贷款最好不要使用,因为法律对格式合同提供一方的要求是十分苛刻的,稍有不慎就会导致对银行不利的法律后果。如合同法规定:对格式条款有二种以上不同解释的,以不利于格式合同提供一方的解释为解释。、增加保护性条款。首先是对故意隐瞒关联担保企业信息的,一经发现,商业银行有权提前收回贷款;其次是借款人、担保人要定期向商业银行报送对外担保情况,并承诺提供的信息和对外担保金额完整、真实、准确;再次是担保人农发行书面同意,以其有效经营资产向他人设定抵(质)押或对外提供保证,贷款风险增加时,商业银行有权停止发放尚未发放的贷款,并要求借款人提前偿还已发放的部分或全部贷款;最后是在保证合同有效期内,担保人财务状况恶化、经营机制或组织结构发生变化,如合并、联营、破产、解散和涉及重大经济纠纷等情况危及担保代偿能力时,银行有权要求借款人提供新的合法、有效、可靠的担保。采取让企业筹集风险准备金(简称风险金)存