1、 关于建立中国无效行政行为制度的几个具体问题的论文摘 要 虽然最高人民法院有关司法解释中增设了行政诉讼中的确认无效判决，但不能据此认为我国已经建立了统一的无效行政行为制度。目前，中国统一行政程序法的立法已经开始启动，行政诉讼法的全面修正也正在提上议事日程。确立无效行政行为的确认标准和种类，明确无效行政行为的法律后果以及建立独立的确认无效诉讼制度应当分别成为未来行政程序法和行政诉讼法的重要内容。 关键词 无效行政行为 相对人抵抗权 确认无效诉讼 撤销诉讼2000 年 3 月 10 日最高人民法院发布的最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称“行政诉讼若干问题解释” ）
2、第 57 条第 2 款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”行政诉讼若干问题解释在原有的撤销判决之外，创设新的确认判决，这一做法与大陆法系国家把无效行政行为和一般违法行政行为区别对待的思路相吻合。但是行政法学界和实务界对确认无效判决的适用争议颇大。首先，确认无效与确认违法之间如何界分？即何种情况下法院应当作出确认无效判决？何种情况下法院应当作出确认违法判决？其次，如果确认无效判决仅适用于“被
3、诉具体行政行为依法不成立或者无效”，1那么“依法不成立”与“无效” 之间又如何界分？总之，上述规定并未确立无效行政行为的判断标准和种类。所以，不能据此认为我国行政诉讼中已经建立了独立的确认无效诉讼制度，更不能认为我国已经建立了统一的无效行政行为制度。目前，统一行政程序法的立法已经开始启动，行政诉讼法的全面修改也正在提上议事日程。笔者认为，确立无效行政行为的确认标准和种类，明确无效行政行为的法律后果以及建立独立的确认无效诉讼制度应当分别成为未来行政程序法和行政诉讼法的重要内容。一、无效行政行为的确认标准与类型分析无效行政行为的确认标准实质上是无效行政行为与可撤销行政行为的界限问题。对此，大陆法系
4、各国和地区一般在行政程序法中确立一个原则性的标准作为确认的基本依据。如德国的“瑕疵重大且明显说”，奥地利的“ 最低要件标准说”，葡萄的“要素加法律列举说”。尽管上述确认标准各自角度有所不同，但实质内容却基本一致，即以瑕疵的内容或形式为考察基准。而“重大且明显说” 已经被越来越多的大陆法系国家和地区所接受，成为许多国家立法或判例中占支配地位的学说。笔者认为，“重大且明显说” 也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准。因为它兼顾瑕疵的重大性要件和瑕疵的明显性要件。以瑕疵之重大与否为标准，平易而近情理。但对无效行政行为的认定又不能仅仅从行政行为的内部要素着眼，而应兼顾其外观要素。因为行政
5、行为具有公定力，除明白无效者外，在未被有权机关推翻以前，一般人均应遵守。究竟何为无效行为而可不予遵守，唯有从外观上决定。按照该学说，行政行为如无重大瑕疵，当然不发生无效问题；即使有重大瑕疵，而外观上不甚明白者，亦只能由有权机关撤销之，一般人不能否认其效力。2但是，“重大且明显说 ”在实践中只能作为一个原则性的确认标准，而不能成为可操作的具体判断基准。因此，对于行政程序法而言，除了应当抽象地规定“行政行为有重大且明显的瑕疵时无效”这一原则以外，还必须明确地对无效行政行为的具体情形作出列举规定。借鉴大陆法系各国和地区行政程序法的有关规定，结合我国的行政法治实践，笔者主张在行政程序法中将一些具有特别
6、重大且明显瑕疵的行为纳入无效行政行为的范围。这些具有特别重大且明显瑕疵的无效行政行为应当包括以下几类：1.无权行政行为。在许多国家的行政法中，越权是一个极为重要的概念。例如，根据英国法院的判例，越权包括：（1）违反自然公正原则；（2）程序上的越权；（3）实质越权（如超越管辖权、权力滥用等）。一切行政违法（包括无权行为）均适用越权无效原则。3法国行政法院判例陆续提出的越权之诉的理由（撤销的理由）有：（1）无权限；（2）形式的缺陷；（3）权力滥用；（4）违反法律。其中，行政机关超越其权限范围以外的活动侵犯其他机关的权限，或者行使根本不可能属于行政机关的权限，称为无权限。4在我国，行政诉讼法第 54
7、 条第 2 项把超越职权列为与主要证据不足、适用法律法规错误、滥用职权和违反法定程序相并列的行政违法之一。由于该项规定并未将无权行政行为单独列出，所以在司法实践中，某些无权行政行为（如非主管国家行政机关行使了主管国家行政机关的专有职权）是作为超越职权处理的。因此广义的超越职权包括某些无权行政行为在内。另一方面，法律有时又对超越职权的行为规定了与无权行为同样的后果无效。5但是，无权行政行为与行政超越职权实为两种不同的行为，它们分别在不同的内涵。根据行政法学，行政行为的合法要件包括主体合格、内容合法、意思表示真实、符合法定形式和程序等。无权行政行为是主体不合格的行为，而行政超越职权则是内容不合法的
8、行为。无权行为的前提是行为主体根本不享有实施某一行政行为的职权，而超越职权的前提是行为主体依法享有实施某一行政行为的相应职权（如税务机关有权进行征税、公安机关有权作出治安管理处罚），有时还依法享有一定的自由裁量权。6因此，无权行政行为通常是明显超越公务管辖权的行为，即行政主体行使了属于其他行政主体甚至其他国家机关的专有职权。具体可以分为两种情形：（1）行政主体行使了属于其他行政主体的专有职权。为了保证国家行政机关有效地实施行政管理，我国有关行政组织法将国家行政机关按职能平行划分为若干工作部门，并赋予不同的职能部门以相应的职权。这些职能部门只能在各自的主管范围内行使法定的职权，否则便可能侵犯其他
9、职能机关的职权，构成无效。如税务机关吊销一个经常偷漏税款的个体户的营业执照便是一例。（2）行政主体行使了属于其他国家机关的专有职权。例如，国家行政机关没有法律依据行使了行政强制执行权。因为在我国目前，行政执行的范围是由具体法律、法规列举规定的，所以要行使强制执行权必须有直接的法律依据，否则就只能申请人民法院强制执行。但是，无权行政行为与越权一样，也有一个前提，即行为主体必须是行政主体。非行政主体进行的“假象行政行为” 不是无权行政行为，因为这类行为根本不属于行政行为。72.违反一事不再理原则作出的行政行为依行政法学通说，行政行为具有确定力，即行政行为具有不受任意改变（撤销、变更、废止等）的法律
10、效力。它包括形式确定力和实质确定力。行政行为的形式确定力，是指相对人不得任意以诉讼或抗告等方式要求改变已确定的行政行为；行政行为的实质确定力，是指行政主体不得任意改变已确定的行政行为。在日本的行政法学中，往往把实质确定力称为不可变更力，“行政行为的不可变更力，是指有权机关一旦就争讼裁决行为等做出判断，自己便不能依职权撤销、变更该判断的效力。”8我国台湾地区学者则把行政行为的实质确定力与一事不再理原则相联系，“实质确定力，对官署言，谓一旦决定之事件，视为就其内容已为最终之决定，官署对于同一事件，不得再为审理变更之效力，学理上称为一事不再理之原则，亦称不可变更力。”9即使是有瑕疵的行政行为，也具有
11、实质确定力。坚持行政行为甚至有瑕疵的行政行为的实质确定力，并非是为了保护违法行政，而是为了强调法安性，强调即使纠正违法也必须正当并具有法律依据。10由于行政行为具有实质确定力，所以行政主体违反一事不再理原则作出的行政行为一般构成无效。这就是说，在行政行为未经法定程序被撤销或变更的条件下，行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为，应当视为前一行政行为继续有效，而后一行政行为无效。在实践中，行政主体违反一事不再理原则作出的无效行政行为有以下 3 种情形：（1）下级行政主体未经法定程序直接否定上级行政主体作出的行政行为。在行政管理中，基于上级行政主体与下级行政主体层级管辖权的划分，上下级行政主体之间
12、不能相互越权，特别是下级行政主体不能越权行使本属上级行政主体的职权。例如，根据土地管理法第 45 条规定，征用耕地超过 35 公顷的，由国务院批准。据此，如果省级政府批准征用耕地 35 公顷以上的，即构成行政越权。这种上下级行政主体之间相互越权的行为，是违法的行政行为，但并不必然构成无效。但是，如果在上级行政主体已经作出行政行为的情况下，下级行政主体又作出一个新的行政行为，后一新的行政行为显然属于无效行政行为。（2）行政主体针对同一事件作出两个相互矛盾的行政行为。在这种情况下，通常后一行政行为构成无效。但是如果前一行政行为无效，则后一行政行为可能有效。例如，前一行政行为是非法定行政主体作出的无
13、权行政行为，而后一行政行为则是合法的行政行为。11 有时，针对同一事件作出两个行政行为的也可能是同一行政主体。（3）行政主体作出的属于一事重罚的行政行为。行政处罚中的一事不再罚原则，是指对同一违法行为（一个违法行为或性质相同的数个违法行为），不得以同一理由再次予以行政处罚。12按照这一界定，对于同一种违法行为能否重复进行行政处罚，实践中应区别以下两类不同情况：一是一个行为违反一个法律规范。在这类情况下，违法行为无论如何不应受到两次以上的处罚，特别是不应受到两个以上行政主体的处罚。即使法律规定两个以上行政主体均有权处罚，也应遵循先行管辖的原则，即所谓的“先罚有效，后罚无效”。二是一个行为违反数个
14、法律规范。在此类情况下，不同的主管行政主体可以分别依据不同的法律规范给予行政处罚。但根据过罚相当的原则，这种于法有据的重复处罚也应受到一定的限制。如果一个行政主体已经作了处罚，其他行政主体在处罚时应当充分考虑被处罚人受过处罚的情况，特别是不应给予相同种类的处罚。而在所有处罚种类中，实践中容易重复适用且对被处罚人影响较大的无疑是罚款，所以应当特别强调不能重复罚款。为此，行政处罚法第 24 条明确规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”对于当事人的同一个违法行为，在一个行政主体已经给予罚款处罚的情况下，如果其他行政主体再次给予罚款处罚，再罚行为构成无效。3.行政主体违反
15、正当程序原则作出的行政行为“正当程序 ”的理念和原则最早产生于英国，一般认为其源于1215 年自由大宪章第 39 条的规定：“除依据国法外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚。”其实， 自由大宪章 的规定与英国古老的自然公正原则有着更为密切的渊源关系。虽然自然公正原则的具体内容随着情况而不同，在适用上也有很大的灵活性，但它包括两个最基本的程序规则：（一）任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。（二）任何人或团体不能作为自己案件的法官。自然公正原则是最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或除另有特殊情
16、况外，行政机关都要遵守。所以即使法律中没有程序规定，或者没有作出足够的规定，行政机关也不能认为自已不受程序限制，甚至连最基本的公正程序规则都可以不遵守。13在美国，“ 正当法律程序” 作为一项宪法原则早已在宪法中确立。美国宪法修正案第 5 条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”宪法修正案第 14条规定：“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”上述规定分别适用于联邦政府机关和各州政府机关。宪法上“正当法律程序 ”的意义就是公正行使权力。要求行政机关对当事人作出不利的决定时，必须听取当事人的意见，所以听证是美国公民根据宪法“正当法律程序 ”所享有的
17、权利，效力高于行政法上所规定的程序规则。行政法上所规定的程序规则，必须符合宪法上的“正当法律程序” 的标准。 14可见，“正当程序”是英美法中程序的最高原则。就“正当程序 ”的最低标准而言，它要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知和听证义务。15中国是一个具有成文法传统的国家，因而我们不存在类似于英国普通法中的自然公正原则；中国又是一个具有重实体、轻程序传统的国家，所以我国宪法中也从未像美国一样明确提出“正当法律程序”的要求。但是，在我国正式加入世界贸易组织（wto）的背景下，wto 规则已经给目前的“法定程序” 制度
18、带来巨大的冲击。 wto 在很多方面都对行政行为程序的正当性有原则性的规定。例如，trips协议第 41 条第 2 款规定：“有关知识产权的执法程序应当公平和公正。它们不应不必要地繁琐和费用昂贵，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”gats 第 6 条第 4 款第（c ）项规定：“程序本身不应成为提供服务的限制。”这些规定确立了行政行为公开、公正的程序原则和程序不应成为当事人义务规范的原则。另外，gats 第 3条第 1 款规定：“除非在紧急情况下，各成员国应迅速并最迟在其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施。一成员国为签字方的涉及或影响服务贸易的国际协定也应予公布。”
19、第 2至 5 款也对行政行为的透明度作了规定，而行政行为透明度是行政行为公开原则的一项基本要求。wto 对行政行为程序的规定，体现了“正当程序 ”的原则，它与英美法中 “正当程序”的理念和原则是一致的。由于正当程序原则体现了“最低程度的公正” ，是对行政行为最低限度的基本要求，因此如果行政主体作出行政行为时违背这一原则，完全可以将其作为重大而且明显的违法而视为无效行政行为。对此，行政处罚法中已有明确规定。该法第 31 条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第 32 条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必
20、须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第 41 条进一步规定：“ 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照第三十一条、第三十二条规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”行政处罚法第 41 条中的“行政处罚不能成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。164.行政主体作出的内容或形式上有特别重大
21、且明显瑕疵的其他行政行为行政主体作出的在内容上有特别重大且明显瑕疵而构成无效的行政行为主要包括：（1）行政行为的内容直接违反刑法。内容直接违反刑法的行政行为不仅违法重大和明显，而且如果相对人服从该行政行为，其行为必然构成犯罪，从而使相对人有遭受刑事处罚的危险，所以这样的行政行为根本不符合法治国家保障人民权利的本意，理应视为无效。（2）行政行为的内容根本不可能。即行政行为的内容在事实上不可能得到执行，如对死者颁发营业执照、撤销已经不存在的建房许可、对无纳税义务人决定免税等。行政主体作出的在形式上有特别重大且明显瑕疵而构成无效的行政行为主要包括：（1）依法应当采用书面形式而未采用书面形式或者书面形
22、式上欠缺重大要素。例如，行政许可法第 39 条规定：“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：（一）许可证、执照或者其他许可证书；（二）资格证、资质证或者其他合格证书；（三）行政机关的批准文件或者证明文件；（四）法律、法规规定的其他行政许可证件。行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。”据此，如果行政机关仅仅口头作出行政许可决定，或者虽然颁发了行政许可证件，但行政许可证件未加盖行政机关印章，应当构成无效。（2）严重违反法定程序。例如，依法属于依
23、申请的行政行为，行政主体未经相对人申请而主动作出行政行为，这种行政主体将自身意志强加于相对人的行为，也是严重和明显的违法行政行为，应当视为无效。当然，并非所有未经申请的依申请行政行为都不具有法律效力，未经申请的依申请行政行为经补正仍可具有法律效力。17二、无效行政行为的法律后果法律规定无效行政行为的后果至少应当包括以下两个方面：1.相对人对无效行政行为的抵抗法律意义上的抵抗权可以分为两个层面：一是宪法上的抵抗权，即公民对某种危害宪法秩序的权力行为，在必要时可予以抵抗的权利。宪法意义上的抵抗权可以被看作是对政治意义上抵抗权概念制度化的努力。二是行政法上的抵抗权，即个体对基于公权力而作出的行政决定
24、所设置之义务进行抵制和不服的行为。18如果说宪法上的公民抵抗权还只是停留在抽象的、空泛的宪法规定上，那么行政法上的相对人抵抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进行了充分的实践。”行政行为无效的法律制度，实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵制国家行政管理的权利。”19在中国，已有学者正式提出相对人对于无效行政行为应当享有抵抗权这一命题。20但在制度设计层面，许多理论和实际问题尚待解决。（1）关于抵抗的方式。行政法学者普遍接受拒绝说，即认为相对人对于无效行政行为有权拒绝或不予执行。21从行为方式看，拒绝权通常以不作为的形式体现，即相对人只要依法对行政主体采取消
25、极、不予配合的态度（如保持沉默、用言词拒绝等）即可。22抵抗权是相对人的一种不作为权利而非作为权利。23即使是行政机关行使强制性权力，无论其是否滥用，一般也不应该倡导行政相对人以自己微弱的力量或者以社区的传统家族、宗族、群体力量来对抗行政权力。所以，它应当是一种“温和的抵抗权” 。24在许多规范性文件中，也有关于相对人“有权拒绝” 的明确规定。然而，无效行政行为理论与一般法上的正当防卫理论有着明显的渊源关系，通过确立相对人抵抗权建立的无效行政行为制度是一般法上正当防卫制度在行政法上的具体运用。刑法第 20 条和民法通则第 128 条分别规定了刑法上的正当防卫制度和民法上的正当防卫制度，而且上述
26、法律并没有明确排除公民对违法的执行职务行为予以正当防卫的可能性。所以笔者认为，一般法上的正当防卫原则上也应当可以适用于行政领域。当然，由于行政行为的特殊性，一般法上的正当防卫制度在适用于行政领域时应当受到更为严格的限制，它一般只能适用于行政主体强制执行违法严重和明显的无效行政行为且伴有严重暴力的场合。相对人在实施正当防卫时应当尽量避免采用暴力方式，而采取劝阻、警告、逃脱等较为温和的方式；确有必要采用暴力时也应严格控制损害程度，原则上不应等于或大于无效行政行为可能造成的损害。所以，对无效行政行为的拒绝和防卫，是实现相对人抵抗权的两种基本方式。 （2）关于抵抗权的性质。有学者主张，相对人对无效行政
27、行为的抵抗既是一种权利也是一种义务，认为如果行政行为具有特别重大的违法情形，执行后将给人民生命财产造成重大的无法挽回的损失，相对人就“可以而且应该将之视为一个无效行政行为，不予执行”。25个别学者之所以不赞成相对人对无效行政行为有抵抗权，也正是出于对相对人因没有抵抗无效行政行为而可能导致法律责任的担心，认为在将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋予相对人的同时，也会将责任转移给相对人。26笔者认为，建立无效行政行为制度的目的在于为重大明显违法行政行为的相对人提供更多的权利救济手段，而不是增加相对人的义务和责任。所以，在通常情况下，对无效行政行为的抵抗是相对人的一种权利，而非义务。即当面对一个无效行政
28、行为时，相对人基于其自身利益的考虑，一般有权选择执行还是不执行。但是，当行政行为的内容直接违反刑法，则相对人有义务不予执行。因为内容直接违反刑法的行政行为不仅违法重大和明显，而且如果相对人执行该行政行为，其行为必然触犯刑法。即执行这样的行政行为势必使相对人处于遵守了行政行为，却构成了犯罪的矛盾境地。此时，相对人违反刑法的犯罪行为，不能因执行行政行为而免除刑事责任。2.有权机关对无效行政行为的确认当相对人对无效行政行为与一般违法行政行为进行区分时，其判断标准主要是该行政行为是否存在重大、明显违法。但是，重大、明显违法标准本身存在极大的弹性。虽然笔者主张在法律上对无效行政行为作出明确的列举规定，但
29、仍不可避免由于认识上存在的差异，不同的人对无效行政行为的判断也会出现偏差。如果有权机关不予认同，相对人就可能失去对一般违法行为寻求救济的权利。“当事人对无效行政行为不需要采取任何行动；他不用理睬即可。实践中这种做法却带有相当风险，因为无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为。公民在两可情况下因而有相当的利害关系，必须看到无效性应具有约束力地被确定下来。区分无效与可撤销（简单违法的）行政行为时，必须从法律的稳定性和法律的纯洁性出发，并注意不能过分苛求当事人自己来反对违法的行政行为。可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。”27“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定的风险。行政机关很有可
30、能不接受公民的意见而执行（违法、可撤销但有效的）行政行为；而且，确认行政行为无效的请求也可能一无所获。公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举。”28因此，相对人对无效行政行为的判断是否正确，其抵抗行为是否合法，最终还需得到有权机关的确认。笔者认为，有权机关对无效行政行为的确认，可通过以下两种方式进行：（1）行政主体依职权或依申请进行确认。有权确认的行政主体既可以是原行政主体，也可以是依法具有层级监督权的上级行政主体。如果是依申请进行的确认，申请人既可以是无效行政行为的直接相对人，也可以是与无效行政行为有法律上利害关系的第三人。（2）法院在诉讼中确认无效。对于无效行政行为，法院既可以在普
31、通的民事诉讼和刑事诉讼中确认其无效，也可以在行政诉讼中确认其无效。对此，我国法院已有大量实践，最高人民法院在司法解释中也已作了某些规定。但在此基础上尚需要建立独立的确认无效诉讼制度。3.无效行政行为的国家赔偿责任虽然无效行政行为在性质上属于形式行政行为，但笔者认为当其侵犯相对人合法权益并造成损害，仍然应当由国家承担赔偿责任。理由如下：根据中华人民共和国国家赔偿法第 5 条规定，对于行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为造成的损害，国家不承担赔偿责任。据此，国家赔偿法对于行政机关工作人员执行职务行为与个人行为的划分，采用的是客观标准，即只要是行政机关工作人员与行使职权有关的行为，均由国家承担赔
32、偿责任。所以，根据国家赔偿法规定，应当承担行政赔偿责任的行为既包括行政行为，也包括非行政行为。对于非行政行为，最高人民法院 1997 年 4 月 29日发布的关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第 1 条已明确解释为“与行政机关及其工作人员行使职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反法定职责的行为。”笔者认为，无效行政行为是介于行政行为与非行政行为之间的一类非常特殊的行为。一方面，它本质上并非行政行为，而是民事侵权甚至刑事犯罪行为；另一方面，它又具有行政行为的形式，并且与行使行政职权有关。之所以要建立无效行政行为制度，主要是为重大明显违法的相对人提供更多的权利救济手段。因此，对于无效
33、行政行为造成的损害，完全可以而且应当将其纳入国家赔偿的范围。这样做既能充分保护受害人的权利，也不违反国家赔偿法的规定，因而具有必要性和可行性。三、确认无效诉讼制度确认无效诉讼，是指行政相对人主张行政行为自始无效，请求法院以判决加以确认的诉讼。在大陆法系国家和地区，之所以把无效行政行为与可撤销行政行为相分离，主要是基于两者在诉讼程序上的差异。因为无效行政行为不受争讼时效的限制，相对人可以在任何时间向有权机关提出确认无效的请求；而可撤销行政行为受法定时效制度的约束，相对人必须在法定期限内请求救济。对于无效行政行为，相对人既可以提起行政诉讼，也可以提起一般诉讼，即任何法院在任何诉讼中都有权确认无效；
34、而对于可撤销行政行为，相对人只能通过撤销诉讼请求救济，普通法院无权审查并予以撤销。在中国，虽然行政诉讼若干问题解释在原有的撤销判决之外，增设了确认无效这一判决形式，但它并没有规定确认无效的特别诉讼程序。然而，“虽然无效性属于实体法范畴，但其根本意义首先表现在程序法方面。”29无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。如果没有特别的诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文。要使确认无效判决真正具有其独立存在的价值，必须在诉讼程序上与一般的行政诉讼相分离。笔者认为，确认无效诉讼的特别程序应当包括以下内容：1.确认无效诉讼不受起诉期限的限制。因为无效行政行为属于自始、当然、确定无效。这就意味着，无效行政行为从作出时就不具有任何法律效力，作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效；无论相对人是否主张无效，法院或其他有权机关是否确认无效，无效行政行为均属无效，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行；无效行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救或时间经过而变为有效。
