1、 竞争与发展：公司法改革面临的主题摘 要 公司法改革已世界潮流。在全球经济竞争体制下，公司法的改革应着眼于对全球经济竞争的性。其改革的主题是竞争与发展，其着是降低公司运营成本，公司经营风险。其采用的理念应着眼于公司的私主体性质，注意较多采用任意摘 要 公司法改革已世界潮流。在全球经济竞争体制下，公司法的改革应着眼于对全球经济竞争的性。其改革的主题是竞争与发展，其着是降低公司运营成本，公司经营风险。其采用的理念应着眼于公司的私主体性质，注意较多采用任意性规范。关键词 竞争 发展 公司法改革一、引言公司法的发展有其自规律，它与的经济体制、社会经济结构和经济是紧密的。 ，当代公司法的发展关注不容的事
2、实，即全球经济一体化的进程。已于 2001 年加入了世界贸易组织，以此为契机，经济融入全球经济一体化的进程大大了。种情况下，公司的竞争力是投资者和经营者的问题，公司法的立法者的问题。 ，公司法改革与全球竞争起来了。这里，使用“公司法修改” 、 “公司法” ，而是使用了“公司法改革” 。为？这需要从深层次寻找原因。毫无疑问， “公司法改革”包括“公司法修改”和“公司法” 。这里之“公司法改革” ，当然应该赋予它新的涵义。，在审视公司法时，应有改革的，即从关注一国范围的性转向关注对全球竞争的性。 ，公司法所规范的公司，是大公司，其存续、经营和发展都面向全球竞争，只不过有与被动之别而已。仍仅仅以国内
3、的性为标准审视一国的公司法，其公司法就只能落后于。，修改与公司法，有改革的精神。迄今为止，修改与公司法的模式主要有两种：修补式，即条文，修修补补；结构式，即考虑到整个公司法的不，大幅度修改。如何评价这两种不同模式？不可一概而论。换言之，这两种模式都有其适用的领域与情形。 ，亚洲金融危机和世界范围内虚假财务会计报告的冲击，使人们已感到现有公司法律制度的脆弱，只采用修补的而应采用改革的精神公司法。，公司法改革重在制度改革。无疑，公司制度改革应性、结构性和性。迄今的公司制度理念注意逻辑结构和应然性，实践偏离法律的考察也大多注意性的判断而经济结构、经济条件对公司法的和对公司法实效性的考察。如今公司法改
4、革，应多强调实然性，多关注公司法制度结构与经济结构之间的互动，即注意经济结构对公司法改革的要求和公司法对经济结构的、作用，而就事论事。当然，结构性的公司制度改革一蹴而就的，应将结构性改革的长期与阶段性的阶段性起来。阶段性改革的也应与关键性的制度紧密起来，只拘泥于条文的考量。显然，将公司法改革与全球竞争体制起来，并非相信公司法的万能，似乎只要一部的公司法，公司就会自然竞争力。相反，在同样的公司制度条件下，有些公司很有竞争力，而有些公司则毫无竞争力。强调两者的，是指全球竞争给公司法的改革了课题，公司法改革应给公司全球竞争必要性条件，易言之，公司法改革应能一国公司竞争的整体。二、公司法改革的需求源于
5、公司法自身现行的公司法于 1993 年 12 月 29 日颁布，次年 7 月 1 日开始实施。至今，已 8 年有余。其间，仅修改过一次，即九届全国人大常委会第十三次会议于 1999 年 12 月 25 日了关于公司法修改的决定。该决定，仅对公司法修改了两条：在第 67 条中了国有独资公司设监事会监事会的组成、职权等内容；在第 229 条了款，即：“属于高新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例，公司发行新股、申请股票上市的条件，由国务院另行规定。 ”毫无疑问，这次修改公司法的主要目的是支持高科技股份有限公司证券市场直接融资，以高新技术产业发展。为此，
6、主要解决三个问题：，高新技术股份有限公司发起人工业产权、非专利技术出资在公司注册资本中的比例。依据公司法第 80 条款的规定，发起人以工业产权、非专利技术出资的金额超过股份有限公司注册资本的 20%.而高新技术股份有限公司发起人许多是拥有高科技的专家，将工业产权、非专利技术出资限于 20%之内，显然的需要，甚至高新技术股份有限公司不成立。 ，上述比例是必要的。，降低公司发行新股的条件。依公司法第 137 条规定，公司发行新股，前一次发行的股份已募足，并间隔 1 年。而高新技术股份有限公司需要在证券市场上较多的融资，甚至公司在实践中有必要“间隔 1 年” 的限制。 ，需要为高新技术股份有限公司发
7、行新股制定新的规则。，降低股票上市的条件。依公司法第 152 条规定，申请股票上市的公司，股本总额低于5000 万元币。高新技术股份有限公司之初，大多是较小的公司，很难 5000 万元股本总额，需要制定新规范降低股票上市条件。应该指出的是，公司法经上述修改之后，国务院规定。并且，证监会虽在着手制定创业企业股票发行、上市的规定，但仍征求意见过程之中。 ，公司法第 229 条款关于高新技术股份有限公司的规定并未在实践中实施。高新技术股份有限公司发行新股和股票上市，仍在公司法原有规定和证监会原有规章。1993 年 12 月 29 日颁布的公司法及其 1999 年 12 月 25 日的修订，对我国恢复
8、商事公司制度，国有企业走公司制之路，保护股东和债权人合法权益，起了要的作用。其意义是应该肯定的。 ，颁布公司法时，我国刚刚市场经济体制，许多矛盾尚未暴露，实践对公司法的规则需求不及今日，公司法不可地会留下缺陷。伴随社会投资和公司实践的迅速发展，人们也了许多应由公司法解决的问题。问题，引起学术界与实务界的注意，也引起立法机关的关注。 ，第九届全国代表大会常务委员会曾将修改公司法列入立法规划。并且曾指出，要商事立法工作，抓好对公司法的修改与补充。1，至今还将草案提交全国人大常委会审议。值得注意的是，主管证券市场的管理机关证监会发布了一系列规范上市公司的规则。诸如上市公司治理准则、关于在上市公司独立
9、董事制度的意见、上市公司股东大会规范意见（2000 年修订） 、证监会关于上市公司为他人担保问题的通知等。规则，对公司法的股份公司，是对上市公司的公司治理，了许多实质性的补充。然而，规则其位阶低，以变革公司法的作用。 ，公司法改革的任务一直是的。三、全球竞争为公司法改革带来了？（一）全球竞争开阔了人们观察公司法的视野全球竞争带来了？显然，全球竞争不会给公司法直接带来。但毋庸置疑，全球竞争了公司法作用的条件。1.资本流动范围的全球经济竞争带动了资本在全球范围内流动。之如此，是资本运作的选择性。换言之，资本“总是趋于只投入在以营利为目的的运营活动中，其目的是让资本生出利润 。使资本生出利润 ，以营
10、利为目的的运营活动从上说（不过这并非重言）是有选择性的” 。2资本流动的选择性不受地域限制，资本可以在全球范围内流动。但流向有规律性的。流向门槛低的国123456789下一页 【 家或地区，即注册资本低的或地区；流向劳动力价格低的或地区；流向综合投资环境好的和地区。2.信息难度加大，风险公司和公司法的实践都表明，是保护投资者利益，的公司治理，都需要公司信息的公开。并且，需要信息的性。无疑，在全球经济一体化的进程中，人们要那些跨国经营的公司（不只是跨国公司）信息，显然要比仅仅在国内经营的企业的信息难得多。正如此，公司和公司的投资者的风险加大了。3.规则趋同性要求与解决冲突的需求增多公司经营范围越
11、出了一国的国界，公司法是国内法，但规则的趋同性是不可的。 ，全球范围内的经营也不可地带来法律冲突，这主要国际私法解决，但公司法对其关注不可缺少的。（二）公司法改革面临的主题：竞争与发展面对全球竞争的问题，公司法改革的主题是？1.公司法改革注意公司竞争的需求。公司法的制度规则应有利于为所有出资人公司市场均等的机会。公司法的实践表明，对公司的设立介入的越多越深，投资者设立公司市场的限制就越多。实践也表明，公司法设定的投资门槛越高，越不利于造就在资本流动中的优势环境。 ，公司法在公司竞争需求时，解决问题。2.公司法改革公司发展的需求。公司是社会经济的微观组织，它的健全程度和活力状况，直接关系到社会经
12、济发展的总体。 ，公司法改革公司发展的需求，上经济发展的需求。无疑，公司发展需要解决许多技术情节的问题。这里，只能在制度规则上考量。 ，关键是公司治理问题。应该说，公司治理问题从公司一问世就。是那些典型的所有与经营分离的大型股份有限公司，它们一开始就如何治理机制的问题。之现在人们如此公司治理问题，是 20 世纪 70 年代来公司治理失灵的问题了。公司治理的着眼点，但核心是与监督的问题。公司运营不地发展，而的监督机制，公司也不持续发展。 ，公司治理应解决公司发展的重大问题。四、公司法改革应寻求样的理念？公司法的理念，是将公司塑造为法律人格的商事主体，并以此为基础公司、股东、董事、经理和公司与员工
13、等利害者的关系。 ，公司法自诞生至今，社会经济了。 ，理念也在发展，并公司法改革的理论基础。恢复商事公司法律制度不长，但它的恢复是在现代市场经济背景下的， ，现代市场经济发展中遇到的公司法理念的碰撞，在公司法改革中是回避的。（一）公司是了的个人，缩小了的社会？这是很尖锐的命题。美国学者约翰戴维斯和英国学者伊凡亚历大都曾对此。3的分析：个人的权利是“自然法”内在固要求，在假设基础上， “法律虚拟”的，公司才被看成是扩展了的个人， “了的个人，而缩小了的社会”而同样被赋予了个人权利。公司是以“假想人” （想像中的人、法律上的人、人造人、司法上的人或假想的人）的身份被的，但它们毕竟是人：它们是法律统
14、治下的居民或公民。4还， “公司是的接合点：商业实体被设计，此外它还变成了社会学实体。1897 年，约翰戴维斯写到，公司问题是社会的组织问题，正是在它才是社会功能的问题 。现在公司的个功能已和个功能同样了。 ”5伊凡亚历大在分析了公司与管理层、股东、风险基金持有者、社会的关系之后， “公司从追求私人盈利的边缘工具成了社会占统治地位的” 。6值得注意的是，当人们将公司“社会”时，上是视“公司变成了的公民和邻居。在情况下，公司将社会道德观变成了公司政策。 ”7进而言之，上是强调公司的社会责任。无疑，公司的社会责任是整个企业的社会责任的。有人，企业的社会责任是指“企业的责任是在遵守社会契约的前提下行
15、使权力” 。8，概念，至今仍是众说纷纭的。并且，它的内涵一直在实践的发展而，已历史范畴。企业的社会责任，最早为经济学家所。传统理论对社会责任的理解源于亚当斯密的国富论 ， ，企业尽高地使用资源以生产社会需要的产品和服务，并以消费者愿意支付的价格销售它们，企业就尽到了的社会责任。企业唯一的任务在法律允许的范围内，在经营中追求利润最大化。企业了点，它就了其主要的责任。值得注意的是，此时人们对企业社会责任的理解，仍然将利润最大化稳立的基石。18 世纪至 19 世纪中期，企业社会责任多在企业的社会捐款。就美国而言，法律在管理者如何使用公司资金上有规定，并且，法官们，企业权力去做其特许范围以外的事。否则
16、，过度活跃。基于此，企业在承担社会责任上行动。19 世纪末期和 20 世纪早期，企业社会责任观念了。一，企业新的发展，企业家队伍更新了，持有本公司股份的比例下降；公司了在法律关系上独立于公司的基金，公司财产用于社会行动自由了，企业寻求并了可“过度活跃”指控的方法和依据，法院判例不再“过度活跃”条款。9另一，20 世纪 20 年代，企业管理者了有利于企业社会责任的的三个观念，即受托人观念、利益平衡观念和服务观念， （注：指企业管理者股东、顾客、雇员、社会的受托者，利益关系的人，并公司的运营服务于社会，造福、服务于公众。 ）并为越来越多的企业与企业者所。此间，企业社会责任观念仍是缓慢地向前发展。企
17、业社会责任现代理念的发展，是高速发展的现代工业在社会。种情况下，企业社会责任于企业活动对社会产生的。 ，有人主张， “企业的责任包括整个企业每天是如何运行的。以高于最低限度的程度来考虑企业行动对股东和社会大人所产生的，这应是考虑周密的制度。企业的经营社会意义，就像企业的社会经济意义一样。 ”10，找出企业社会责任的标准是很的，但人们操作的，努力划定企业社会责任的范围或其原则。有人，企业社会责任可以在五考虑：，设想有适用于所有企业的社会责任模式；，将企业看成是强烈的利润动机的经济组织，而期望企业可以在财务刺激的条件下，去非经济的。应该鼓励企业在解决社会问题的时候寻找赚钱的机会，但企业的主要以经济
18、标准来衡量，社会责任可以补充但替代利润；，企业有责任纠正那些由它们引起的不良的社会。企业不应该无视外部成本来使利润“最大化” ，而应当想办法使成本最小化；，社会责任因企业特点的不同而不同。企业对社会产生的有差别，遇到的社会问题不同，的社会责任也不相同；第五，企业的经理们应该公共政策的总体框架来决定其社会责任。11 无疑，企业社会责任的理念的发展是和社会实践紧密的。不上一页123456789下一页 【 仅理念在不同不同的发展，而且， “有世界潮流鼓励企业自愿承担责任，现种潮流主要在工业化，但正在向全世界扩展。 ”12并且，美国等国的立法与判例在制度规则上对企业的社会责任予以确认。上述企业社会责任
19、理念的发展，13 在意义上，是在向人们揭示公司的社会性，或者是在向人们表示公司的社会组织体的一面。 ，人们对应否企业社会责任一直争议。赞成企业承担的社会责任的人， “企业的目的地服务于社会的需要-社会的满意” 。 （注：ittee fr Eni Develpent，SialRespnsibilities f Business rpratins Ne Yrk：ED，1971 ，P.11.（参见乔治斯蒂纳，约翰斯蒂纳。企业、与社会.张志强译；北京：华夏出版社，2002.132. ） ）主张雇员、顾客、债权人、供应商和公司经营活动所在的社区法人企业都有利害关系，并且，有权使其利益在公司决策中受到考虑
20、。 （注：1986 年美国天主教主教会议的公开信所有人的经济正义：关于天主教社会教义与美国经济的公开信 （参见刘俊海。公司的社会责任.北京：法律出版社，1999.45. ） 。 ）的理由是：（ 1）企业是社会的产物，它们应当对社会的需求反应；（2）企业的长期自我利益是充满活力的社会责任来的；（3 ）社会责任是或公众批评的方法。14反对者主张，企业有并且社会责任-使用它的资源，游戏的规则，从事利润的活动，只要它一天它就如此。并且，管理者只是企业所有者的雇员，他要直接对所有者，股东想尽多地利润，管理者的唯一如何目的。持此观点的人还试图告诉人们，企业承担过多的社会责任，在扮演了经济角色外还承担了政治
21、功能。混和的政治和经济力量由企业管理者来控制是很危险的。这两种力量应当分开。15也有人综合了上述见解的成分了折衷的主张， ， “仰赖传统的营利最大化的理论，并当今公司责任的提法的否定。在经营判断原则的框架之内，着许多可以将资金用于有价值的公共福利措施的机会。唯一的限制是公司政策与公司的长远利益有着的。 ”16上述关于企业社会责任观念的发展和关于企业社会责任的争论表明：1.所谓公司社会责任，赞成者反对者，指的社会义务，是道德上的义务，法律义务。 ，法律规定应的义务是不需要争论的。 “核心问题是问题，即公司仅仅是生产，除了生产外，它道德？例如，法国就公司拥有道德人格。公司在如此地社会，它也对社会负
22、有义务。 ”172.公司社会责任即公司社会义务，主要涉及公司的利害关系者，如股东以外的雇员、顾客、债权人、供应商和公司所在的社区等。公司的应“有益于职员的，也有益于社区；有益于社，也有益于子孙后代；有益于公司所需要的洁净空气的，也有益于使世界人口健康的洁净空气。 ”183.人们要求公司社会义务，要求公司的管理者在决策时对利害关系者的利益予以考虑，以解决营利与公共政策之间的矛盾。换言之， “决策和行动的，地要考虑企业直接的经济和技术利益以外的原因。 ”19显然，各点并非公司法的问题，但公司法的理念，几点是有意义的。，公司的社会责任并公司的性质。如所述，公司应承担社会义务，这是客观的问题。但问题，
23、无疑是将公司私法上的主体，唯恐其追逐私益而所承担的社会义务。回到起始的问题，“公司是了的个人，缩小了的社会？”回答是肯定的，公司是的个人，而缩小了的社会。只是在特定意义上，公司才被社会实体。 “也正是从点上讲，公司才被证明是社会学的实体：它被社会所关注的事物，由此往上，被世界所关注的事物。公司仅仅制造有用的物品和的服务了，同样的是它怎样去干事” 。20 强调公司是了的个人，并非是将它的人，而是商人。，强调其营利性的一面，注意它与组织的差别。在，强调公司的营利性，有着更特殊的意义。1979 年经济改革初期，许多外国专家称真正的企业。其理由企业“政企不分” ；企业的营利。在计划经济体制下，整个国民
24、经济的任务是增长的物质和精神的需要，而且企业的任务也被描绘为增长的物质和精神的需要。显然，在当时，企业公益，私益。改革开放，企业改革一直是城市改革的中心环节，而改革的目的使企业真正的商事主体。基于强调公司社会责任的目的，而否定公司在私法上的地位和公司的营利性，岂不违反了改革的初衷吗？再者，公司追求营利并非与公司承担社会责任相矛盾。正如学者所揭示的， “为利润却是公司最不可让予的好东西呢？答案是简单而引人注目的：现在的利润是未来开支的抵消物。考虑的话，积累的利润乃是必要的职责。 ”21公司营利的，恐怕公司承担社会责任的物质基础也就不了。，公司法中的公司应致力于所有股东的权益，保护公司债权人的利益
25、，并不伤害利害者利益和社会公共利益。上述关于公司社会责任的，之有不同的见解，其原因之公司的定位问题。前已述及，公司不逃脱社会实体的地位，强调其社会道德义务也主要基于此。就法律意义而言，公司在不同法律关系中有其不同地位，这是不容的。就公司和所有利害者的关系，应涉及公司与股东的关系、公司与债权人（包括银行）的关系、公司与顾客的关系、公司与消费者的关系、公司与员工的关系、公司与社关系。无疑，公司与债权人、顾客的关系适用民法，地位平等，其利益均应受到保护；公司与员工的关系，应适用劳动法，依法保护员工合法权益；公司与消费者之间的关系，应适用消费者权益保护法，双方虽属平等主体，但基于消费者是弱者，消费者权
26、益应优先保护的地位；公司与社区之间的关系，除主要依社会实体对待外，应依法保护利益，如公司的经营了社环境污染，基于对社区环境和居民利益的保护，应依法承担赔偿责任。此外，即公司与股东、公司债权人之间的关系，属于公司法律关系的范畴。股东是公司所有者的观点，至今还被颠覆， ，在现有公司法的框架里，公司的位责任是服务于股东的利益，而位责任才承认对债权人、员工、顾客的责任。22，当股权的与债权的矛盾时，基于风险承担的原则，债权人利益的应优先地位。值得注意的是社会公共利益的问题。用的习惯语言来说，社会公共利益指那些地被分享的利益。23显然，社会公共利益与前述的社会责任关系密切。在意义上说，社会责任（社会义务
27、） ，社会公共利益。 ，社会公共利益并上述主体利益之和，相反，它是独立于公司利益和上述主体利益的利益。在的经济体制下，在法益结构上除公民、法人的独立利益外，还混淆了社会公共利益与利益的区别。而理论与实践都表上一页123456789下一页 【 明，社会与、个人是区别的，即“社会成了与立的私人领域，一，它清楚地从公共权力中分化，另一，在市场经济的风险之中，生活的再生产超出了私人家政的限制，在意义上，社会的。 ”24改革，公民、法人的利益被立法肯定下来，而且，社会公共利益也独立的利益被肯定下来了。如 1982 年宪法第 51 条规定， “共和国公民在行使自由与权利的时候，损害的、社会的、集体的利益和
28、公民的合法的自由和权利” 。1986 年的民法通则第 7 条规定，“民事活动应当尊重社会公德，损害社会公共利益，破坏经济计划，扰乱社会经济秩序” 。这表明，社会公共利益已独立的利益。在法学著作中，有时也可以“公共利益” 、 “社会公共利益”的不同提法。 ，这是又意义不同的概念，不可等同视之。民法学家史尚宽在谈到“公益”时曾指出， “在日本民法不用公益二字，而易以公共福祉者，盖以公益易解为偏于的利益，为强调社会性之意义，改用公共福祉字样，即为公共福利。其实，公共利益不独的利益，社会的利益亦包括在内” 。25这表明，公共利益是上位概念，社会利益和利益同为并列的下位概念。当然，利益有时也包括的社会公
29、共利益，但这多是在与交往之时。应该说，社会公共利益与利益相区别而是的，而利益包含社会公共利益是特殊情形，因特殊情形而否定社会公共利益与利益分别的性的价值。公司法和经济法都承担着要公司社会公共利益的任务。 ，公司法和经济法的法益结构不同。宗旨性条款的公司法第 1 条地将保护公司、股东和债权人的合法权益最前列。 ，对公司的要求，它同样遵守民法通则第 7 条规定， “损害社会公共利益 ”。这表明，我国公司法与整个商法的宗旨一样。它既保护商事主体的利益（主体的利益） ，也保护社会公共利益。但商事主体利益的保护位，不损害社会公共利益只是防止权利滥用的前提。 ，确认和规范适度干预经济之法的经济法，其宗旨是
30、和自由、公平竞争秩序。违反公平竞争的所直接侵犯的往往某个公民、法人的利益，而是社会公共利益。换言之，它是侵犯社会公共利益，侵害市场经济秩序，而侵害公民、法人的个体利益的。经济法为其宗旨，不将社会公共利益保护。经济法的法益结构并非公民、法人的利益，而是对社会公共利益的保护进而对公民、法人利益的保护。这表明，公司法与经济法要求公司社会公共利益，但两者的法益结构不同。经济法凸现了对社会公共利益的保护，公司法则凸现了对私益的保护。前者，要求社会公共利益，是型的；后者，仅要求“不损害社会公共利益” ，是被动型的。（二）公司法宜多采任意性规范，多采强制性规范？公司法采用何种规范结构，这鲜为人知的问题。 ，
31、在公司法改革之时重提此问题有意义的。1.公司法规范的静态结构考察公司法的静态规范结构有两个层次：在层次上，即是公法私法？学术界无争议，它商法的一，显然是私法。现代意义的公司法，应是“渗透着公法因素的私法领域” 。26层次的规范结构。对此，有二分法和三分法之别。所谓二分法，即公司法由任意性规范和和强制性规范构成。前者， “仅为补充或解释当事人之意思，得由当事人之意思自由变更或拒绝适用者” ；后者， “凡法律规定之内容，不许当事人之意思变更适用者” 。27但与任意性规范称的规范的表述不同，直接表述为“强制性”规范或“强制性”规定；28表述为“强行性”规范或“强行性”规定；29 则采用“强行性”规范
32、和“强制性”规范的表述。30可见，强制性规范（规定）和强行法是同一用语使用的。并且，是任意性规范，强制性规范，它们支撑私法自治的。即使是强制性规范，它“并不管制的私法，而毋宁是一套自治的游戏规则” ，仍不抵触私法自治的理念。31 ，简单地将公司法中的任意性规范和强制性规范识别其私法与公法的，也不宜将公司法中的强制性规范一概视为公法化的。值得注意的是，学者，在上述“两分法”的表述下了“强行性规范” ，规范是“以为目的”的，且源于刑法和行政法。32 显然，只是规范才可视为“公法”或公法化的。 ，判断是民法的，但其法-包括公司法在内的商法适用的。所谓三分法，是以“了限制了私人秩序为基础” ，将公司法
33、分为三规范，最为典型者是分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。规范结构主张者，许可适用规范“在那些受其的人选择适用它们时才管辖的作用”：“推定适用措施的适用不需要受其的人们确认，不要求选择。 ，推定适用规范自动适用于它们所管辖的，公司者在决定规范运作程度上享有的选择权” ；强制适用规范对其管辖的自动适用， “受强制规范管辖的各方可以不适用规范的选择。 ”33在上述规范中，仅 “强制适用规范”依当事人意思变更适用，属于“二分法”的强制性规范之列，而许可适用规范和推定适用规范则均属任意性规范之列。 2.公司法采行规范结构的总体趋势无疑，公司法的上述静态规范结构并非才， ，当今公司法采用何种
34、的法律结构是有意义的。现代市场经济条件下，自由与管制的一直是人们不容的课题。上，始于 1979 年的经济体制改革，在由的计划经济体制向市场经济体制转变中，地放松管制（或曰“规制缓和” 、 “适度干预” ） ，营业自由。公司法中的强制性规范和任意性规范，是分别管制与自由的要求的。其强制性规范和任意性规范结构，管制与自由的反映。可以说，1993 年 12 月 29 日颁布的公司法所采用的的规范结构，反映的是当时经济体制中管制与自由的。而当时，宪法规定市场经济体制才 9 个月。如今，公司法颁布 9 年多了，放松管制、营业自由的的。以企业决定商品、服务价格为例，实施价格法，90%的商品和服务已市场调节
35、价。1999 年底，在社会商品零售总额、农产品收购总额和生产资料销售总额中，定价已分别降为1.5%、1.9%、6.4%. 显然，现行公司法的规范结构，即现行公司法中的任意性规范与强制性规范的比例状况，了的放松管制、营业自由的情况。换言之，对经济的管制较 1993 年放松了，而公司法中强制性规范的比例并未降低。同样，公司的营业自由了，但反映营业自由本质的任意性规范并未其比例。已于 2001 年加入了世界贸易组织，面对全球经济一体化，是引进外资，我国企业的竞争力，都需要营业自由、放松管制。 ，自由与管制并对立的，也简单的彼此消长的关系，而是互动关系。与此相，公司法中的强制性规范应该，任意性规范应该
36、，这是的趋势。3.公司法规范布选择当然，将“强制上一页123456789下一页 【 性规范越少越好，任意性规范越多越好”的论断简单化。判断公司法规范结构的性，应以公司法规范布为标准。换言之，应公司法的内容构成，并基础上决定分别在多大程度上采用性质的规范，而笼统地强制性规范与任意性规范的比例。毋庸置疑，公司法的内容是组织法与交易法，34 它们各有不同特征，对其规范的要求也各异，但正如学者所分析的那样， “从历史角度看，企业活动法，因属法，主要在规范企业活动中特定人间，本应尊重当事人意思，并以自由与迅速为依归，故大都采任意性规定；至于企业组织法，因属组织法，而企业组织健全与否，直接、间接人利益及社
37、会安全，应以与确实为必要，故多采强行规定。 ”35这表明，公司法的规范构成是规律性的。而言，采用何种性质的规范，是与公司法所的的社会关系和所规范的有着密切关系的。交易所的利害关系仅及于当事人，应尊重当事人自治，受个人法原理支配，其采用的规范应依当事人意思选择，故而宜采用任意性规范。公司组织及其运营所的社会关系，涉及公司治理健全，及于当事人，还直接、间接地及于当事人以外的人，甚至社会公众利益，受团体法原理支配，故而多采用强制性规范。进而言之，公司机关的构成、股东与公司的关系、公司成立、公司消灭等，是其程序性，宜采用强制性规范。 ，也不应化。公司组织法中属于“意思自治”决定的，是当事人之间可以自行
38、的，应采用任意性规范。至于公司法对的规定，则应上采用任意性规范，以交易的便捷、安全。五、公司法改革的关注点：降低公司运营成本公司法的实践，降低公司运营成本，这既是公司竞争的需要，公司发展的需要。 ，应解决两个问题：，降低公司设立过多物质投入1.降低注册资本的最低限额。现行公司法规定的有限责任公司和股份有限公司的注册资本最低限额高于和地区。过高的注册资本最低限额将意味着过高的投资“门槛” ，不利于调动出资人的性。已加入世界贸易组织，并国民待遇，的企业法的状态，必将被企业法一元化的体制所代替。情况下，如仍“高门槛”的注册资本最低限额制度，将不利于外资的。 ，应该降低注册资本最低限额，将现行公司法经
39、营不同，分别规定有限责任公司注册资本的模式，改为一元化的模式。并且，将有限公司、股份公司注册资本最低限额到的程度。2.股份有限公司折衷授权资本制。现行公司法对股份有限公司注册资本的规定，注册资本最低限额过高的问题，还着公司资金使用的问题。换言之，股份有限公司法定资本制，使有些公司在募足资本后，将资金起来，资金闲置或者用于非经营活动。有鉴于此，应该公司筹措资本的自由度，兼顾债权人利益、公司运营、公司运营安全的要求，仿效国外的作法，折衷授权资本制。，有限责任公司的实缴资本制也应总结中外合资经营企业注册资本分期缴纳的经验，地改为认缴资本制。譬如，将有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的出资额，
40、公司股东首次出资即可设立，其余由股东自公司成立之日起在规定的期限内缴足。做法不同于现行公司法的法定资本制，也不同于授权资本制。 ，它是由法律直接规定，而股东会授权。，制度规则为公司设立的成本现行公司法过多物质投入公司成本的问题，而且制度规则公司成本的问题。 ， “松绑”而公司运营成本，是非常必要的。1.公司设立准则主义。为简化投资设立公司的手续，公司法修改中应确认公司设立的准则主义，即公司依公司法规定的条件在工商行政管理机关注册登记而成立。 ，可以规制公司设立的强制性规范，而且可以公司设立的透明度。当然，公司设立采用准则主义，并废弃的一切审查。它所废除的仅是主管对公司法人成立的审批，而废除公司
41、登记机关的审查。为公司的成立符合公司法规定的条件，公司登记机关基于社会公共利益的考虑，其审查仍是必要的。从公司设立的特许主义到公司设立的行政许可主义，再从公司设立的行政许可主义到公司设立的准则主义。每一次过渡，在纠正市场准入的限制竞争中向前迈出一步。而公司设立的准则主义，应是场准入上反对限制竞争的一大飞跃。 ，它将给所有投资设立公司的主体以自由和均等的机会，而不给任何投资者以设立公司的特权。 ，设立公司的准则是载入法律的，最容易使社会公众知晓。 ，设立公司的准则主义地了公司设立的透明度，降低了不必要的成本。公司设立采准则主义的，也应彻底改革公司法对公司“经营范围”的规则。现行公司法关于“经营范
42、围”的规定在两个：公司法的总则规定， “公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。 ”“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更经营范围” 。公司法关于公司章程的规定，是有限责任公司股份有限公司，均要求将“公司经营范围”记载。 ，其关于“经营范围”的规定属于强制性法律规范。我国台湾公司法也同样强调“经营范围”的意义，但只是将其称为“所营事业”而已。对此，学界的注意点不同。学者，此规定的目的性在于“保护股东之利益，以免公司人任意变更。 ”36学者，公司章程规定目的条款“系在决定公司之固有营业，一使公司之股东知悉之投资究应何种事业之风险
43、；另一，使与公司为交易之人，不必怀疑其交易在公司之目的范围内。前者，以保护交易之静的安全（即保护股东之投资利益）为目的；后者以保护交易之动的安全（即与公司为交易之人之权益）为目的。 ”37还学者，该规定的意义在于“公司为此事业目的而设立，社员预想能目的项下的事业而出资，其目的事业的社会价值被登记机关认定而赋予法人格。 ”38表明，人们的关注点或保护股东利益，或保护债权人利益，或赋予公司法人格依据，或兼而有之。上，这主要是从应然的角度观察问题。毋庸，章程是股东们依法定程序制定或的，如不愿意规定“经营范围” ，其实并不妨碍保护股东的利益。 ，公司交易之人与公司之间交易的成立，应是基于对对方当事人的
44、信任。在不守信用的情况下，规定经营范围也难以保护人利益。而在守信用的情况下，不规定经营范围，也可以保护债权人利益。何况，人去调查公司的经营范围，与交易安全、快捷的要求是相悖的。再者，公司依登记法人资格，其登记机关依据的是民法规定的条件和商法（含公司法）规定的条件，并非依据所登记的经营范围。 ，将“经营范围”公司章程的必要记载和法定登记，并的理论意义。就立法与司法实践而论，英美法系废除越权原则，目的条款对作用。在大陆法系，德国法不设依目的的限制规定；欧盟公司指令规定，即使公司机关的不属于公司目的范围内，公司也应受其约束；日本、韩国上一页123456789下一页 【 规定章程的目的条款，但法院一直
45、持解释权利能力的立场；（注：20 世纪 80 年代开始实施的国有企业体制，厂长（经理）拥有生产经营管理权、除由的决策权之外的决策权和法定代表人的权力。 ）我国学术界和审判实践以往，超越公司经营范围的应属于无效，但的合同法颁布，和保护交易，都从宽，即公司超范围经营，但违反禁止经营领域的法律、法规，仍认定为。由此看来，公司经营范围不宜再公司章程必要记载和公司设立登记中的登记，可考虑必要记载和可选择登记的。 ，可以将经营范围从强制性法律规范规制的领域变为任意性规范规定的领域，将从公司经营与交易风险变为公司及其当事人公司经营与交易风险。当然，这不意味着公司经营范围完全不管，更消灭了对所有经营项目的审批
46、，相反，法律规定需要审批的经营项目，仍可依法审批。但审批与公司设立的行政许可主义不同，它只营业许可的性质。2.简化有限责任公司的规则，有限责任公司和股份有限公司的区别。我国公司法规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司，其用意是让出资人的判断对两者选择。 ，现行公司法的规定，两者的差别，出有限责任公司是较股份有限公司简化的公司。譬如，有限责任公司组织机构了大小公司区别立法，但仍显得较，其机构的构成、运作和每种机构的职权与股份有限公司几乎差别。对此，公司法应重大的改革。六、公司法改革的关注点之二：公司治理，降低经营风险如何使公司法改革降低经营风险的要求？当前的是健全的公司治理结构。公司治理结构的
47、改革应强调：性。现行立法已注意了组织机构，改革的应更强调其运作，其设立公司组织机构的目的。使公司的运营确实能公司利益，进而所有股东的利益，但侵害利害者的利益。的监督。国内外的实践表明，监督依赖于健全的组织和应权力，更依赖于权力的手段的设定。高。公司组织的运营应能对市场的迅速的反应，应能迅速化解经营中的风险。基于上述三点，公司治理在公司法的改革中转变：，要从主要注重公司治理组织到注重治理机制的转变。现行公司法对公司治理的组织给以了较多的，对公司的最高意思决定机关、经营意思机关、法定代表机关和经营管理机关，都有的规定。 ，对公司治理机制及其如何其机制的规定则显得薄弱。公司治理制度规则经营运营的机制
48、、监督机制和激励机制，并地在董事、经理、监事的权利、义务中体现。经营运营机制的核心是董事会，董事会的功能。实践中，董事会的无机能化状态是很严重的：其一，董事会背离其与经营决策机关的性质，其工作的日常性，仅仅注意其会议。其如此，原因之董事会构成不。董事本应由懂经营、有经验，且有、精力的人担任，但国有企业改建为公司的过程中有不具备条件的人了董事会， “董事不懂经营” 、董事远离公司的，而且有些董事把董事会与股东会的简单等同，以为仅以会议的，使董事会偏离了日常与经营决策机关的定位，董事会的作用能地。其二，董事会对董事、经理的监督乏力，其监督职能未能。在公司的实践中，人们常批评“股东大会化”的倾向。但
49、股东会化司空见惯，董事会再化，那岂回到了厂长（经理）制？（注：民法通则第 38 条规定。依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的人，是法人的法定代表人。 ）显然这有悖于现代企业制度的初衷。其三，董事之间的监督尚未起来。董事未尽其善良管理人注意义务或者不尊重全体股东的利益，甚至为其己利而牺牲公司利益，却得董事的监督。状况，在理论上而且在实践中，使董事会真正常设机构。 ，应董事会会议的法定次数，经营决策的功能。 ，应使不便操作的规则便于操作。现行公司法规定，董事长职务时，由董事长指定副董事长或董事召集和主持董事会会议。规定，无疑是董事长的董事会会议召集权和董事会会议主席权。但在实践中，公司的董事长滥用董事会会议召集权和董事会会议主席权，本人不其职务，也不指定副董事长和董事召集和主持董事会会议，妨害了公司的运营。董事会
