1、 东北农业大学毕业说明书如何抵制破产管理人的“魔爪”从“东星航空破产案”说起入学年级： 2009 年学生姓名：张媛 学号： 952B20307005所学专业：法学专业 东北农业大学中国哈尔滨2013 年 7 月 目 录提要 .21. 案情简介及焦点评析 .21.1 案情简介 .21.2 焦点评析 .41.2.1 破产管理人的选择 .41.2.2 破产管理人的职权 .51.2.3 破产管理人的更换 .52. 我国破产管理人制度的漏洞 .62.1 指定时间超前 .62.2 选任范围模糊 .72.3 职权监督不严 .72.4 救济措施缺乏 .82.5 更换机制难行 .83. 完善破产管理人制度的建议
2、 .83.1 完善破产管理人的选任程序 .83.2 建立债权人会议的救济制度 .93.3 健全破产管理人的更换机制 .104. 结束语 .10参考文献 .12提要破产管理人是由人民法院指定成立的法定机构，依照破产法律的规定从事破产清算、重整、和解事务，享有管理和处分破产企业财产的重要权利，旨在维护债权人利益、债务人利益和社会公共利益。然而，我国破产法中对于如此重要角色的监管制度却存在着诸多漏洞，一旦管理人不按照勤勉忠实原则履行职责，其管理行为可能给债权人、债务人或者第三方带来巨大的损害。本文从名噪一时的“东星航空破产案 ”说起，通过分析争议焦点，指出我国管理人制度指定时间超前、选任范围模糊、职
3、权监督不严、救济措施缺乏、更换机制难行五大漏洞，并从选任制度、救济措施及更换机制三个方面提出完善的建议。1. 案情简介及焦点评析1.1 案情简介2005 年 6 月，东星航空有限公司（以下简称“东星航空”）作为华中及中南地区第一家民营航空公司，经中国民用航空局批准设立，在随后的 5 个月内迅速筹建完成。2005 年11 月，东星航空与美国通用电气商业航空服务公司（以下简称“通用公司”）及其旗下的另外五家公司签订了融资租赁合同 1，合同约定通用公司购买的 10 架全新空客 A320/319 飞机，并在未来的 10 年内租赁给东星航空使用。2006 年 5 月 19 日，东星航空在深圳机场开始运作
4、。2008 年下半年起，由于航油价格持续上涨，雪灾地震频发，国际金融危机也联手打击航空运输业，东星航空资金链紧张。2009 年初，东星航空向中国航空集团公司（以下简称“中航集团”）抛出橄榄枝，双方开始协商并购重组，但最终因为双方利益无法协调，谈判破裂 2。2009 年 3 月 14 日，武汉市政府办公厅给民航中南局发出武汉市人民政府办公厅关于停飞东星航空公司航班的函 ，文件称“因为中航与东星航空的重组工作遇到人为障碍”。之后，民航中南局以明传电报的方式下达了关于暂停东星航空公司飞行的通知 。3 月 15日，东星航空停航。2009 年 3 月 27 日，东星航空被通用公司等六家债权人起诉并申请破
5、产，武汉中院立案受理，并指定以武汉市交通委员会（以下简称“市交委”）为主，联合法制办、总工会、公安局等多个地方政府机构及央行武汉分行、湖北银监局等多个部属机构当地分支工作人1 陈光菊： 东星航空租买 20 架空客飞机EB/OL. 2010-01-19 . http: /news. sina. com. cn/c/2005 - 11 - 28 /08067558026s. htm2 傅硕： 东星航空丧钟为谁而鸣 ，证券市场周刊，http:/ 年 1 月 3 日。员为破产管理人。管理人在未召开债权人会议的情况下，与通用公司等 6 家公司签订飞机租赁中止协议，同意其取回飞机并转租给其他航空公司。另外
6、，中航集团在武汉成立分公司，全面接收东星航空的核心技术人员及飞行员，管理人持默认态度，并没有挽回。2009 年 4 月 8 日，中国航油集团等主要债权人提出对东星航空进行重整申请，武汉中院认为：“鉴于东星航空的经营状况，破产管理人依法解除了东星航空与通用公司的飞机及发动机租赁协议，通用公司已经开始行使飞机及发动机的取回权。东星公司恢复正常经营已无可能，已经失去了重整的事实基础” 3，于 6 月 12 日驳回了重整申请。2009 年 6 月 22 日，东星航空第三大股东武汉东星国际旅行社引进上海宇界实业公司作为战略投资者拟重组东星航空，招致东星航空破产管理人的“激烈”反对，声称东星航空已进入破产
7、清算，重整没有可能性。武汉中院作出不予受理的裁定。2009 年 7 月上旬，以中航油为首，包括东星航空的其他债权人如郑州新郑机场、广州白云机场、武汉天河机场、南京机场、青岛机场、深圳机场、杭州机场等再次向法院提出重组东星航空的申请及方案，但均被法院驳回。东星破产管理人于 7 月 27 日对媒体明确表态称“综合各方面情况看，东星航空重整已失去了客观基础，重整已不可能。就实际情况看，东星航空只能走破产清算之路。 ”42009 年 8 月 17 日，占东星航空 40%以上股份的东星集团以出资人的身份与北京信中利投资公司达成合作协议，向法院递交具体方案，表明首期将注入 2 亿至 3 亿重整东星航空。2
8、5 日，武汉中院再次驳回东星集团提出对东星航空的重整申请。2009 年 9 月 1 日，来自东星航空武汉、长沙、郑州、广州营业部，以及东星航空司乘组、空乘组的 100 多名员工，聚集支持重组，要求更换破产管理人。4 日，东星航空债权人会议举行，资产将被变卖。15 日，债权人会议通过破产财产变价方案，东星航空最后以破产告终。1.2 焦点评析1.2.1 破产管理人的选择回顾整个案件的始末，武汉市交委及相关政府机构作为破产管理人，在法院决定东星航空是否能够重整的过程中，明显站在了与破产债务人、出资人、主要债权人乃至破产公司员工对立的立场上，成为了东星航空重整的最大阻力，这让人不禁生疑，这个破产管理3
9、 叶晓红： 案例八：重整申请审查的困惑屡战屡败的东星航空重整申请之路 ，公司法律评论，2010 年卷。4 高志宏： 困境与出路：我国破产管理人制度的现实考察以“东星航空破产案”为视角 ，法治研究，2010 年第 8 期。人究竟是如何选出的。首先，根据最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定 5（以下简称“管理人规定”） ，人民法院审理企业破产案件指定管理人时，应当从管理人名册中的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员里采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定。只有在满足一些特殊情形里，才可以指定清算组为管理人。这些特殊情形包括：“（1）破产申请受理前，根据有
10、关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条的规定；（2）审理企业破产法第一百三十三条规定的案件；（3）有关法律规定企业破产时成立清算组；（4）人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。 ”而本案中，东星航空是因为通用公司等债权人的申请而进入破产程序的，不存在第（1）款中受理前就设立清算组的情形，也不存在第（2）款中提及破产法第一百三十三条所规定的特殊事宜 6，更没有第（3）款所称相关法律规定必须设立清算组的情形，所以只可能是人民法院根据第（4）款认定其存在“可以指定清算组为管理人的其他情形”，这种利用兜底条款打擦边球而忽视常规方法的指定，是有待商榷的。其次，东星航空董事会曾在其发
11、表的针对所谓“东星航空破产管理人”发表的不负责言论的严正声明和针对中国国际航空公司强行占有我司资产、人员、资源发表以下声明中表示，东星航空破产管理人武汉市交委与东星集团相关机构有经济纠纷冲突，是严重利害关系人，应依法回避。而事实上确实也有证据表明，武汉市交委曾因为市建道路欠下东星集团巨额投资款项，因此东兴集团发动员工进行静坐示威，逼迫市交委还款，这的确构成了既往的经济纠纷冲突，使得市交委不具备担任破产管理人的中立第三方身份。最后，值得注意的是，武汉市政府因为中航集团和东星航空重组谈判失败而向民航中南局申请停飞东星航空的航班，并在当日未经任何调查就获准，这在一定程度上确有利用公权力逼迫民营企业接
12、受国企并购的嫌疑，也正是导致东星航空资金链断裂、被迫破产的导火索。在此背景下，武汉市政府想让东星航空彻底破产的意图已十分明确，法院仍然置若罔闻地将其下设部门认定为破产管理人的做法是有失偏颇的，这也确实导致了东星航空后续经营状况的全面恶化，逐步丧失了重整的可能性。1.2.2 破产管理人的职权在本案中，航空运输业作为我国的限制性行业，其航线资格、时刻表等资源可谓是企业最核心的财富。一旦东星航空被宣告破产，其市场份额、品牌价值等无形资产也随之灭失，技术维修人员、飞行员等核心人才必然流失，其经营的航线和时刻表更是无法参与拍卖，将由民航局收回，经济价值荡然无存。相反，若进入重整程序，东星航空的航线、时刻
13、、网络、客户资源等无形资产将发挥重大功效，债权人将获得高于破产清算程序下的清5 2007 年 4 月 4 日最高人民法院审判委员会第 1422 次会议通过，自 2007 年 6 月 1 日起施行。6 中华人民共和国企业破产法 ，2006 年 8 月 27 日通过 2007 年 6 月 1 日起施行。第一百三十三条 在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。偿，也能相应地减少国有资产流失，直接影响到东星航空的上下游企业，如机场、油料公司的经济效益。因而，东星航空在国内的几大主要债权人以及出资人都极力反对管理人对东星航空进行破产清算。对该类企业，除非
14、该行业确实前景不好、没有重整基础，否则，就必须防止因破产清算导致资源浪费的情况。然而，本案中的破产管理人在未经公司出资人、债权人会议同意的情况下，就直接解除了融资租赁合同，退还了作为东星航空的营业基础的 9 架飞机，放任技术人员及飞行员的流失，同时放弃已有的市场资源、飞行航线及时刻表，这一系列行为无疑是让东星航空的经营状况雪上加霜，严重损害了国内债权人及出资人的合法权益。根据我国破产法 ，破产管理人的职责中的确包括管理和处分债务人的财产，有权决定解除或者继续履行债务人与对方当事人均未履行完毕的合同，但同样也规定凡是对债权人利益有重大影响的财产处分行为，应当及时报告给法院及债权人委员会，接受其监
15、督。本案中管理人在数日内就擅自处分了东星航空赖以营运的核心资产，完全没有与债权人协商，此种行为超出了破产管理人的权限，更不符合拯救破产企业的初衷，给债权人、出资人后续的重整申请带来了极大的障碍。更让人质疑的是，管理人在未召开一次债权人会议的情况下，便公开发表重组不可能，东星航空只有破产清算的言论，对债权人及出资人提出的重整方案更是持否定态度，一直消极地对债务人进行清算，没有任何挽回的措施，鉴于政府公权力的权威性，这些举措在很大程度上也影响了其他部分债权人乃至社会舆论对东星航空破产重整的信心，造成了极大的负面效果。试想，连政府都否认了破产债务人重整的可能性，债权人会议如何还能一致通过重整方案，其
16、他投资人如何还有信心为东星航空提供重整所必须的资金，因此，管理人明显没有尽到其作为破产管理人应有的“勤勉尽责”义务，疏于忠实执行其职务。1.2.3 破产管理人的更换在本案中，尽管出资人、部分国内债权人及企业员工都多次提出要更换破产管理人，但直至最后宣告破产，都一直没有实现这一选择。究其原因，主要是因为管理人清算措施的针对性和身份的特殊性。首先，根据破产法的规定，债权人会议要申请法院更换管理人，必须由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。而管理人在清算过程中，通过中止与通用公司的融资租赁合同，从表面上看挽回了通用公司的直接损失，而坚持清算的
17、态度也符合了部分中小债权人的利益，再鉴于其身份的特殊性，要想过半数的债权人通过对其的更换决议，这是极其困难的。相反，有迫切重整欲望的出资人、企业员工又无法参与到这个决议过程中来，这就直接导致了市交委破产管理人的地位难以撼动。其次， 管理人规定第三十三条规定人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权进行决定更换管理人，此条文明确了由法院掌握更换管理人的最终决定权。然而本案中，武汉市中院是否处于公正中立的立场是令人质疑的，其在收到通用公司的破产申请书后，并没有进行足够的审查，而是当天就决定受理。另外，东星航空曾向武汉市中院提交过反对进入破产程序的异议书 ，但案件卷宗显示，武汉市中院在收到此异议书后
18、，既未驳回，也无回应，而且在后续进展中一再地驳回各方主体提出的重整方案，这都反映出武汉市中院已经有先入为主的倾向性意见。如此，就算债权人会议达成更换破产管理人的决议，得到法院支持的可能性也微乎其微，更不用指望法院会依职权更换市交委的管理人职位。2. 我国破产管理人制度的漏洞2.1 指定时间超前破产管理人是破产受理后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并对负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产事务的专门机构 7，往往掌握着破产企业的生杀大权。因此， 破产法为其设定了多方监督主体，规定破产管理人的日常管理行为需要接受债权人会议的监督，对债权人利益有重大影响的财产处分行为还需
19、要向债权人委员会报告，这些都有利于债权人从维护自身利益的角度出发，对破产管理人的行为进行一定限制。然而，笔者发现管理人和债权人会议就其产生的时间而言，是存在一定漏洞的。根据破产法第十三条：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，”可见从破产程序伊始，破产管理人便已经产生并开始实行职权。但是，根据破产法规定，人民法院受理破产申请后，债权人申报债权的期限最短不得少于三十日，而第一次债权人会议须在债权申报期限届满之日起十五日内召开。也就是说，第一次债权人会议至少要在破产程序开始三十日后才能举行，在此期间的破产管理人的一切财产管理与处分行为都缺少最重要的监督主体债权人会议及债权人委员会，只接
20、受人民法院的监管。而人民法院作为中立主体，其职权的行使具有被动性，加上行业背景和商业知识的局限，很难发挥实质性的监管作用，这也就让破产管理人基于其指定时间的超前，获得了一段缺少有效监督的自由期。以“东星航空城破产案” 为例，破产管理人武汉市交委等地方政府机构一经指定，就立即开始了对债务人的清算工作，解除了对东星航空的营运有重大影响的飞机融资租赁合同，退还了其赖以营运的飞机及发动机，也就直接阻却了东星航空继续营业的可能性，使得其经营状况全面恶化，给后续的重整申请造成了致命的障碍。而这一系列的管理行为都是发生在债权人会议之前，东星航空在国内的几大主要债权人根本无法监督和阻止管理人的行为，只能放任其
21、为所欲为，由此可见此段时间中管理人的管理和处分行为得不到有效监管，7 汤维建： 企业破产法新旧专题比较与案例应用 ，中国法制出版社 2006 年版，第 116 页。将会给债权人带来巨大的风险。2.2 选任范围模糊虽然， 管理人规定中明确规定了管理人应当从管理人名册中指定，并将名册的编制范围限定在辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员中。然而，该规定的第十八条又列举了人民法院可以指定清算组为管理人的几种特殊情形，其中第四款所称的“人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形”作为兜底条款，赋予了法院极大的自由裁量权，也使得所谓的管理人名册形同虚设。实践中，法院往
22、往根据此款指定管理人名册以外的公权力机构作为破产管理人。此种做法虽然在大多数情况下可以利用公权力的权威性保证破产程序的高效运转，但是在一些案例中政府机关为了维护地区经济的发展和税收来源的稳定，往往带有明显的感情色彩在进行管理，再加上其缺乏相应的专业背景，其合理性和必要性是值得商榷的。在“东星航空城破产案” 中，武汉市政府因为引进国航集团并购重组东星航空不成，发函称“因为中航与东星航空的重组工作遇到人为障碍”而申请民航中南局对东星航空禁飞，处于明显的对立面。而市交委曾经因为拖欠投资款项与东星集团存在经济纠纷，武汉市中院竟然舍中介机构而认定政府部门为破产管理人，完全不顾以上的回避情形，这恰恰能够说
23、明管理人规定中缺少对于指定管理人的限制，选任范围过于模糊。2.3 职权监督不严我国破产法为破产管理人设定了三个最主要的监督主体，分别是法院、债权人会议及债权人委员会。其中法院是监督管理人最有力的权威主体，接受管理人执行管理行为的报告，对某些请求具有审批权，并对其他主体的监督意见居中裁判，但是，法院行使监督权具有被动性的特征，难以主动发现管理人的不当行为。其次，债权人会议作为债权人权益的集中代表机构，虽然享有通过债务人财产的管理方案、变价方案及分配方案的权利，但是由于其召开的不定期性，对于破产管理人日常的管理和处分行为难以进行严密的监督。而常设机构债权人委员会，只是享有对重大事务的监督权，管理人
24、在实施重大财产转让、借款、放弃权利等行为时只需要向其报告， 破产法并没有赋予其审批和通过的权利。也就是说，管理人在实施对债权人利益有重大影响的管理和处分行为前，无须申请债权人委员会同意，只需要事后及时报告即可，这使得债权人委员会对于管理人的行为往往也是无可奈何。2.4 救济措施缺乏我国破产法赋予了破产管理人申请撤销权，用以撤销债务人在法院受理破产申请以前一定期限内不当处置财产的行为，这项权利可以看作是当债权人权益被债务人先前行为损害时的一种救济措施，用以消除先前行为或先前交易的损害效果。然而，对于破产管理人的行为损害了债权人、债务人或其他第三人的利益的情况， 破产法规定的救济方法却相当单一，只
25、是提及“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”，没有赋予债权人会议、债务人或者第三人类似于撤销权、取回权的权利。在实践中，破产管理人擅自处分破产企业的核心资产，导致重整无法继续的情况中，给债权人、债务人或者第三人带来的损失是难以估量的，所以赔偿责任往往无从谈起。而如何撤销管理人的处分行为、取回被处分的核心资产，这才是债权人和债务人最关注的问题。例如在“东星航空城破产案” 中，武汉市中院始终将“ 破产管理人依法解除了东星航空与通用公司的飞机及发动机租赁协议，通用公司已经开始行使飞机及发动机的取回权。东星公司
26、恢复正常经营已无可能”作为驳回数次重整申请的主要理由。因而，案件中进行重整的最大障碍并不是资金的问题，而是管理人先前的合同解除行为，对此，东星航空国内的几大主要债权人都无能为力，只能眼睁睁地看着东星航空走向破产。2.5 更换机制难行如前文所述，虽然破产法赋予了债权人会议申请法院更换管理人的权利，但是该决议必须由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。这在实践中往往是难以施行的，试想如果破产管理人在管理和处分财产过程中偏帮某些占较大债权份额的债权人，那就算更换债权人的决议获得了参会债权人半数以上同意，但也极可能因为在债权额所占比例上达不到二分
27、之一以上，而无法通过。更有甚者，如果破产管理人是政府机关，那就更难以要求处于弱势地位的中小型债权人们坚决地与其对抗。如在“东星航空城破产案”中破产管理人与最大债权人通用公司达成利益一致，这就必然使得其他债权人、出资人以及企业员工要求更换破产管理人的要求难以实现。3. 完善破产管理人制度的建议3.1 完善破产管理人的选任程序鉴于破产管理人职责的重大，如何通过公正、效率的程序选出合适的管理人，是完善相关制度的首要问题。如前文所述，当前管理人的选任制度存在时间超前、范围模糊、债权人难以参与等诸多漏洞，建议从以下方面予以完善：第一，明确管理人的选任范围，严格限制清算组担任管理人的法定情形。首先需要出台
28、相关解释制定具体的条件，限制管理人规定第十八条中兜底条款的适用，如只有在国有企业及国有控购企业破产、政策性强且牵涉多方利益主体的企业破产、涉外的大型企业破产等案件中，才可以允许法院指定政府部门作为破产管理人，其余情况必须从管理人名册中选择，以限制法院的自由裁量权。其次，可以规定就算指定政府部门为管理人，也必须要从管理人名册中选择中介机构作为共同成员，双方相互制约和监督，以确保管理和处分行为的中立性、专业性和正当性。第二，采用法院指定和债权人选任相结合的方式选择破产管理人。法院在指定管理人时可以征求主要债权人的意见，如果有债权人认为法院指定的管理人不足以胜任破产工作，或者存在不利于债权人合法权益
29、的情形，可以提出异议，并推荐自己认为合适的中立第三方作为管理人。此时，法院应该审查债权人的异议是否成立，如果确有充分证据证明则应该予以支持。第三，补充清算组成员不得担任破产管理人的回避情形。 管理人规定列举了社会中介机构、清算组成员可能影响其忠实履行管理人职责的几种利害关系包括：（1）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；（2）在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；（3）现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；（4）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；（5）人民法院认为
30、可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。不难发现，以上这些厉害关系通常都只有中介机构和债权人才可能具备， 管理人规定中缺少对于政府部门等公权力机构须回避情形的规定。建议做如下补充：如果清算组成员曾经对破产企业做出过较为严重的行政处罚、与破产企业存在行政诉讼或行政纠纷、明显地支持第三方对破产企业进行并购等有关联关系的商业行为以及存在法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形，都应该要求清算组成员进行回避，不得担任破产管理人。3.2 建立债权人会议的救济制度如前文所述，一旦破产管理人的管理和处分行为严重损害了债权人、债务人或者第三方的合法权益，目前的破产法除了赔偿责任以外并没有再规定任何救济措
31、施，而破产案件中的损失数额计算又是十分困难的，因此，债权人难以抵制住破产管理人的“魔爪”，有效地保护自身的权益。对此，笔者建议增加类似于撤销权的救济制度，赋予债权人申请法院撤销管理人不当的管理和处分行为的权利，便于其更好地监督管理人。要设立撤销权救济制度，首先需要明确管理人的哪些行为是可以撤销的。比对破产法中管理人可以撤销的债务人行为：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。既然债务人实施这些行为因为损害了债权人的利益而能够被管理人申请撤销，那么理所当然的，管理人实施这些行为也应该能够被债权人申请撤销，这才符合权利相互对等和制衡的立法精神。同时，需要注意的是，破产管理人在职权范围上远
