1、规范操作模式、规避法律风险,陈建玲 二0一三年六月十三日,第一部分 劳动合同订立、履行、解除和终止中的操作实务与应对技巧,第二部分 工伤保险条例解读,一、劳动合同订立中操作实务与应对技巧,（一）不订立书面劳动合同的后果（二）劳动合同订立的程序1、审查劳动者主体资格。2、履行告知义务。 3、办理入职手续。（三）劳动合同订立的期限。（四）劳动合同条款的设计,二、劳动合同履行中的操作实务与应对技巧,（一）劳动合同续签、变更程序案例一、济宁市某餐饮公司职工刘某和单位签订了两年劳动合同到期后，没有续签合同仍在原岗位工作且享受原来的待遇。9个月后，刘某准备辞职离开时，在工资待遇方面与单位产生纠纷。刘某要求
2、单位支付未签劳动合同期间的双倍工资未果，遂向济宁市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。,（二）加班工资问题,依据劳动部发（2008）3号文，劳动者年工作日：250天/年（365-104-11）月工作日：20.83天（250/12）；月计薪天数为：21.75天，日工资=月工资收入/21.75天，小时工资=日工资/8。如劳动合同约定工资标准过高的话，对于计算加班工资，那将是很大的一笔。对于需经常要加班的企业，如何应对？,（1）、减少节假日加班 （2）、加班的审批 （3）、合同约定加班的工资基数。（4）、工资表制作的技巧。（5）、实行不定时工作制、综合计算工时工作制,对于高级管理人员、外勤人员、加盟业务
3、人员、部分值班人员、司机等因工作特点无法按照标准工作时间衡量的职工，应实施不定时工作制度，注意需经当地劳动部门审批。,（三）试用期规定,案例一、试用期解除合同公司招聘录用了王某，双方签订了2年的劳动合同，约定试用期3个月。一个半月后，王某的考核结果为不合格。公司车间主任将考核的依据和材料于当月底转到人力资源部。人力资源部考虑解除合同。在第3月的第2天，公司通知王某以不符合录用条件为由解除劳动合同。王某不服提起仲裁要求继续履行劳动合同。,三、劳动合同的解除和终止中操作实务与应对技巧,不接受岗位变动，解除劳动合同违法？李某在某国有机械厂工作15年后，与该机械厂签订了无固定期限劳动合同。合同签订后，
4、李某又工作了3年，随后因与该厂领导发生纠纷，被安排变动岗位。李某拒绝变动岗位，该厂即以李某违反内部劳动纪律，不服从单位调配，不能胜任工作为由，通知李某要与其解除劳动合同。李某遂向劳动争议仲裁机关提出仲裁，要求单位撤销该通知。,（一）用人单位可以解除劳动合同的法定情形,1、用人单位与劳动者协商一致的；2、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；3、劳动者严重违反用人单位的规章制度的；4、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；,（二）劳动合同解除的程序,1、协商解除2、法定解除（主要指用人单位单方面法定解除）3、不履行程序的法律后果,案例：陈女士是一家广告公司的业务主管，工作十年，双
5、方劳动合同签订到2012年12月30日。 2012年9月6日公司认为，陈利用职务之便收受顾客回扣，遂解除了与陈之间的劳动合同，陈小姐当天就离开了公司，2天后公司给她办理了退工手续。,四、如何解雇严重违纪的员工？,1、法律规定可以解除的情形 2、充分利用企业规章制度。3、要有违反规章制度的证据。4、收集证据的方法。5、解除劳动合同通知书的写法。6、员工拒绝签收解除通知，如何送达,五、 企业规章制度相关操作实务,无效规章制度不得作为解除劳动合同依据 甲公司招聘了一位女收银员，合同期限3年。一次工作中甲发现该员工在收款时将200元营业款未计入收银系统直接占为己有。第2天，公司以严重违反规章制度为由向
6、其送达解除劳动合同通知书。该职工申请仲裁。公司提交了公司几个股东制订的规章制度，明确私下收取营业款额的，为严重违反规章制度，一律予以解除劳动合同,企业不得规定“末位淘汰”制某公司是一家广告公司，徐某去年入职，从事市场营销工作，合同期为两年。公司没有明确的岗位职责制度，也没有规范的考核体系，但在规章制度中明确规定了以销售额为标准的“末位淘汰”制度。年末，根据考核结果徐某属于“末位淘汰”范围。因此公司书面通知徐某被淘汰。徐某在接到辞退通知后表示不服，认为公司“末位淘汰”制度不合法,规章制度公示方法,1）员工手册发放（要有员工签领确认）；2）内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训
7、内容、与会人员签到）；3）劳动合同约定法；4）考试法（开卷或闭卷）；5）传阅法；6）入职登记表声明条款；7）意见征询法；,第二部分 工伤保险条例解读,1、认定工伤的情形：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(四)患职业病的；(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
8、,案例一、工伤保险的无过错责任原则,范某系某钢管厂职工，因在工作中违章操作，造成右手粉碎性骨折。经当地劳动行政部门认定为因工负伤，该地区劳动争议仲裁委按照工伤职工无过错责任原则，依法裁决某钢管厂承担范某的工伤保险待遇。某钢管厂不服，起诉到法院，法院在立案审理后，判决钢管厂承担范某工伤保险待遇。某钢管厂服从判决，但按照该企业制订的企业职工奖惩办法实施细则第18条：“职工违章操作造成单位经济损失的，除按照实际损失全额赔偿外，还需按照损失数额的1-5倍进行罚款”的规定，对范某进行了处罚。范某不服，认为既然对工伤职工实行无过错责任原则，企业就不可以对其进行处罚。,案例二：伤亡概不负责条款是否有效,某施
9、工队承包了汽车维修公司厂房拆除工程，并签订了承包合同。由该施工队的法定代表人黄某组织、指挥施工，并亲自带领雇佣的临时工张某等人，拆除混凝土大梁。当拆除第5根大梁时，站在大梁上的黄某和张某（均未系安全带）滑落坠地，张某受伤，经送医院治疗无效后死亡。法医鉴定与医疗事故鉴定显示，张某系内脏经石块压逼引起大出血致死，与其他因素无关。,案例三、下班顺道买玩具，发生交通事故途中能认定为工伤吗？,一天，范某下班后，沿着平常上下班的路线步行回家。当范某行至一商场门口时，突然想起自己答应给儿子买的玩具一直没买，于是，范某走进商场给儿子买了件玩具。从商场出来后，他继续往家走。突然，一辆人力三轮车为了躲让汽车，驶人
10、人行道，朝范某冲过来，范某躲闪不及，被三轮车撞倒，不巧头部磕到了路边的马路沿儿上，鲜血直流。后经医院诊断为脑损伤，治疗花去了家里很多钱。范某的家属本来可以向骑三轮车的人索要赔偿，但该人是农民，家里生活很困难，承担不起赔偿责任。无奈，家属找到范某的公司领导，要求认定范某为工伤，享受工伤待遇。,案例四：工作期间因身体不适，请假去医院看病，遇车祸,李某系某公司职工。李某在工作期间因身体不适，请假去医院看病。途中李某驾驶电动自行车与王某所驾驶的重型自卸货车发生交通事故，致李某当场死亡。李某的丈夫陈某提出工伤认定申请。后某劳动仲裁委认定李某的死亡性质不属于工伤，向法院提起行政诉讼。本案所涉的关键问题是劳
11、动者在工作期间突发疾病，请假离开工作地点去看病途中发生机动车事故，是否应认定为是在下班途中发生机动车事故的情形,案例五：员工因工陪酒死亡是否属于工伤,某日某企业上级领导来视察工作，厂长请下属小李代为出席宴请，席中小李因陪领导饮酒过量，不治身亡。事后其家属要求厂长按工伤处理。,案例六：因公喝酒驾车出车祸是否属工伤,因工作需要陪客户喝酒，酒后驾车出车祸受伤。罗某在向单位申请工伤时，单位却向他索取车祸给单位造成的经济损失。罗某称，他是某商贸有限公司业务部主任。去年底，他驾车到一客户企业谈业务，中午邀该企业领导共进午餐。酒席上，罗某不停敬酒，双方终于谈妥合同。 下午2时许，罗某带着签好的合同驾车回公司
12、，途中发生车祸，将人行道上一行人撞成重伤。罗某全身也有多处轻微伤，两根肋骨骨折（经鉴定为九级伤残），且公司的轿车严重受损。交警认定罗某在该事故中负全部责任。事后，罗某所在公司承担了事故的全部损失赔偿费用近5万元，罗某也因交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。,案例七：参加单位组织的旅游，受伤是工伤吗？,方某是某证券营业部的经警，证券营业部组织员工前往福建东山岛旅游。在单位组织进行的“枪弹射击比赛”体育活动中，方眼被塑料飞弹（彩弹）意外击中，造成右眼晶体破裂，虹膜100%脱落。方某向区劳动和社会保障局补递交工伤事故申请书，请求被告进行工伤认定。,案例八：遭打击报复致残算不算工伤,商贸公司财务室
13、会计徐芳突然接到公司调动通知，让其第二天上午到公司下属商场报到上班。徐芳当晚在办公室整理账务和个人物品，22时离开单位骑车回家，当行至地道桥下，被突如其来的摩托车撞倒在地，肇事者扬长而去，恰巧被 路过的人发现将她送进医院，并报告当地公安派出所。经医生检查诊断，徐头部受伤，右腿 粉碎性骨折。事后，徐芳亲属向单位申请要求按照上下班途中发生交通事故认定工伤，单位以徐芳当晚在办公室整理私人用品，与工作无关为由，认定徐22时离开单位回家，已超出规 定的下班时间，并拒绝其工伤申请。事隔两个月后，终经公安部门缉查破案，肇事摩托车司机供出事实真相。原由是徐芳曾向纪检部门反映本公司经理王伟经济违纪问题，王被纪检
14、部门查处，因此而怀恨在心，雇佣打手指使其所为。王伟已被司法部门收审,案例九：因公外出途中发生意外事故是否认定为工伤,化肥厂劳资处办事员程林骑车冒着风沙前往劳动和社会保障局办理业 务，途经平安路时，风力加大，树枝在风中呼呼作响，突然直径10余厘米的树枝被折断，恰 巧砸在路过的程林身上，立即人倒车翻，肩部被树枝砸伤，脚踝部被车压伤。经医院诊断，程林右脚踝骨骨折，需进行住院治疗。,案例十：外地出差酒后发病，算不算工伤。,职工王某为某电子设备厂技术人员 9月中旬到外地出差安装调试设备。一天晚6点左右，下班后与一同事在宿舍喝酒吃饭，至晚8点准备休息时王某突然发病，送医院治疗，经医院抢救后脱险，确诊为脑出
15、血。王某以被单位公派出差为理由，由于工作原因及气候、环境等原因导致突发疾病，向自己单位所在地劳动保障部门提出工伤认定的申请,案例十一：出差途中经理私自改道导致意外死亡 是否算工伤,佛山一公司派驻四川的一行人办完公事后，根据安排要从成都返回广东，但经理提出顺道去重庆探亲，其他员工于是随行前往，不料途中发生车祸，员工刘某不幸丧生。问题随之产生：随领导改道回家探亲遇车祸，算不算工伤？,案例十二：间接刺激诱发疾病能否算工伤,市建筑工程公司高层建筑施工中发生高空坠落事故，一名员工从 30米高处坠落在地，脑浆崩裂而死。施工工人张艳芹在事故现场，目睹事故惨状 ，精神受到了严重刺激，出现精神失常，经住院治疗未
16、能痊愈。张艳芹亲属向当地劳动保障 局社会保险处申请要求认定为工伤。,案例十三：晚班遇交通事故，算不算工伤,某纺织厂女工陈某， 7月19日上夜班。晚11时左右，在骑车上班路上被汽车撞伤，公安部门认定肇事汽车负全责，但肇事汽车逃逸。陈某于10月提出申请，要求认定为工伤。,案例十五：招工考核时发生伤亡算不算工伤？,陈某为应聘广州某公司电工职位，到该公司接受安装光管操作考核。考核时，由于紧张且操作不熟，孙某从竹梯上跌落，造成右胫腓骨下段开放性长斜形骨折。事故发生后，公司当即送其到医院救治。医院给孙某作螺丝钉内固定术，要求其一年后回医院复查，摘除内固定物。经过3个多月的治疗，孙某已用去医疗费数万元，因而
17、陷入困境，生活无着落,2、视同工伤的情形：,第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。,案例一：下班后突发疾病死亡，是否视同工伤,2011年3月1日，毕常模的丈夫吕林荣由振发公司派遣至中天钢铁公司工作，从事炉前上料工作。同年3月3日晚，吕林荣与同事廖运富在中天钢铁第三炼钢厂炉前工作岗位上夜班。当晚21时30分，吕林荣完成工作后履行了正常的交接班手续，期间未表现出身体不适。当
18、晚22时50分，吕林荣至江苏省常州市第七人民医院急诊，其病历材料中记载：“患者2小时前吃鱼后出现咽痛不适，自诉有鱼刺卡喉”后吕林荣被诊断为急性咽炎，经抢救无效，于次日1时30分死亡,案例二：职工陪上级吃饭猝死 是否属工伤,某供电公司在供电调度所召开电网电压调整协调会，供电公司职工汪某与单位领导也参加了会议。4时30分协调会结束后，汪某受领导安排，陪客人就餐。吃饭前，汪某陪客人打牌娱乐，其间，汪某突感不适，当即被送往医院，经诊断为高血压导致脑干出血，经抢救无效死亡。,案例三：救火被砸伤，是否视同工伤,王某系某纺织厂修理工，下夜班后回家时，路过发现相邻工厂材料库起火，工厂职工和路过群众正进行扑救。
19、王某立即参加救火，不幸被砸伤，造成骨折。事后王某向自己所在单位(纺织厂)提起工伤待遇申请，单位认为王某不是为本单位救火，不能认定工伤；王某遂向当地劳动部门提起工伤认定，,案例四：上班时阻止行凶受重伤,2004年10月22日晚上10时许，某百货商场防损员周峰在工作过程中发现，一伙人数大约为2030人、身份不明的不法分子企图冲击该百货商场。周峰等人奋力阻止，维护了百货商场的权益。但是，周峰在这一过程中，被不明身份的不法分子用钢管、铁管等打伤，伤势严重，被送往观澜人民医院抢救。此后，其父周辰要求认定周峰所受伤害属工伤。尽管维护了商场的利益，但商场却认为周峰受到的伤害不应当视为工伤。该商场认为，当天周
20、峰已经在22时3分打卡下班，因此整个事件并非在其上班时间发生，因而不被视为工伤。,案例五：伤害地点不是工作岗位算不算工伤,某运输公司的班车遇车祸，职工邓某下车协助现场的交通民警抢救伤员时被另一解放牌卡车撞为脑挫裂伤，颅内血肿，脾破裂，进行了脾切除手术等治疗。邓某所在运输公司不同意按工伤给予待遇，邓某诉至仲裁委员会,案例六：救人被淹死，是否算工伤,郑州市邙山区古荥镇南王村农民王国栋，受聘于郑州市滚石俱乐有限公司，从事保安工作。在工作时因救人死亡。郑州市劳动局接案后，查清事实如下：王国栋作为带班班长正在履行维护秩序时，与一外地客人发生了争执，王国栋先动手打人，并指使几名保安员一起殴打这一外地顾客，
21、顾客被打无奈沿金水河方向逃跑，王国栋等人在后面追，顾客害怕被追上再次挨打，便慌不择路跳入金水河中，河水很深，顾客不会游泳，便大呼救命，王国栋等人跑到河边看到情形不对，害怕闹出人命，便手拉手下河去救人，结果人没救出来，王国栋也被淹死。,3、不属于工伤的情形：,第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(一)故意犯罪的；(二)醉酒或者吸毒的；(三)自残或者自杀的。,交通事故受伤，是否认定工伤,2011年6月20日下午四点左右，孔女士驾驶着电动自行车在横过道路时与一辆小轿车相撞，自己受了重伤。后经公安部门认定，孔女士与小轿车车主负同等责任。由
22、于事发时正处于下班时间，孔女士便向镇江市人力资源和社会保障局提出了工伤认定申请，却得到了市人社局的否定答复，一时想不通的孔女士便将镇江市人力资源和社会保障局告上了法庭。,工伤私了不合法，依法办事有保障,1996年10月董华被私营建筑队雇用为临时工，双方签订了一年劳动合同。1997 年8月4日，董华在施工中砸伤膝关节，经医院抢救治疗后，建筑队负责人马朋找到董华私下 协商给付一笔钱了事，双方同意。就此，马朋给付董华5000元，双方达成协议，签字同意一 次性处理，并解除劳动合同。董华回家后不到两月，膝关节股骨头坏死，又住进医院治疗， 治疗费用共计3000余元。董华找到建筑队要求报销治疗费用，建筑队负责人马朋断然拒绝。 董华不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求建筑队报销其医疗费。仲裁机构依法 处理并裁决：建筑队与董华私了协议无效，建筑队承担董华工伤待遇全部责任,陈建玲 电话：18912835798,
