1、 论加入 WTO 对外资法的影响【内容提要】概括了外资法的特点，然后对外资法中与 T 原则与规则不的内容了审视，最后从宏观上就修改和外资法的思想、原则及外资立法的模式等了建议。 【关键词】T 原则与规则/外资法/ 我国即将加入 T，T 【内容提要】概括了外资法的特点，然后对外资法中与 T 原则与规则不的内容了审视，最后从宏观上就修改和外资法的思想、原则及外资立法的模式等了建议。 【关键词】T 原则与规则/外资法/ 我国即将加入 T，T 法律体系框架原则与规则对现行法律修改与，是我国法制建设面临的一项迫切任务。本文拟 T 的原则与规则，就如何修改与外资法谈一谈笔者的看法。 一、外资法现状综述 为
2、填补经济发展所需资金的缺口，学习外国先进的科学技术和管理经验，早在 1979 年，我国就制定了鼓励外商投资的法律共和国中外合资经营企业法 （简称合资法 ） 。此后，改革开放的，鼓励外商投资的法律逐年。据统计，迄今为止，全国人大和国务院及其所属部委发布的法律、行政法规、规章就有 200 多件，加上地方性法规、地方规章与规范性文件，外商投资的法律文件应在 1000 件。综合考察，我国外资法有特点： （一）法律渊源并存，地方立法多于立法。宪法、法律、行政法规、行政规章、地方法规、地方规章、国际条约等法律在外资法中都体现。而言，地方立法大大超过立法。直接由全国人大及其常委会发布的法律，除两个授权性法律
3、文件外， 合资法、 中外合作经营企业法 （简称合作法 ） 、 外资企业法 （简称外资法 ） 、 外商投资企业和外国企业所得税法四件。国务院颁布的行政法规与行政规章在上超过了全国人大及其常委会的立法，但与地方立法相比却少得多。在外资赋予地方以立法权是我国的一大。改革开放，我国点、线、面的区域性非均衡经济发展政策，赋予经济特区、沿海开放城市、经济开发区、高新技术开发区所在地的地方的对外开放管理权限。各地方发展本地经济，出台了的政策法规吸引外资。如上海市人大、市制定的外商投资的地方性法规、地方规章及规范性文件就达 80 多件。 （注：唐民皓T 与地方行政管理制度 上海出版社，2000111）可以说，
4、在外商投资，占据主导地位的法律规范是地方性法律规范。 （二）对外商投资企业优于内资企业的投资待遇，即“超国民待遇” 。以优惠待遇吸引外商投资是改革开放外资立法的思想。优惠待遇的主要内容可简述如下： ，税收优惠。给外商投资企业以税收优惠是外资法的核心内容。 共和国企业所得税暂行条例规定，内资企业 33的所得税率。法律规定，在某种条件下内资企业也可享受税收优惠，如民族自治地方的企业，经省级批准可减税或免税，但实践中的税收优惠政策较少。外商投资企业所得税的总税负与内资企业持平（30的企业所得税附加 3的地方所得税） ，但对外商投资企业规定了税收优惠政策。 共和国外资企业和外国企业所得税法规定，设在经
5、济特外商投资企业和设在经济技术开发生产性外商投资企业只征收 15的企业所得税；设在沿海经济开发区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市外资企业投资能源、交通、港口、码头或鼓励的项目的，只征收 15的企业所得税；经营期在 10 年的生产性外商投资企业，从开始获利的年度起，年和年免征企业所得税；年至第五年减半征收企业所得税；外商将利润再投资，经营期限不少于 5 年的，可退还再投资已缴纳的所得税的 40。 合资法实施条例 、国务院关于鼓励外商投资的规定 （简称鼓励外商投资的规定 ）及海关总署、财政部、经贸部关于外商投资企业进口货物的税收优惠政策中的若干问题的原则的通知 ，外商投资企业以投资总额内的
6、资金进口的设备、零部件、工具及自用办公设备，外商投资企业为出口产品需要进口（包括限制进口）的机器设备、生产用的车辆、原材料、燃料、散件、零部件、元器件、配套件，可免征关税。此外，经济特区、经济技术开发区、经济开放区还可当地情况，给外商投资企业减免增值税、消费税和营业税。上述税收优惠内资企业享受。 ，土地使用费优惠。 合资法实施条例及鼓励外商投资的规定对土地使用费优惠作了原则性规定：合营企业的场地使用费由企业所在地的省、自治区、直辖市规定；在经济不发达地区从事开发性的项目，场地使用费经所在地同意，可以优惠；对产品出口企业和先进技术企业的场地使用费，地方可酌情在一限内免收。各地方原则性规定对外资企
7、业的土地使用费优惠作了规范。如福建省外商投资企业用地管理办法 （1989 年）规定：对开办教育、文化、科学技术、卫生和社会公益事业、基础设施建设等非盈利性项目的外商投资企业，可减免土地使用费申请，经建设用地批准机关会同同级财政核准，予以减免；经营年限十年的产品出口企业和先进技术企业的土地使用费，除城市市区繁华地段外，自企业设立起三年内免缴；自年起再按当地标准减半缴纳三年。 湖南省鼓励外商投资条例（1991 年）规定：产品出口企业和先进技术企业，从成立之日起免缴场地使用费五年至十年，期满后按规定的标准减半计收；举办开发性农业、牧业企业，从批准用地之日起，免缴土地使用费十年至十五年；举办开发性林业
8、企业，从批准用地之日起，免缴土地使用费二十年至三十年。陕西省关于鼓励外商投资的若干规定 （1992）中规定：凡外商投资举办产品出口企业、先进技术企业、农林牧业、能源、交通建设项目社会公益事业的，均可免收土地使用费；外商投资举办生产性企业的，在合同期 50的期限内，可免收土地使用费，以后年度按规定标准减半征收。 ，出资优惠。即对内资企业“实缴资本制” ，而对外商投资企业“认缴资本制” 。 公司法规定，股东足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。以货币出资的，应将货币足额存入设立的有限责任公司在银行的临时账户；以非货币财产出资的，应依法办理财产权的转移手续。股东缴纳出资后，须经法定的验资机构验资
9、并出具证明，才能申请公司登记。这说明内资企业在缴足认缴资本并经审查合格后，才能营业执照，先设立后出资。但合资经营企业可以先设立后出资。 中外合资企业合营各方出资若干规定的规定，合营各方可在营业执照签发后出资。出资既可一次缴清，也可分期缴付。一次性缴清的，在营业执照签发后 6 个月内办理；分期缴付的，各方的期出资低于各自认缴出资额的 15，并在营业执照签发之日起 3 个月内缴清。这表明，外资企业可以在资金的情况下设立。 ，外汇管理优惠。国务院颁布的共和国外汇管理条例（1997 年） 、银行修订颁布的结汇、售汇及付汇管理规定 （1996 年）及同日发布的关于对外商投资企业银行结售汇公告的规定，外商
10、投资企业可需要在外汇指定银行开立用于经常项目收支的外汇结算账户和用于资本项目收支的外汇专用账户，外商投资企业经常项目的外汇收入可在外汇管理局核定的最高金额以内予以保留；内资企业除经特殊批准外，大多数经常项目的外汇收入售给外汇指定银行，保留外汇账户；外商投资企业可以在外汇指定银行办理结汇和售汇，也可以在外汇调剂中心买卖外汇，而内资企业只能在外汇指定银行办理结汇和售汇。此外， 鼓励外商投资的规定及国务院关于中外合资经营企业外汇收支平衡问题的规定 ，外商投资企业之间在外汇管理监管下，可以调剂外汇余缺；中外合资经营企业销售给经济特区和沿海开放城市的经济技术开发区以外的地区有外汇支付能力的企业的产品，经
11、外汇管理批准，可以外币计价结算。 （三）在市场准入、注册资本、出资转让、审批程序等对外商投资企业“次国民待遇”或“低国民待遇” 。 ，市场准入限制。市场准入限制是“次国民待遇”中最的内容。主要包括地域限制、行业限制、投资比例限制等等。关于外商投资企业市场准入限制的法律文件主要有两件。一件是 1990 年由对外经济贸易部发布、经国务院批准的外资法实施细则 。该细则对禁止设立与限制设立外资企业的行业作了规定。新闻、出版、广播、电视、电影、国内商业、对外贸易、保险、邮电通信等属于禁止设立外资企业的行业；公用事业、交通运输、房地产、信托投资和租赁等属于限制设立外资企业的行业。另一件是 1995 年由计
12、委、经贸委和对外贸易经济合作部联合发布的外商投资方向暂行规定及其附属文件外商投资产业目录 。 外商投资方向暂行规定将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。 外商投资产业目录对鼓励、限制和禁止的外商投资项目了非常详细、的规定。 ，减资限制。 公司法规定，经代表三分之二表决权的股东，股东会可做或公司注册资本的决定。而合资法与外资法禁止企业注册资本的。 合作法规定合作企业在投资总额和生产规模确需注册资本的情况下可以减资，但不如内资企业那样灵活，减资审批机构的批准。 ，出资转让限制。 公司法规定，有限责任公司的股东，经全体股东过半数同意，可向股东以外的人转让其出资，不同意转让的股东应当购买该转让
13、的出资，不购买，则视为同意转让；股份有限公司的股份可自由转让。 合资法实施条例规定，合营一方如向者转让其或出资额，须经合营他方同意。合营他方不同意的，合营一方退出投资。即使合营他方同意转让，还得经审批机构批准，否则，转让无效。 ，审批限制。 公司法规定，股份有限公司、特定行业的有限责任公司的设立，需要审批，企业经工商登记，就可成立。而外商投资法规定，外商投资企业，不管它从事行业、不管是组织，都经对外经济贸易部或其授权机构审批。 二、与投资的 T 原则与规则及其对外资法的 （一）与投资的 T 原则与规则。T 法律体系框架的原则与规则较多，与外商直接投资的原则与规则，大致有几： ，T 之原则。T之
14、原则是世界贸易组织法律规范的基础，主要有非歧视性原则、市场准入原则、公平贸易和互惠互利原则、全国贸易政策与透明度原则、磋商解决争端原则等。非歧视性原则、市场准入原则、全国贸易政策与透明度原则与投资活动。非歧视性原则是世界贸易组织最的原则，核心内容包括最惠国待遇原则与国民待遇原则两个。最惠国待遇指一另一进出口产品（包括货物或服务，下同）和国民（包括企业和知识产权，下同）的利益、优待、特权或豁免，应立即无条件地所有的国民和进出口产品，以任何受到“歧视性”待遇。国民待遇指一产品和国民另一市场时，在购买、销售、推销、运输、分配、使用产品、服务上和知识产权的保护范围和所享受的待遇。最惠国待遇原则保障各之
15、间进出口商品待遇的平等；国民待遇原则保障各进口产品与国内产品之间待遇的平等。市场准入原则指外国供应者进口国国内市场的程度及要求进口国削减关税和非关税壁垒，开放市场。全国贸易和透明度原则要求各应以、公平和的实施货物与服务贸易、知识产权保护的法律、法规、行政规章、司法判决和政策措施等，在各自领土内的和地方及其各都能遵守世界贸易组织的规定。既要求地方立法和，也要求各将实施的管理货物和服务贸易、保护知识产权的法律、法规、行政规章、司法判决和政策措施等迅速公布，并通知世界贸易组织，以便各和贸易商等人员对其熟悉。 ，与贸易的投资措施协议（TRIS ） 。与贸易的投资措施协议是就如何消除投资领域中限制贸易的
16、措施如当地成分要求、贸易平衡要求、进口替代要求等而达成的多边协议。该协议规定，同国民待遇不符的与贸易的投资措施、跟取消限制义务不符的与贸易的投资措施，其是对投资的强制条件某种鼓励所，都在被禁止的范围之内；发展中如遇到国际收支平衡，可暂时自由地背离投资措施协议中关于国民待遇和限制的规定；各应在投资协议生效后的 90 天内，将它们所实施的与该协议不的与贸易的投资措施，包括或实施的与贸易的投资措施及其主要特征一并通知货物贸易理事会。该协议直接国的外商投资立法。123下一页 【 ，服务贸易总协定（GATS） 。服务贸易总协定是与关贸总协定及知识产权协定相平行的一项新的多边贸易协定。该协定的宗旨是在透明
17、度和自由化的条件下，服务贸易，并各的经济增长和发展中服务业的发展。服务贸易总协定内容，主要包括最惠国待遇、国民待遇、市场准入、透明度及支付的款项和转拨的资金的自由流动。内容都与投资活动，但与投资活动最密切的内容是市场准入即投资领域问题与国民待遇问题。市场准入是双边或多边谈判而承担的义务，实施包括的服务和服务者。 服务贸易总协定要求一应开放市场，要求各将的服务和服务者以优惠待遇，其优惠程度不低于商定的并在其减让进度表中的条款、限制和条件下的待遇。国民待遇是服务贸易总协定中最主要的条款。协定规定，在已承诺的、条件和资格中，外国服务和服务者的待遇，不应低于本国相同服务和服务者的待遇。它要求的法律和规
18、章在目录列入的服务中使国内市场竞争条件不利于外国公司。当然待遇自动的，而是谈判减让的结果，反映在减让承诺单中，承诺单可以对国民待遇规定某种条件和限制。 （二）T 原则与规则对外资法的。T 原则与规则对外资法的是而深远的。简言之，凡与 T 法律体系框架的原则与规则相冲突的外资法规范予以修改或废除。分析如下： ，T 原则对外资法的。如前所述，与投资活动直接的 T 原则主要是非歧视原则、市场准入原则、全国贸易政策与透明度原则。这三项原则，对我国现行外资立法予以审视，不难现行外资法与 T 原则的不之处：现行外资法对外资企业的“次国民待遇”与 T 的国民待遇原则不符；地方立法占主导地位的外资立法模式与全
19、国贸易政策与透明度原则不符。国民待遇原则要求东道国外资企业的各的待遇低于本国企业的待遇。显然现行外资法对外资企业的市场准入限制、减资限制、出资转让限制、审批限制等与国民待遇原则相悖。全国贸易政策与透明度原则要求地方立法应与立法，不同地方之间的立法、非机构的规定或标准也应与。反观我国外资法现状，地方立法与立法不、不甚至与立法相抵触的是的。如擅自投资领域、超过立法限度外资企业优惠待遇等等。 ，各级地方在外资享有的管理权包括制定规范性文件的权力，我国外资法规范多，而且层次低，这使得外国投资者难以我国外资立法情况。换言之，外资立法透明度。加入 T 后，对与 T 原则与规则不符的内容修改。 ，与贸易的投
20、资措施协议对外资法的。与贸易的投资措施协议附录所禁止实施的与贸易的投资措施在外资法中都有或明或暗的体现，如关于当地成分要求， 合资法规定，合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等有权自行决定在购买或国外购买，但在同等条件下，应尽先在购买。 合作法与外资法中都有相似规定。这非常的当地成分要求。但地方在审批外商投资企业时，往往要求购买的国内产品生产投入，并以此为项目批准或享受优惠待遇的先决条件。 （注：唐民皓T 与地方行政管理制度 上海出版社，2000114）又如关于出口实绩要求， 外资法规定：“设立外资企业，有利于国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品或者大
21、出口。 ”这实质是将预期出口实绩设立外资企业的条件。此外， 合资法 、 合作法与外资法未对贸易平衡要求直接规定，但三个法都于外汇收支平衡的规定，规定间接了当地成分要求的作用。大产品内销而原材料、零部件需要进口的外商投资企业，走国产化的道路，才能外汇收支平衡。 （注：郑衍杓中外投资法 同济大学出版社，199350 ）与贸易的投资措施协议是 T 法律体系框架中直接约束国投资法的多边规则，本段列举的投资措施该多国规则所禁止的，加入 T 后，废除。 ，服务贸易总协定对外资法的。服务贸易总协定对外资法最的如何规范服务业的市场准入。现行外资法对服务行业上限制加禁止的政策。限制措施包括外资限制如商业零售与批
22、发、教育、旅行社、水上运输等不允许外商独资经营，外国股权限制如干线铁路经营、航空运输由国有资产占控股或主导地位，地域限制如只能在上海、广州经营保险等。1999 年 11 月，中美两国达成了中美世贸双边协议 ，已承诺在所有服务行业，在过渡期后，取消大外国股权限制，同意加入通讯与金融服务协议不限制美国供应商的市场。一旦加入 T，最惠国待遇原则，给美国在服务行业的一切待遇无条件地。对此，外资法回应。 三、外资法的修改与 分析表明，现行外资法在某些不符合 T 法律体系框架的原则与规则的要求，需要修改与。但修改与外资法并仅是 T 的要求，国内经济体制的变迁及产业政策的，也需要外资法回应。下面笔者就如何修
23、改与外资法谈几点看法。 （一）关于修改与外资法的思想。外资法是庞杂的法律群，要在短期内修改与的任务确非易事。为能收到事半功倍之效，修改与工作可沿着废除、修改、合并、的思路。即凡与 T原则与规则相冲突的法律规范应立即予以废除；对不符合 T 原则与规则要求的法律规范修改；将内容重复较多的法律文件如合资法 、 合作法与外资法合并；条件成熟后，再考虑外资法的问题。 （二）关于修改与外资法的原则。改革开放，外资立法是沿着成熟、制定的立法思想的，繁琐、内容矛盾兼有重复。为类似问题，确立外资法的原则很有必要。T 原则与规则的要求及我国的情况。修改与外资立法须原则： ，公平原则。公平原则即对外商投资企业与内资
24、企业都一样对待，既不次国民待遇，也不超国民待遇。实践表明，对外商投资企业与内资企业差别待遇是短期，是持久的。公平原则既是 T 国民待遇原则的体现，国内经济发展的客观要求。 ，竞争原则。吸引外资，不管是引进外国的先进技术，学习外国的管理经验，目的是发展生产力，国民经济。竞争是的源泉，资金、技术与管理经验竞争，才能的最大化。 ，外资立法竞争原则，既要引入外资，打破内资对某些行业的垄断，也要对外资企业是高新技术企业在国内市场的垄断规制。 ，安全原则。安全包括安全、社会安全与经济安全。安全是利益、社会利益之所在。外资立法安全原则，对安全、社会安全与经济安全的重大外商投资活动要审查与监督。 （三）关于次
25、国民待遇与超国民待遇。次国民待遇与超国民待遇是外资法中两个最的内容。公平原则，外上一页123下一页 【 资立法应国民待遇，超国民待遇。现行外资法的许多次国民待遇，如减资限制、出资转让限制是毫无疑义的应彻底废除。关于市场准入限制、审批限制也大有删除的余地。当然，“世界上任何主权对外国资本和的国民待遇。 ”（注：王晓晔加入 T 对经济法产生N 纺织报，20000609 ）对外商投资企业限制如特定行业的市场准入限制是必要的，也符合 T 原则与规则的要求。超国民待遇鼓励外商投资的措施也有的必要。实施西部大开发战略需要资金，高投资、高风险产业的兴建也需要外资的，显然取消超国民待遇是非务实之举。但外商投资
26、企业以超国民待遇损害内资企业的利益， ，超国民待遇。我国的经济现状，超国民待遇的设定，总体来说，与的产业政策。来说，要从鼓励外商投资产品出口企业与技术先进企业转向鼓励外商投资高新技术产业，从行业优惠与地区性优惠并重转向地区优惠为主，是要与西部大开发战略。 （四）关于外资立法的模式。许多学者对外资立法的模式了，观点不尽。概括起来主要有两种主张：“单轨制”模式与“双轨制”模式。所谓“单轨制”模式，对外商投资不作规定，外国投资直接适用内资企业法，即内外资立法。所谓“双轨制”主张对外商投资企业与内资企业由两套法律来规范。 “双轨制”又有“简单双轨制”与“复合双轨制”两种观点。 “简单双轨制”制定一部的
27、外资法典，外国投资关系的法；“复合双轨制”即不制定的外商投资法典，而是制定外商投资的法律或法规、法令，基础上外国投资法的框架。上述模式都有缺陷。单轨制不切，经济发展客观要求我国给外商投资企业不同于内资企业的待遇，并用法律予以。从立法技术角度考虑，不宜将规定纳入内资法。简单双轨制太呆板，采用法典将外商投资企业法与内资企业法内容的重复， ，外商投资法与一国产业政策有非常密切的，稳定的法典易变的产业政策的需要。复合双轨制太繁琐，现行外资法的体例上复合双轨制。相而言，笔者倾向于简单双轨制但不赞成制定外商投资法典 ，而主张制定二、三个关于外商投资的法律，对外资的市场准入、对外资的限制与鼓励政策、对外资的审查与监管等规定。内容，适用内资企业法。上一页123
