1、 现代经济法产生的民商法基础【内容提要】本文以民商法发展的历史进程为点，阐明了现代经济法产生的性，分析了法律的价值分析和制度变迁两者的互补性。本文，现代经济法的产生以民商法的繁荣为前提，以对民商法的补充为己任。 【关键词】经济法/民商法/ 【内容提要】本文以民商法发展的历史进程为点，阐明了现代经济法产生的性，分析了法律的价值分析和制度变迁两者的互补性。本文，现代经济法的产生以民商法的繁荣为前提，以对民商法的补充为己任。 【关键词】经济法/民商法/ 价值分析/ 制度变迁 近几年来，对经济法独立的法律的质疑虽已越来越少，但经济法与法律，是民商法的边界仍模糊不清1 。为此，有学者了经济法模糊性的观点
2、2 ；有学者“传统的法律划分理论走到尽头 ”，应按新的标准重新划分3 ；更多的学者则从概念、手段、价值取向、历史渊源等多探讨了经济法与民商法各自的特点与区别，论证两者各自为独立的法律。 ，问题的另一面，民商法与经济法之边界模糊，在于两者的关系是密不可分的。而点，学者们却往往惜墨如金。 ，本文试图对民商法和经济法之间的和区别的分析，找出两者之间之边界模糊却又分野的深层原因，从而理清两者之间的关系和各自在法律体系中的地位。 一、民商法的历史进程与固有缺陷 在商品经济发展初期，罗马法的复兴为商品经济法治化作了系统的，以“意思自治”为理念的民法市民社会的基础法。民法法的商法是天生的私法，其最初的是商人
3、的习惯法，商法的许多规范本身商品经济规律和商人之间的“游戏规则”直接在法律上的反映。商人典型的“经济人” ，对盈利和便利的追求注定了商法是以对商人利益的关怀为初衷的，即以个人权利为本位的。商法由商人的市场经济的“游戏规则” ，地了自由市场经济的发展。 但商法毕竟不同于商品经济的“游戏规则” 。商法规则而，它是可设计的。人的认识能力有限性决定了商法天生的局限性，即市场经济规律本身的“应然法”与商法“实然法”之间的差异显然是不可的。 商品经济的发展高级阶段，社会化大生产和垄断的使自由市场经济的矛盾逐渐激化，市场竞争的无序性和宏观运行的盲目性市场经济良性循环的障碍，面对“市场失灵” ，民商法也试图对
4、自身的变造以社会经济的发展。从近代商法向现代商法的进化过程中，诚实信用原则，公序良俗原则对私法自治或契约自由限制，甚至直接引入公法性质的法律规范，即“私法的公法化” ，均出了商法“法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，为生活反复充实，进而了整个私法秩序。 ”但其私法的本性决定了其“应变能力”不罗马私法的理论框架。民商法的公法化，也仅仅是对意思表示的外部限制，是法律对商事的性要求的发展。 ， “市场缺陷”的问题不完全在民商法的既有框架内找到彻底解决问题的途径，缺陷是商法本身所固，是其个人本位价值取向的伴生物。在自由市场经济时期，矛盾仅仅是暴露而已。 ，商法本身就留有“法律空白” ，需要由经济法填
5、补4 。 体现法律对经济事实的尊重，法学家面临两种选择：民商法的异化；新的经济法。民商法的异化意味着对商法私法属性的否定，从而整个以罗马法为基础的法学大厦的重构， ，在尊重法律已科学分类的基础上，新的经济法是理性的选择。 5 二、现代经济法的产生 经济法，顾名思义，当然是与经济的法律，与商法一样，经济法市场经济的产物，仅仅是产生的历史阶段不同，前者是市场经济的初级阶段的产物，后者是市场经济发展到高级阶段的产物。两者“出身”的同根性决定了两者在法律体系中最近的亲缘性。说民法的发达是商法得以产生的制度性前提6 。那么，商法的发展经济法得以产生的必要条件。美国是资本主义中奉行自由放任经济最典型的，市
6、场经济最发达、商法最的，也正是在美国，最早了现代意义的经济法7 。 现代意义的经济法的假设是承认市场机制为资源配置的基础性手段，但忽略市场机制前提而简单地说经济法干预经济之法。 ， “战时经济法”东欧和在计划经济年代的“计划经济法”都现代意义上的经济法。它们都限制或取消了商品经济，市场主体要么战争机器上的零件，服从于战争的需要，要么的附庸，服务于政治的需要，市场机制在资源配置中并基础性作用8 。这两种干预（或者说是控制）经济的法律，与其说是经济法，还不如说是经济行政法。 法律并非总是社会经济的结果，而是的组成。换言之，与其说是社会化大生产和垄断使商法的局限性，毋宁说是商法了社会化大生产并了垄断
7、的产生，也就孕育了经济法的。在意义上，商法是经济法之母，商法的发达是经济法产生的必要前提。当市场失灵时，代表社会整体利益的外力对市场经济的干预便需要，经济法便应运而生。 市场经济的法秩序是以民商法为基础而的，但民商法在和市场经济的法秩序中留下了“法律的空白” 。 ，经济法以的私法秩序，并以公权力对私权领域的干预为特征。经济法的目的不在于用权力为市场经济再造新的“游戏规则” ，而是在于市场经济社会确立的“游戏规则”和公序良俗，并不使规则和秩序遭到来自市场经济的内部主体或外部力量的破坏。换言之，经济法的干预要限制市场经济，而是以市场经济的发展为己任。经济法也要取代民商法市场经济基础法的地位，而在于
8、民商法地市场经济的发展要求。在意义上，经济法是民商法的补充法。 商品经济关系的最的两个法律，商法和经济法的关系是密不可分的。商法需要经济法来“矫治市场失灵” ，克服市场经济中宏观运行的盲目性和市场竞争的无序性的局限；经济法也不将商法排斥在经济生活之外，经济法不但需要商法对市场经济的基础关系，而且经济法的许多方法正是借助于商法，商法间接地作用于商品经济关系之中的。经济法的功能在于使市场经济主体在规则的下竞争，事实上，经济法和商法在社会正义的上是的， “公有社会的理想应当界定和以便于而削弱个人自治的意义使个人自治与权威彼此相容” 9 。说商法是市场经济的 “游戏规则” ，那么经济法市场经济 “游戏
9、规则”的保护法。 三、民商法与经济法的价值互补 价值是法学的范畴，法的目的在于社会正义的，民商法和经济法也不例外。然而， “正义有着一张普洛透斯似的面庞，变幻无常、随时可呈不同形状并极不相同的面貌。 ”10 ，法所能的只是上的正义，此即法价值的性 11 。正义当然是商法，经济法的价值，只不过往往被隐含于各自的价值之中， ，法律之能独立的法律，从价值而言，在于有且能区别于法的其本质特点的价值。 民商法以个人权利为本位，体现为对个体私利的关怀；而经济法则以社会利益为本位，体现为对社会整体经济利益的“终极关怀” 12 。 民商法体现和追求的是公平，使每个人能够机会均等地占有生产资料和交易；而经济法则
10、更注重在公平基础上的全社会的实质公平13 。 商法与经济法在上述法律价值上的定位差异14 ，使两者在法律体系内趋于分野。 ，单个法的价值须与法的价值相，并融入整个法律价值体系中才有意义。商法与经济法市场经济的发展需要而产生的，本质上的亲缘性，构成社会经济生活领域的法律体系。从而决定了两者“在总体上性、性和互补性，而对立的、冲突的和互耗的，或称之为“二元互补体系” 15 。 法治是市场经济的核心特征，法律所追求的理想。 “在法律面前先承认的才能承认实质的，这是法治的要求” 16 。民商法以追求公平为己任，但其本身的局限性，决定了它离真正的公平还很远。竞争是市场经济的灵魂，经济主体之间的个体差别，
11、是在社会地位、经济实力等的差异，意思自治往往成了经济上占优势的一方强制另一方的“合法的外衣” 。 ，社会生产的连续性，上一轮市场竞争的结果也下一轮市场竞争的起点，而过程往往更分化市场主体之间的强弱差异。正是市场经济不可逆的演进结果，使得在民商法框架内无法竞争的机会公平，才需要由市场的外力其公平竞争，即公平的。 ，经济法上的实质公平是相公平而言的，但它是在公平的基础上发展起来的，同样包含着公平的要求，它是对公平的补充和修正，是对公平的扬弃，而简单地走向反面或另极端。 而在另一，法治以“一切服从既定规则”为前提， “正义而在的范围内牺牲某种的实质正义”是法治付出的代价17 。公平，意味着市场竞争的
12、机会公平，也正是经济法社会整体效益的逻辑前提。市场体系越，市场经济越发达，社会整体效益才会越高。经济法要其社会整体效益的和社会公平的价值，民商法的基础作用才能，即经济法“终极关怀”的，对公平的关怀。换言之，经济法对市场经济的民商法的规制，经济法的作用在于回复和市场经济主体民商法所追求的公平18 。 经济法与商法分属社会法与私法范畴，分别以社会利益和个人利益为本位，但个体与社会的内在逻辑却注定了两者交叉渗透。经济法所保护的社会利益是以个人利益为点和归宿的，应当是可以还原为个人利益的所谓独立的社会利益是虚假的、不的。另一， “市民社会中的个人生活，并摆脱自身的社会性而” 19 。 许多学者，交易安
13、全是民商法的价值，而经济安全是经济法的价值20 。交易安全和经济安全从本质上而言经济秩序：前者是微观的交易主体之间的秩序，后者是宏观的整个社会经济生活的秩序。秩序，意指“自然界与社会进程运转中着某种程度的性、连续性和性” 21 。即秩序概念所涉及的只是社会生活的和状态，而非社会生活的实质与。在意义上，秩序并法律的价值，而仅仅是法律价值的和的手段。而从另一来说，商法的交易安全与经济法的经济安全可以说是商法和经济法的“衔接点” 。无数个交易安全的市场相加建构成的整个社会经济秩序，即为商法的秩序：从微观到宏观的思维；经济法的秩序为整个社会经济的有序发展，进而个体的经济安全：从宏观到微观的思维。 四、
14、经济法与民商法在制度变迁中的整合 社会理想和法制模式，法治在意义上是抽象的，制度上的法制建设才能社会控制的手段。法制建设的过程，上长期的法律制度变迁。民商法和经济法在法律体系中的整合与重构即是制度变迁中的经济法律制度变迁的内容。 （一）经济法与民商法在发展中的同步演进 西方发达的市场经济，先发达的民商法，而后才有现代意义的经济法。就填补民商法的法律空白而言，这是经济法的应有之义，是范围从小到大的变迁，授权许可来干预或干预的产生历程。而在我国，经济法在先有发达的民商法的基础上填补其法律空白，而是在民商法的，经济法的定位。我国的经济法填补的民商法的“既有空白” ，而是“新生空白”或“分配空白” 2
15、2 。经济体制改革从“有计划的商品经济” 、 “计划经济和商品经济相”到“市场经济”的转变，我国经济法的范围经历了从包罗万象到逐渐还其本来面目的变迁过程23 ，是控制和干预的历程。 我国的市场经济的产生历程和现状都不同于西方的市场经济。 ，我国在建设法制现代化进程中选择了“型”的制度变迁模式24 ，这无疑是符合国情的。 123下一页 【 在现代化的进程中，很容易产生观念上的误区，与现存的西方发达的现代化历程一样，在发展中的现代化进程中，经济的发展居有优先地位，而社会、文化制度的变迁即使位的，也在前者发展后才能水到渠成。然而，经济的发展、集团的分化、利益的冲突、价值观的转变民众期望的，一旦急剧的
16、超过社会制度的承受能力，而市民社会的自治机制还强大到足以吸收冲突的程度，就会社会的紊乱。 ， “强大”为的美好的将来承担更的责任25 ，经济的发展与制度的变迁应该同步发展。要求发展中的担负起对经济管理和的责任。经济法“干预市场之法” ，在发展中不应坐待市场经济发展到“市场失灵”时再去事后纠正，而应以更、更的面貌与民商法同步发展，随时补充民商法的缺陷。 （二）人的有限理性与经济法的性 “型”的制度变迁以某些理性的假设为前提。可以构造出漂亮的理论模型，并能对世界有的预测能力， ， “将制度变迁从社会伦理背景的框架中剥离的做法，远反映制度变迁的全貌” 。事实上，任何制度变迁集体行动的产物26 。 “
17、每个人只能有限的知识，即知识是而分散的，被于某一头脑或制度中，人能精心设计出理性的法律体系，它们是人类选择的结果，而非人类思想的物” 27 。市场秩序和商法的产生是人们规则是便利的、符合需要的，选择了它们，它是千百万人其意志自发行动的结果。民商法对社会经济的非导向性和事后性的特点。 社会的进步既依赖于非人格的市场力量分配资源，也取决于“突然”的规则个人。相民商法受制于由价值规律所支配的市场机制的特点，经济法对现实经济生活的反映，在速度、范围和深度上，对社会经济生活的反作用，都更为，有学者称经济法为“回应型法” 28 。是的经济法经济发展，不地阻碍经济发展，往往立竿见影的。事实上，经济法的一内容
18、本身经济政策的法律化。 就我国改革所要的法治和市场经济的而言，制度变迁中法律的整合符合市场经济的内在要求和法治的原则。 ，资源只能由市场来配置才更，经济法对资源配置的干预从长远来看地市场机制在资源配置中的基础性作用。市场失灵时必要的经济法的干预只是基于个人有限理性的不完备的、的制度安排29 。换言之，民商法固然有“缺陷” ，经济法天生的“固有缺陷”不可的，克服市场失灵的的解决办法仍须市场机制来。 ，在看到对社会所起的作用时，还注意到我国之要选择“型”的模式，是国内市场主体强大，市场，而以替代市场经济增长的目的是推行制度创新和制度供给来发育市场，以市场替代经济增长。一旦市场主体强大了，市场了，就
19、应自动让位于企业和市场，即从“型”逐渐向“自然演进型”转变。 五、结束语 民商法是市场经济的基础法，经济法独立的法律，是民商法必要的补充，两者构成互补的有机的市场经济的法律体系。理清民商法与经济法的关系，还其本来面目，市场经济相发达，本土资源中缺少法治和控权观念的国情来说，现实意义。 过分迷恋于市场机制的美好，民商法有其本身的法律盲点，民商法的缺陷造就了经济法的诞生，同样，经济法也有缺陷，干预也并非是包治百病的良方，也会失灵，从某种意义上说，失灵的危害远比市场失灵更为严重。经济法固然是“干预社会经济之法” ，但在某种程度上，甚至是“干预之法” ，界定权力，规范，责任是经济法的核心内容之所在30
20、 。经济法应于“商法缺陷的补充之法 ”的本位，市场机制以更多的机会，更广阔的空间31 。市场机制的和市场主体的独立，由市场主体来制度变迁，从而使我国的制度变迁从“型”向“自然演进型”转变，仍是我国经济法关注的。 ，场机制和商法能够自行解决问题的领域中，无需经济法的介入， “事实地证明市场解决手段确实比公共选择手段代价更高时，才需要选择。 ”32否则，以弥补市场缺陷来市场机制为由而的干预，会侵害市场机制的制度安排。 【参考文献】 1经济法与民商法的边界模糊问题主要于经济法与商法之间，但商法是实用主义的且操作性很强的法律，民法的法，其原则往往借用民法的原则，故在问题时不可地要涉及到民法的原则。 2
21、社会关系的和学科间的交叉融合，模糊性可以说是整个法学乃至是整个社会科学和自然科学发展的特征， ，模糊性固然是经济法的特点，但却其特。参见陈云良：经济法的模糊性 ， 法学家1998 年第 4 期。3从“法的划分主要是法学家的主观认识活动 ”视角来看，观点无疑是的，如英美法系对法律的划分也同样是的。但我国广义上的大陆法系，经济法概念本身是以传统法律划分理论“操作平台”的，否定了传统法律体系，经济法的概念也就不复。此外，重建“有的法律体系” ，也会与国外学术对话与交流的障碍，法的划分应遵循对已有科学分类的尊重的原则。参见史际春、邓峰：经济法总论 ，法律出版社 1998 年版，第 131 页。 4日金
22、泽良雄著：经济法概论 ，满达人译，甘肃出版社 1995 年版，第 25 页。 5有更为激进的观点：商法学者“商法公法化”理论的本身，就反映了既希望传统法律来解释现代调控经济的现实，又企图维持自由竞争时期发展而来的私法自治的矛盾心理。参见邓峰：试论民法的商法化及其与经济法的关系 ， 法学家1997 年第 3 期。 6假如罗马法的复兴为商业关系制度化和系统化了构架，那么，要求变革的社会经济就会找出路。参见美哈罗德J伯尔曼著： 法律与革命 ，贺卫方等译，大百科全书出版社 1993年版，第 409 页。 7 经济法学界对性的理论问题，如经济法的概念、本质、 、原则、体系等尚未完全共识，但经济法的客观特
23、征描述是，如经济法起源于社会化大生产和垄断的产生；功能在于克服市场缺陷（市场竞争的无序性和宏观运行的盲目性） ；手段是公权力对市场的干预等。本文所称的现代意义的经济法指实在法中现实的符合上述客观特征描述的法律。 8参见叶慧霖：经济法平衡理念的若干思考 ， 法治 （1999 年卷） ，浙江大学出版社 2000 年版。 9 美昂格尔著：现代社会中的法律 ，吴玉章等译，政法大学出版社 1994 年版，第 221 页。 10 美E博登海默著：法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译，政法大学出版社 1999 年版，第 198 页。 11 参见张楚：论我国商法规上一页123下一页 【 范的二元结构及其价值缺
24、陷 ， 法学1999 年第 2 期。 12 参见陈柳裕：论经济法的本质 ， 法治 （1999 年卷） ，浙江大学出版社 2000 年版。 13 参见邓峰：经济政策、经济制度和经济法的协同变迁与经济改革演进 ， 大学学报1998 年第 2 期。 14 关于经济法的价值，虽有不同的表述，如“发展、公平、安全的三位一体 ”、 “社会公平和经济民主” 、 “整体经济的高速、稳定、增长”等，但均不否认经济法价值的社会本位。参见刘文华等：1999 年经济法学的回顾与展望 ， 法学家2000 年第 1 期。 15 参见何平：论民法与经济法价值定位的二元互补律 ， 东法学1999 年第 4 期。 16 张文显
25、主编：法理学 ，法律出版社 1997 年版，第 237 页。 17张文显主编：法理学 ，法律出版社 1997 年版，第 249 页。 18 经济法的作用可划分为直接性和间接性，两者区分的标准在于命令、服从的因素，但这两种作用实质上是的，都在于回复和民商法所规制的市场秩序，而笔者更倾向于间接性作用，能用间接，就应尽量使用直接，如现阶段的电信垄断，与其直接限制其定价，还不如多发几本执照更来得。从现代西方的发展看，间接性也有受到和强化的趋势。 19 日金泽良雄著：经济法概论 ，满达人译，甘肃出版社 1985 年版，第 21 页。 20参见莫俊：论现代经济法的价值取向 ，东法学1998 年第 4 期。
26、 21 美E博登海默著：法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译，政法大学出版社 1999 年版，第 219 页。 22 王保树：论经济法的本质 ， 清华法律评论第 2 辑，清华大学出版社 1999 年版。 23 ，经济法的诸学说，从“大经济法学”到“纵横说” ，就其本身来理解，理解了每的时代的物质生活条件，才能被理解。 24 我国的法律制度变迁是“型”的模式，以区别于西方的“自然演进型”模式。参见蒋立：法制现代化建设的特征分析 ， 法学1995 年第 4 期。 25 参见美塞缪尔P 亨廷顿著： 社会中的政治秩序 ，王冠华等译，三联书店 1989 年版。 26 英 AartyaSen 著：社会选择
27、与个人价值 ，转引自姚洋：关注社会最底层的经济学家 ， 读书1999 年第 3 期。 27 转引自张文显：二十世纪西方法哲学思潮 ，法律出版社 1996 年版，第 246 页。 28参见刘普生：论经济法的回应性 ， 商法1999 年第 2 期。 29当然这所能期待的最好的解决方案，而且也足以其暂时性的使命。安排社会秩序，社会行动，解决社会纠纷的方案不一劳永逸地一次性， ，即使以多数决策的民主的经济法的干预也只是“一场正在的中的中间休止符” 。参见冷静：“Harberas,BeteenFatsandNrs:ntributinstaDisurseTheryflaandDeray ”， 北大法律评论卷第 2 辑，法律出版社 1998 年版。 30 邱本等：论经济法的宗旨 ， 法制与社会发展1996 年第 4 期。 31 人们往往用经济的发展程度、速度来衡量地方的“政绩” ，其实从的职能来看，衡量“政绩”不该看经济发展的结果，而应看该地为经济的发展了有序的、公平的发展环境， ，是秩序的维持者，而发展经济的主体。 32 魏振瀛、王贵国：市场经济与法律 ，北京大学出版社 1995 年版，第 43 页。上一页123
