1、,仲裁办案常见问题探讨主讲人：厦门仲裁委员会 林文阳2015年4月,财产保全仲裁条款送达条款民间借贷案件仲裁确权案件新类型案件违约金问题刑民交叉问题合同解除问题,内容,仲裁法第二十八条 一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。（仲裁程序中的财产保全）民事诉讼法第一百零一条 利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有辖权的人民法院申请采取保全措施。（
2、仲裁前的财产保全）,一、关于财产保全,最高人民法院关于实施中华人民共和国仲裁法几个问题的通知（法发19974号）第二条规定：在仲裁过程中，当事人申请财产保全的，一般案件由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院作出裁定；涉外的为中院。最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（法释199815号） 第11条规定：在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；第12条规定：涉外的为中院。,一、关于财产保全,存在问题： 一个或几个被申请人，系厦门的，财产有在厦门的，有在外地的，能否由厦门法院一案保全？
3、 一个或几个被申请人，系厦门以外的，财产有在厦门的，有在外地的，能否由厦门法院一案保全？ 几个被申请人，有厦门的，有外地的，涉及的财产有厦门的，有外地的，能否由厦门法院一案保全？ 几个被申请人，有厦门的，有外地的，涉及的财产全部在外地的，能否由厦门法院一案保全？,一、关于财产保全,想解决的问题：只要跟厦门有连接点，就可实现在厦门中院一案一保。,一、关于财产保全,1、特殊仲裁条款最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第七条 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。最高人民法院（2013）民四他字第34号函复：本案当事人虽然约定可将争议提交我国仲裁
4、机构仲裁，也可向人民法院起诉，但同时又约定以先受理之机构为准，故该争议解决条款明确、可执行，并无我国法律规定的无效情形，是有效的。案涉协议约定“争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，也可以向有管辖权的人民法院起诉（以先受理之机构为准）。,二、仲裁条款的问题,2、仲裁协议的扩张夫妻共同债务：最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(二)第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。,二、仲裁条款的问题,2、仲裁协议的扩张最高人民法院民一
5、庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复（2014）民一他字第10号 江苏省高级人民法院：你院（2014）苏民他字第2号关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质如何认定问题的请示收悉。经研究，同意你院审判委员会的倾向性意见。在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担
6、偿还责任。,二、仲裁条款的问题,在仲裁中，夫妻一方签署的仲裁条款，债权人能否将夫妻双方列为共同被申请人？夫妻之间关系是什么？什么是家事代理权？,二、仲裁条款的问题,2、仲裁协议的扩张婚姻法第十七条第二款：夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)第十七条：婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有
7、理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。,二、仲裁条款的问题,2、仲裁协议的扩张公司设立过程中的行为：最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的的，人民法院应予支持。 公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。在仲裁中，能否将个人和公司列为共同被申请人？,二、仲裁条款的问题,2、仲裁协议的扩张保险的代位求偿：最高院 2009民四他宇第11号复函认为：涉案运输合同仲裁
8、条款是运输合同当事人为仲裁解决纠纷而订立的有效仲裁条款。作为保险人的中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司，依据保险合同向被保险人赔付货物损失后，依法取得向承运人以及其他责任人请求赔偿货物损失的代位求偿权利。由于保险人并非协商订立运输合同仲裁条款的当事人，仲裁条款并非保险人的意思表示，除非保险人明确表示接受，否则该仲裁条款对保险人不具有约束力。天津海事法院作为涉案货物装货港所在地法院，对本案具有管辖权。,二、仲裁条款的问题,2、仲裁协议的扩张挂靠行为中如何列仲裁当事人：福建省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答3问:被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中
9、的转包、购买施工材料等行为承担责任？答:挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。,二、仲裁条款的问题,2、仲裁协议的扩张福建省高院民二庭庭长苏建平2013年10月25日在全省法院商事审判工作座谈会上的总结讲话：挂靠人以被挂靠单位的名义对外签订合同，如果相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠人与被挂靠人承
10、担连带民事责任。如果相对人对于挂靠事实明知，由挂靠人承担责任。,二、仲裁条款的问题,2、仲裁协议的扩张挂靠行为中如何列仲裁当事人：江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第二十五条挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。 广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见十四、挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。,二、仲裁条款的问题,2、仲裁协议的扩张挂靠行为中如何列仲裁当事人： 北
11、京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五47.在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。,二、仲裁条款的问题,2、仲裁协议的扩张实际施工人能否依据与前手的分包合同中的仲裁条款将分包人、转包人、违法分包人、发包人列为共同被申请人： 最
12、高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。,二、仲裁条款的问题,2、仲裁协议的扩张合资经营合同仲裁条款是否约束合营企业：最高院民四他字2004第41号复函认为：因合营企业不是合资经营合同的签约主体，未参与订立仲裁条款，因此，合资经营合同中的仲裁条款不能约束合营企业。对于本案纠纷，合营企业华翔公司未依照合资经营合同的约定提请中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，而是直接向
13、合营企业所在地的青岛市中级人民法院提起诉讼并不违反相关法律规定。,二、仲裁条款的问题,2、仲裁协议的扩张主合同有仲裁条款，担保合同没有仲裁条款，如何在仲裁案件中列当事人？担保法司法解释129条：主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。最高人民法院关于成都邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请求的复函（2013）民四他字第9号：案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。,二
14、、仲裁条款的问题,2009年我们为福建省工行设计的送达条款:因本合同或与本合同有关的任何争议均应提交厦门仲裁委员会仲裁。仲裁采用简易程序审理,相关法律文件(含仲裁文书)以邮件快递寄送本合同记载的对方当事人住所地(如有变更,应书面通知对方及仲裁委员会),即视为送达。,三、送达条款,福建省高院关于依法规范金融案件审理和执行的若干意见（试行）（2014年）7、对于金融机构与债务人、担保人在借款、担保合同中就送达地址及效力作出明确约定，或债务人、担保人向金融机构出具内容明确的送达确认书，经审查当事人意思表示真实且内容不违反法律规定的，可依法以该确认地址作为诉讼文书送达地址。,三、送达条款,能否取消公告
15、送达？贸仲规则第八条：向一方当事人或其仲裁代理人发送的仲裁文件，如经当面递交收件人或发送至收件人的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址，或经对方当事人合理查询不能找到上述任一地点，仲裁委员会仲裁院以挂号信或特快专递或能提供投递记录的包括公证送达、委托送达和留置送达在内的其他任何手段投递给收件人最后一个为人所知的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址，即视为有效送达。,三、送达条款,北仲规则第六十三条：（二）向当事人或者其代理人发送的仲裁文书、通知、材料等，如经当面送交受送达人或者邮寄至受送达人或者对方当事人提供的受送达人的营业地点、经常居住地或者其他通讯地址，即视为已经送达。（三
16、）经合理查询不能找到受送达人的营业地点、经常居住地或者其他通讯地址而以 邮寄、专递的方式或者能提供投递记录的其他任何方式投递给受送达人最后一个为人所知的营业地点、经常居住地或者其他通讯地址，即视为已经送达。,三、送达条款,民间借贷涉及的问题：1、砍头息2、利息标准问题(包括以财务费用等名目收取的利息)3、超付利息如何结算的问题4、流押条款问题5、法人担保涉及的股东会决议问题6、夫妻共同债务问题,四、民间借贷案件,1、砍头息合同法第二百条 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。合同法第二百零五条 借款人应当按照约定的期限支付利息。期初利息
17、与砍头息的区别？,四、民间借贷案件,2、利息标准合同法第二百一十一条自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。福建省高级人民法院（2014）闽民终字第399号,四、民间借贷案件,福建高院二审审理后认为：1、关于居间报酬的约定虽在借款合同内体现，但其为各方真实意思表示，且符合居间合同的法律特征，属独立的居间合同性质；2、郑某应向黄某翔支付居间报酬，且居间报酬不受郑某实际未支付利息和黄某翔因居间事务的支出情况而影响；3、借款合同签订时，居间事务已完成，此时居间报酬已确定，与借款合同的履行情况无关；4、原审判决将居间报酬计算标准调整为按银行同期同类贷款利率四倍
18、，并按实际还款的数额和逾期还款的时间计算，不符合居间合同的性质和居间报酬约定。5、居间报酬数额应与借款期间利息的计算时间相一致，不能包含逾期付款时间。,四、民间借贷案件,3、超付利息如何结算的问题本息全部支付完毕，超付利息如何处理？本息尚未支付完毕，超付利息如何处理？,四、民间借贷案件,本息全部支付完毕，超付利息如何处理？江苏省高级人民法院审判委员会关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要(2013年6月13日 )：借款人按约偿还借款本息后，又以约定的利率超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍为由请求返还的，不予支持。内蒙古自治区高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的会议纪要（2013年5
19、月23日）：借款人已按合同约定给付了出借人利息和违约金，且借款合同已经履行完毕，借款人又以合同约定的利率和违约金高于4倍利率为由，请求确认借款合同约定的利率和违约金部分无效，返还多付的利息和违约金的，不予支持。,四、民间借贷案件,本息尚未支付完毕，超付利息如何处理？内蒙古自治区高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的会议纪要：债务尚未履行完毕的，借款人抗辩已付利息超出四倍的，应当审查，对已支付利息超出四倍利率的部分应视为偿还借款本金。重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见：借款人未按约支付完毕借款本金的，在审理过程中请求将已经支付的超过人民银行公布的同期同类贷款利率
20、4倍的利息冲抵本金的，人民法院应予支持。,四、民间借贷案件,本息尚未支付完毕，超付利息如何处理？福建省高院民二庭庭长苏建平2013年10月25日在全省法院商事审判工作座谈会上的总结讲话：对已支付的超过同贷四倍部分的高息，可以抵作欠款本息，具体折抵方法可以按照最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十一条之规定，债务人已付利息应先用于折抵从实际出借之日至判决确定还款之日期间的利息，超出部分再充抵借款本金。,四、民间借贷案件,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事
21、人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。,四、民间借贷案件,4、流押的问题物权法第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 两个案例：1、2014年第12期最高人民法院公报登载的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（2011）民提字第344号判决；2、2014年第16期人民司法登载的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案” （2011）民提字第135号判决。,四、民间借贷案件,四、民间借贷案件,案例一最高法认为：当事人实际上是先后设
22、立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保，同时，借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现；而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。,四、民间借贷案件,案例二最高法认为：结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产发票原件、不能说明支付款项性质等事实，应
23、认定双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。,5、法人担保涉及的股东会决议问题公司法第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际
24、控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,四、民间借贷案件,5、法人担保涉及的股东会决议问题中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案（2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报2011第2期出版）：公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力
25、性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。,四、民间借贷案件,6、夫妻共同债务问题最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(二)第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。,四、民间借贷案件,案例一：以物抵债债权依据充足市场价（评估价）标的清洁能否确认所有权？,五、仲裁确权案件,如何理解物权法第二十八条：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民法院的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，
26、自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。,五、仲裁确权案件,最高人民法院公报2012年第6期大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷案：中华人民共和国合同法第一百三十三条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。转让合同B并未对涉案附属设施设备动产所有权的转移作出明确约定，因此，应当适用上述法律的规定，涉案附属设施设备动产的所有权自交付时起归属大连羽田公司。一审判决对涉案附属设施设备动产所有权的确认是正确的，应予维持。但不动产物权的变动除交付外，尚需办理登记手续，故大连羽田公司请求确认其享有涉案国有土地使用权和地上建筑物所有权，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决直接确认大连羽田公司享有涉案不动产物权有所不当。,五、仲裁确权案件,
